STS, 7 de Mayo de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 239/2003, interpuesto por la representación de la asociación ahora recurrida --Comunidad Autónoma de Aragón--, contra la Resolución de Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro, de 11 de diciembre de 2002, que autorizó la extracción de áridos del cauce del río Matarraña, en el término municipal de Valderrobres (Teruel).

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 20 de marzo de 2006, cuyo fallo es el siguiente:

>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación por el Abogado del Estado ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, invocando un motivo único de casación. Y, una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Han presentado escritos de oposición al recurso de casación la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 4 de mayo de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma de Aragón contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro, de 11 de diciembre de 2002, que autorizó la extracción de áridos del cauce del río Matarraña, en el término municipal de Valderrobres (Teruel).

Las razones por las que se estima el recurso contencioso administrativo se contienen esencialmente en el fundamento tercero de la sentencia recurrida al señalar que >. Por lo que, tras señalar que el informe es vinculante, se analiza su contenido, que no fue favorable al otorgamiento de la autorización, y se concluye que >.

El recurso de casación se alza sobre un único motivo, en el que la Administración General del Estado denuncia, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA, la lesión a las siguientes normas.

De un lado se reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 2, apartados j),k) y l), 3.3, 5 y 6 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, que establece las medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad media de la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestre en territorio español, en relación, a su vez, con lo previsto en la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la Conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestre.

Y, de otro, se denuncia la infracción del artículo 83 de la Ley 30/1992 .

Se sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida incurre en error cuando interpreta el citado Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, porque extrae como consecuencia que el régimen de protección, concretamente en lo relativo a la necesidad de informe de la Comunidad Autónoma, es igual para los lugares de importancia comunitaria que para las zonas especiales de conservación. Y para la Administración General del Estado, por el contrario, únicamente resultan acreedores de las medidas protectoras, entre las que se encuentra el informe en cuestión, cuando los terrenos ya han alcanzado la calificación como zona especial de conservación.

Considera el Abogado del Estado, por tanto, que por la mera propuesta de la Comunidad Autónoma de un lugar de interés comunitario no se precisa del informe citado, pues el lugar de importancia comunitaria que propone la Comunidad Autónoma sólo es merecedor de las medidas de especial protección, entre ellas del informe en cuestión, desde el momento en que, tras la propuesta de la Comisión Europea y la aprobación por ésta, se convierte en zona de especial conservación.

Además, añade el Abogado del Estado que en todo caso el informe tendría el carácter no vinculante, por no haber norma alguna que imponga dicho carácter.

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Aragón señala, en su escrito de oposición, que es la Administración General del Estado quién incurre en error al interpretar el citado Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, pues llega a la conclusión de que los lugares de importancia comunitaria carecen de protección, cuando lo cierto es que tienen ya una protección desde que se incluye en la lista de la propuesta a un lugar de importancia comunitaria.

La resolución de este recurso de casación, determinando si la sentencia ha incurrido en las infracciones que le atribuye la Administración General del Estado, precisa que observemos, si quiera de forma sintética, un cierto orden de análisis. Resulta obligado diferenciar las dos infracciones sobre las que se sustenta el único motivo invocado en los términos que expusimos en el fundamento segundo.

Pues bien, en relación con el primer reproche que se hace a la sentencia por infracción del RD 1997/1995, procede examinar en primer lugar el marco normativo en el que se integran los lugares de importancia comunitaria (LIC), determinar seguidamente su naturaleza y régimen jurídico, y, en fin, concretar el alcance de la protección que comporta la exigencia del informe objeto de controversia entre las partes para autorizar una extracción de áridos.

El enmarque normativo de la cuestión, prescindiendo de antecedentes más o menos remotos, viene establecido por los siguientes planos normativos.

Desde la perspectiva comunitaria, el origen se encuentra en la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Conocida como la Directiva Hábitats.

Desde la perspectiva de nuestro derecho interno, las previsiones establecidas en esta norma comunitaria se encuentran incluidas, en parte y nos referimos ahora al plano legal, en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres. Conviene tener en cuenta que los principios que inspiraron la redacción de citada norma legal y que figuran en su artículo 2, son equivalentes a los que, tres años más tarde, se recogen en la indicada Directiva de 1992 .

No obstante ese adelanto temporal, que transcurre desde la Ley 4/1989 a la Directiva de Hábitats de 1992, tres años, hace que algunos preceptos de esta última no formaran parte del derecho español, por lo que se acuerda la incorporación de esa parte, estamos ahora en el plano reglamentario, mediante el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, cuya infracción se alega en casación. Real Decreto que se dicta, por tanto, al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.23 de la Constitución.

No resulta, en todo caso, de aplicación la vigente Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, aunque no nos resistimos a apuntar que la protección se cifra ya desde la inclusión en la lista como lugares de importancia comunitaria (artículo 42.2 de dicha ley ).

La extracción de áridos, cuya autorización se impugnó en la instancia, se encontraba en un lugar de importancia comunitaria. Pues bien, determinar la naturaleza y alcance de estos lugares, además de su régimen jurídico, ha de tomar como punto de partida su definición.

Entendemos por " lugar de importancia comunitaria ", como señala el artículo 2.k) del Real Decreto 1997/1995, siguiendo a la Directiva Hábitats que traspone, aquel "lugar que, en la región o regiones biogeográficas a las que pertenece, contribuya de forma apreciable a mantener o restablecer un tipo de hábitat natural de los que se citan en el anexo I o una especie de las que se enumeran en el anexo II en un estado de conservación favorable y que pueda de esta forma contribuir de modo apreciable a la coherencia de Natura 2000, tal como se contempla en el art. 3, y/o contribuya de forma apreciable al mantenimiento de la diversidad biológica en la región o regiones biogeográficas de que se trate".

Por su parte, se definen también en el artículo 2, aunque en el apartado l) del mismo Real Decreto, la " zona especial de conservación " como aquel "lugar de importancia comunitaria declarado por la Comunidad Autónoma correspondiente, en el cual se apliquen las medidas de conservación necesarias para el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y/o de las poblaciones de las especies para las cuales se haya designado el lugar".

Los "lugares de importancia comunitaria" se trasforman, por tanto, en "zonas especiales de conservación", una vez que, según dispone el artículo 5 del RD de tanta cita, la Comisión Europea, basándose en la lista propuesta por el Estado español, seleccione y apruebe la lista de "lugares de importancia comunitaria". Estos lugares serán declarados por la Comunidad Autónoma correspondiente como "zonas especiales de conservación" lo antes posible y como máximo en un plazo de seis años. De modo que lo que comienza con una propuesta de lugar de importancia comunitaria concluye, tras seguir y superar el procedimiento previsto, en el que interviene además de la Comunidad Autónoma, el Estado y la Comisión Europea, se convierte en zona especial de conservación. Siendo, por tanto, las zonas especiales de conservación una categoría evolucionada de los lugares de importancia comunitaria.

La cuestión, por tanto, se traslada a determinar si mientras estamos ante un "lugar de importancia comunitaria", esto es, mientras se sustancia el complejo procedimiento para que alcance la situación de "zona especial de conservación", dichos lugares están sujetos, o no, a un régimen jurídico en el que son aplicables las medidas de protección previstas en el RD 1997/1995, o si, por el contrario, dicha protección sólo se dispensa a las zonas especiales de conservación.

La respuesta ha de ser afirmativa, de modo que los lugares de importancia comunitaria están ya sujetos a medidas de protección, aunque sea con carácter preventivo, toda vez que la propuesta surte efectos tuitivos por razón de los valores medioambientales en juego.

Y ello es así, en primer lugar, porque es lo que la lógica demanda. Quiere ello decir que carece de sentido elaborar una lista para preservar los valores medioambientales de una zona, y no aplicar ninguna protección hasta que se alcanza la calificación de zona especial de conservación. Dejando, por tanto, en situación de desamparo tales lugares mientras se sustancia el largo procedimiento diseñado en la norma comunitaria y en la norma reglamentaria española. La interpretación contraria, que se postula en casación, supondría abandonar estas zonas al albur de cualquier iniciativa que pudiera suponer una degradación o menoscabo de los hábitats naturales, de las especies silvestres o de la fauna y de la flora de interés comunitario situados en territorio español, poniendo en riesgo los valores que pretende tutelar.

En segundo lugar, porque es lo que establece expresamente el propio Real Decreto 1997/1995. Así es, el artículo 6 del mismo dispone que "desde el momento en que un lugar figure en la lista de lugares de importancia comunitaria, éste quedará sometido a lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo", respecto de los cuales son predicables las medidas de protección.

El tenor de la norma transcrita, interpretada conforme a la finalidad que está llamada a cumplir, impone la sujeción a medidas de protección que no pueden ser soslayadas y que, por lo que hace al caso, limitamos nuestro enjuiciamiento al informe de la Comunidad Autónoma. De modo la interpretación de la citada disposición general, en concordancia con la Directiva Hábitats, y para evitar que se frustren los objetivos tuitivos de esta construcción medioambiental, atenta siempre a la salvaguarda y conservación de estas zonas, ha de concluirse que ya desde el inicio del procedimiento, aunque sea con carácter provisional o cautelar, están sujetos a la protección que comporta el informe de la Comunidad Autónoma.

Y, en fin, porque cuando se trata de integrar en la red ecológica europea denominada «Natura 2000», según dispone el artículo 3 del Real Decreto de tanta cita, mediante la designación de zonas especiales de conservación que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el anexo I y de hábitats de especies que figuran en el anexo II de dicha norma, los propósitos que se señalan estarían avocados al fracaso si no se dispensa una eficaz protección en todas las etapas.

Téngase en cuenta que el TJCE viene declarando que > (apartados 36 y 38 de la Sentencia del TJCE de 14 de septiembre de 2006, asunto C244/2005 que resuelve una cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bayerischer Verwaltungsgerichtshof de Alemania, en la que cita la Sentencia de 13 de enero de 2005, caso Draggagi y otros, asunto C-117/2003 ).

La decisión prejudicial que se resuelve en la mentada STJCE de 14 de septiembre de 2006 tenía por objeto la interpretación del artículo 3 de la Directiva de Hábitat citada.

El informe, por lo demás, se enmarca en las relaciones de colaboración que establece la norma sectorial de aplicación, esto es, el artículo 25 del TR de la Ley de Aguas de 2001 .

Por tanto, las razones sobre las que sustenta la Administración recurrente su alegato de casación --por la infracción de los artículos 2, apartados j),k) y l), 3.3, 5 y 6 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, y la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 -- no pueden ser compartidas por esta Sala, porque los lugares de importancia comunitaria gozan de especial protección, con carácter anticipado y provisional, desde su inclusión en la lista proponente, antes de alcanzar, por tanto, el status de zona especial de conservación. Además, no se compadece el alegato esgrimido sobre la innecesariedad del informe, cuando la propia Confederación autora del acto impugnado en la instancia lo solicitó y lo tuvo en cuenta antes de autorizar la actividad de extracción de áridos en la zona.

En el sentido antes apuntado, hemos declarado, en Sentencia de 11 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 2965/2007 ), respecto de los efectos de la inclusión de un zona como "lugar de importancia comunitaria" que "El artículo 4, apartado 5, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, debe interpretarse en el sentido de que las medidas de protección previstas en el artículo 6, apartados 2 a 4, de esta Directiva sólo son obligatorias por lo que respecta a los lugares que, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, párrafo tercero, de la citada Directiva, están incluidos en la lista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria aprobada por la Comisión de las Comunidades Europeas mediante el procedimiento previsto en el artículo 21 de dicha Directiva ".

Pero declaró asimismo que de ello no se desprende que los Estados miembros no deban proteger los lugares a partir del momento en que los proponen, con arreglo al artículo 4-1 de la Directiva, en la lista nacional que se remite a la Comisión, puesto que

"En cuanto a los lugares que pueden clasificarse como lugares de importancia comunitaria, que figuran en las listas nacionales remitidas a la Comisión, y, en especial, a los lugares en los que existen tipos de hábitats naturales prioritarios o especies prioritarias, los Estados miembros están obligados a adoptar, en virtud de la Directivas 9243, medidas de protección apropiadas, visto el objetivo de conservación perseguido por la Directiva, para proteger el interés ecológico pertinente que dichos lugares tienen a nivel nacional".

(Esta es una consecuencia que el Tribunal extrae de la propia Directiva 92/43/CEE ; por lo tanto, cuando la posterior Ley española 42/2007 dispone en su artículo 42.2, tercer párrafo, que desde el momento en que se envía al Ministerio de Medio Ambiente la lista de los espacios propuestos estos pasarán a tener un régimen de protección preventiva, no está imponiendo algo novedoso, sino insistiendo en un régimen que estaba ya incluido, según el Tribunal, en la propia Directiva ).

En consecuencia, la elaboración de las listas por las Comunidades Autónomas no es algo inocuo, algo que no produzca efectos jurídicos y materiales; no es una mera propuesta neutra, sino un acto administrativo que habilita y obliga a la propia Comunidad Autónoma a adoptar "medidas de protección adecuadas" para los lugares incluidos; se trata de una acto que, siendo una propuesta, pone una condición necesaria y suficiente para crear en la Comunidad Autónoma la obligación de adoptar medidas de protección adecuadas, las cuales pueden quizá afectar a ciertos contenidos del derecho de los propietarios de los terrenos incluidos, razón por la cual la elaboración de las listas puede ser impugnada por los interesados al tener un contenido que excede de la pura ordenación o impulso del procedimiento>>.

La interpretación que hemos señalado es, además, la que resulta acorde con la distribución de competencias que establece la Constitución. Así es, el título competencial del medio ambiente ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, en aplicación de los artículos 149.1.23 y 148.1.9 de la CE, y después de alguna vacilación inicial representada por la STC 149/1991 que adopta un criterio más restrictivo, posteriormente ha seguido el estándar propio de legislación básica del Estado y normas de desarrollo, incluyendo normas legislativas, de procedencia autonómica, desde la STC 102/1995, a la que siguieron otras como las SSTC 156/1995 y 166/2002 .

En aplicación de tal doctrina, repárese que expresamente se cita a la STC 102/1995 en la exposición de motivos del Real Decreto 1997/1999, se atribuye, en dicha norma reglamentaria, a las Comunidades Autónomas, la facultad de designar "los lugares y las zonas especiales de conservación" (artículo 3.3 ), así como la competencia para elaborar una "lista" con la propuesta de los lugares de importancia comunitaria. Igualmente se indica en el artículo 4.1 del citado RD, que "Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas elaborarán, en base a los criterios contenidos en el Anexo III y a la información científica disponible, una lista de lugares que, encontrándose situados en los respectivos territorios, puedan ser declarados como zonas especiales de conservación, con indicación de los tipos de hábitats naturales (...). Estas listas se facilitarán al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación que de acuerdo con los criterios de selección que establece el Anexo III las propondrá a la Comisión Europea, a través del cauce correspondiente".

Nos corresponde ahora examinar, según el orden expuesto al inicio del fundamento tercero, la infracción del artículo 83 de la Ley 30/1992 que también sustenta el único motivo de casación invocado.

La sentencia recurrida razona en el fundamento tercero sobre la protección que ha de dispensarse a los lugares de importancia comunitaria, y no sólo a las zonas especiales de conservación, y en el fundamento cuarto se analiza el carácter no favorable del informe emitido por la Comunidad Autónoma que figura en el expediente administrativo, pero no se señala por qué ha de entenderse que el informe es de carácter vinculante. Se parte simplemente de tal naturaleza, cuando no es así.

El artículo 83 de la Ley 30/1992 dispone, como norma general, que los "informes serán facultativos y no vinculantes" . Esta norma admite excepciones que sólo se producen cuando exista " disposición expresa en contrario ". Hemos visto antes las razones, fundadas en el tenor literal de la norma así como en la interpretación sistemática y finalista del RD 1997/1995, que avalan el carácter preceptivo del informe que, como medida de protección, ha de emitir la Comunidad Autónoma. Estamos, por tanto, ante un informe preceptivo .

Ahora bien, la regulación que de esa intervención, de este informe, establece el propio RD 1997/1995 no revela que estemos ante un informe vinculante . Es decir, no comporta que el criterio que se expone en el mismo haya de ser asumido y seguido por el organismo de cuenca que ha de resolver el procedimiento. Y esto es así porque la citada norma reglamentaria no se expresa en tales términos, ni se deduce tampoco de la interpretación de los apartados 3 y 4 del artículo 6 del mismo.

La conformidad o no de las Comunidades Autónomas a un determinado proyecto tras asegurarse de que no causa perjuicio a la integridad del lugar en cuestión, que establece el apartado 3 y 4 del indicado artículo 6, la regulación de las razones imperiosas de interés público y de las medidas compensatorias no avalan la conclusión de que dicha intervención mediante informe tenga un carácter vinculante. En este mismo sentido, tampoco el artículo 7.2 de la Ley 4/1989 puede prestar cobertura al carácter vinculante del informe, porque la norma legal indicada sólo regula las repercusiones durante la tramitación de un Plan de Ordenación de Recursos Naturales, que no es el caso.

Cuando se trata de romper la norma general que establece el artículo 83 de la Ley 30/1992 sobre el carácter no vinculante de los informes, en un supuesto, además, en el que dicho informe se emite por una Administración distinta de aquella que ha de resolver, debe establecerse de modo expreso esa naturaleza vinculante. Obsérvese a estos efectos que el propio artículo 83.1 de la Ley 30/1992 exige que así se establezca mediante "disposición expresa", de manera que aunque se permite que la excepción pueda hacerse por vía legal o bien reglamentaria, lo que se requiere en todo caso es que sea "expresa", que no exista duda interpretativa al respecto.

La solución contraria, además de suponer un germen de inseguridad jurídica al apostar por trasformar en vinculante un informe al que expresamente no se reconoce dicho carácter, supondría diluir el contenido propio de una concreta atribución de competencia, en este caso prevista en el artículo 149.1.23 de la CE, a la que nos hemos referido en el fundamento séptimo anterior y a cuyo contenido nos remitimos. Teniendo en cuenta que el RD 1997/1995 de tanta cita se dicta al amparo de dicho título competencial, como señala la disposición adicional primera del mismo. Dicho de otra forma, vincular o supeditar la decisión de la Administración constitucionalmente competente para dictar normas básicas en la materia y a quién, además, le corresponde resolver el procedimiento, al informe de la Comunidad Autónoma que tiene atribuida "la gestión en materia de protección de medio ambiente" (artículo 148.1.9 de la CE ) así como establecer "normas adicionales de protección" (artículo 149.1.23 de la CE ), no resulta posible, salvo como señala el artículo 83.1 del la Ley 30/1992 que una disposición así lo establezca expresamente. La tesis que expresa la sentencia resulta, por tanto, ajena al ejercicio de una competencia propia, estableciendo una suerte de concurso igual de voluntades para su ejercicio que no se corresponde con la regulación comunitaria, constitucional, legal y reglamentariamente establecida.

Procede, por tanto, estimar el motivo invocado por la infracción del artículo 83.1 de la LJCA, lo que comporta que ha lugar al recurso de casación. Y al situarnos en la posición que nos coloca el artículo

95.2..d) de la LJCA debemos añadir únicamente lo siguiente, a tenor de los términos en los que se planteó el debate procesal. En el expediente administrativo consta el informe emitido por la Dirección General del Medio Natural de la Diputación General de Aragón, que ha sido tomado en consideración por la resolución recurrida --autorización de extracción de áridos de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 11 de diciembre de 2002-- que hace cita abundante del mismo. También se han tomado en consideración los demás informes requeridos. Tal es el caso del de la Guardería Fluvial, o del Servicio de Control de Dominio Público Hidráulico.

Pues bien, a la vista de dicho soporte documental la autorización sujeta a un control estricto la actividad que autoriza. Se somete a una serie de condiciones particulares y generales que establecen prohibiciones, restricciones, cautelas y medidas de vigilancia en la actividad que se autoriza y que no se cuestiona en el recurso contencioso administrativo. Lo que conduce a la desestimación del mismo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.