STS, 4 de Mayo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en los autos acumulados 243/2003 y 741/2004, dictó sentencia el día diez de julio de dos mil seis, cuyo fallo dice: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España S.A. contra la Ordenanza Municipal para la Ordenación de las Telecomunicaciones en el término municipal de Toledo; y, en su virtud, declaramos la nulidad del art. 5 de aquélla ordenanza y declarando, por tanto, la legítima vigencia del resto de aquel articulado. Sin costas."

Por la representación procesal de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.", se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veintisiete de octubre de dos mil seis.

Mediante providencia dictada el día dieciocho de junio de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación, y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La representación procesal del Ayuntamiento de Toledo presentó escrito de oposición al recurso de casación el día 14 de noviembre de 2007.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de abril de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.", la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Toledo de seis de febrero de dos mil tres, por el que se aprobó la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación.

Habida cuenta del contenido del primer motivo formulado por la parte recurrente, conviene reproducir la totalidad de fundamentos de derecho de la sentencia de instancia mediante los que se resuelve el fondo del asunto:

"Primero.- Se contraen los presentes autos a determinar si es o no ajustada a derecho la resolución recurrida alegándose por la actora: Vulneración de lo establecido en Art. 149,1 de la C.E . reserva de ley en materia de bases y coordinación general de la sanidad, telecomunicaciones y en su caso medio ambiente, en razón de errónea interpretación extensiva del Art. 137 y 140 de aquella y 25,3 de la LRBL por cuanto que en materia de telecomunicaciones sólo ostentan autonomía normativa las administraciones municipales en punto a infraestructuras de radiocomunicación que tengan relación con temas urbanísticos y medioambientales y ello a medio de la correspondiente ordenanza como instrumento normativo mas adecuado, corroborando tal conclusión el Art. 43,1 de la ley 32/2003 en la misma línea que lo hiciera el RD 1066/2001 y orden 23/2002 Art. 76 de ley 11 del 98, atribución en exclusiva, vedándola en tal ámbito regulativo a aquella, la inspección de condiciones de prestación, aparatos, instalaciones y régimen sancionador, planificación, gestión y administración de dominio publico radioeléctrico y redes a instalar o instaladas al Ministerio de Fomento y a su dirección general de telecomunicaciones y tecnologías de la información, pues no obstante ello el Art. 2 de la ordenanza combatida exige a los operadores en telecomunicaciones en aquel termino:

1. La presentación ante la citada corporación en el momento de solicitarse la correspondiente licencia de instalación de tales estructuras, de plan de despliegue de toda la red en suelo urbano urbanizable y rústico, con información bastante y previsión de nuevas instalaciones de aplicación con en el plazo de cinco meses y un año a partir de la entrada en vigor de aquélla, comprometiéndose asimismo a aportar otro actualizado del mismo signo, cuando a tal efecto fuese requerido por aquella, y ello con el mismo contenido que el exigido por el Art. 10 de la Ley Regional de aplicación, hoy de eficacia sub iudice, por haber sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, esquema general de red indicando principales nodos y localización de la cabecera de enlaces y posibles alternativas, descripción de servicios prestados y tecnologías utilizadas, posibilidad de usos compartidos, justificación de solución técnica propuesta, ángulos de elevación de sistema radiante, indicación expresa de planos de cota altimétrica, altura de emplazamiento y de las antenas de sistema radiante, margen de frecuencias y potencia de emisión, número y tipo de antenas, número de portadoras y canales máximos por sector, diagramas de radiación, indicando potencia isotrópica equivalente en todas las direcciones, etc., extremos estos que, ni remotamente, tienen relación de ninguna suerte con aquellas otras dimensiones medioambientales o de ordenación del territorio y que, ni aun en el caso de que no prosperase aquel recurso de inconstitucionalidad, podrían considerarse subsumibles en el citado haz competencial, porque cosas bien distintas son las competencia autonómicas a aquel propósito y las locales.

2. El Art. 4.4 de aquella ordenanza dispone como requisito para la obtención de tales autorizaciones

   consistoriales la presentación de otra copiosa documentación, a acompañar con aquella solicitud que por lo expuesto entraña extralimitación competencial de importante calado. c) No se señalaba en aquella ordenanza plazo de conclusión expresa del expediente a incoar a los efectos de lo establecido en el Art. 42 de la ley 30/92 .

4. Se obliga al uso compartido de infraestructuras instaladas sin especificar en qué casos pese a que la ley derogada solamente la exigía en supuestos de ocupación de dominio público o privado y a que la vigente solamente lo considera meramente recomendable y públicamente promovible.

5. Se exige traslado de la solicitud de licencia a la Junta de Castilla La Mancha para que ésta, en el ejercicio de supuestas competencias tutelares, avale su aprobación no obstante no ser necesario en el caso de que se aprobaran planes territoriales de despliegue de red en suelo rústico y se ordena la investigación de la correspondiente titularidad dominical del suelo donde aquélla hubiere de instalarse, no obstante el principio general de que las licencias de tal suerte se concederán sin perjuicio de tercero y a salvo el derecho de propiedad.

   Por otra parte y aun cuando ello fuere de encuadrar en aquel área, aspectos medioambientales y urbanísticos, se establecía como limitación insalvable la ubicación de tales instalaciones en suelo no urbanizable con distancia de seguridad de 1200 metros respecto de suelo urbano consolidado o en vías de consolidación, suelo urbanizable o de futuro desarrollo según planeamiento vigente, zonas residenciales, polígonos industriales y lugares en los que se desarrollaran actividades deportivas laborales o lúdicas, con especial atención a centros educativos sanitarios o de la tercera edad y nivel de 0,1 microwatio/cm2, como extensión máxima de densidad de potencia a efectos de exposición personal, cuenta habida de la totalidad de todas las antenas instaladas aunque fueren de distintas operadoras, limitaciones no solamente desproporcionadas, sino también arbitrarias, carentes de justificación, independientemente de su posible incursión en aquellos vicios por revelarse extramuros de las competencias locales implicadas en función de lo señalado en la exposición de motivos de RD 1066 del 2001 citado Art. 6 18 19, 24 y 40 de le ley 14/86 de 25 de abril, que imputa aquel control y determinación de niveles de emisión radioeléctrica al Gobierno del Estado en el marco del Art. 149,1,16 de la C.E ., derogada Ley de Telecomunicaciones 11/98, Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea de 12 de julio de 1999 y 43,2 de la Ley vigente del 2003 .

   Asimismo se exigía a los operadores la obligación de conservar en buen estado de salubridad, ornato y seguridad las instalaciones a realizar, sin criterios técnicos o jurídicos, lo que entrañaba la más absoluta inseguridad Art. 5.1, y la adecuación de las instalaciones existentes a las prescripciones allí contenidas en un plazo no superior a nueve meses, incluidos los niveles máximos de exposición a campos electromagnéticos y las distancias máximas glosadas, no obstante la irretroactividad sin previsión legal de las disposiciones reglamentarias, y se imponía a los titulares de las licencias la suscripción de seguro de responsabilidad civil, así como la adaptación continua sin aquella cobertura a las sucesivas nuevas tecnologías.

   Sobre tales hechos se interesaba la declaración de la nulidad de la citada ordenanza con condena a las costas de la administración demandada.

Por parte de la demandada se adujo: Sospechoso silencio de la recurrente en período de información pública de la Ordenanza combatida, al no deducir las oportunas alegaciones como lo hiciere Telefónica Móviles y Airtel Móviles, incongruencia entre el petitum de la demanda y sus fundamentos de derecho, por cuanto que, mencionados en éstos solamente determinados artículos de aquélla, se postulaba en el suplico su total anulación parcial, carencia de objeto de la impugnación por haber sido objeto de favorable abrigo en la vía administrativa la revisión del título dedicado a la aplicación del régimen sancionador de aquel cuerpo legal, a virtud de recurso de las otras dos operadoras citadas y trascripción en la misma de numerosos artículos de la Ley Autonómica 8/2001 vigente, por haberse alzado la suspensión acordada inicialmente por el Tribunal Constitucional a medio de resolución recaída en el recurso correspondiente y competencias de ejercicio eventualmente concurrente con la Junta de Castilla-La Mancha y el Estado en las materias aludidas, redes de telecomunicación Art. 137 y 140 de la C.E. y 25,2 de la

L.R.B.L ., proporcionalidad de los requisitos exigidos para la obtención de aquella licencia, relación de los mismos con facultades de las corporaciones locales en torno a la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente y legitimidad de las condiciones fácticas de ejercicio de aquella licencia, por tratarse de autorización de tracto sucesivo así como del resto de los imperativos de la norma impugnada.

En relación con las acciones y excepciones deducidas por pronunciamiento de 17 de abril de 2006 de esta misma sala y siendo ponente el mismo de la presente se resolvió recurso de idéntico contenido al del presente por decreto de los siguientes fundamentos de derecho y fallo: [Tercero.- Para la resolución del presente recurso hemos de partir, necesariamente, de la Sentencia dictada por el Tribunal el 2 de marzo de 2005 en el recurso núm. 871/2001 ( PROV 2005\ 96718), así como las dictadas el 9 de junio de 2005 en el recurso núm. 891/2001 ( RJCA 2005\ 327), el 01 de julio de 2005 ( RJCA 2005\ 410), 03 de octubre de 2005 ( PROV 2005\ 241913), en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Tobarra, Illescas e Iniesta para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación; con independencia de la diferente redacción de la los escritos de alegaciones, los motivos impugnatorios genéricos son los mismos, sin perjuicio de la existencia de alguna pequeña particularidad que merezca un tratamiento independiente; por lo tanto procede trasladar a la presente lo ya expuesto en las sentencias indicadas, con resolución específica de los preceptos que aquí son impugnados y no lo fueron allí.

En cuanto a la invasión competencial aludida se decía en la indicada resolución de 9 de junio de 2005 en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero: «La Corporación demandada se opone a la demanda sobre la base de la sujeción a derecho de la Ordenanza impugnada por haberse dictado al amparo de las competencias municipales previstas en el ordenamiento jurídico; competencias que le otorgan tanto la propia Constitución Española como la Ley 7/85 de 2 de abril ( RCL 1985\ 799, 1732 ) reguladora de las Bases de Régimen Local (art. 25 y 26), como la Ley 2/1998 de 4 de junio ( RCL 1998\ 1891 y LCLM 1998\ 143 ) de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha -LOTAU- (art. 165 y siguientes) así como el RAMINP ( Decreto 2414/1961 [ RCL 1961\ 1736, 1923 y RCL 1962, 418 ] ); que se ha elaborado teniendo en cuenta las directrices de la Comunidad Europea, que la regulación municipal a través de la Ordenanza impugnada no excede su ámbito competencial, incidiendo más en determinadas exigencias urbanísticas, medioambientales y de prevención de la salud de los vecinos de Tobarra, que son competencia del Ayuntamiento; que se ha decantado por el principio de precaución que no impide la correcta prestación del servicio de telecomunicaciones, de manera que con los límites y distancias que establece no se pueda prestar o disminuya la calidad del servicio; que la mercantil actora no busca sino su propio beneficio económico sin tener en cuenta las demandas de prevención de la salud del conjunto de la sociedad».

Asimismo y en el fundamento jurídico segundo y siguientes:

Segundo.- Antes de analizar los concretos preceptos impugnados, es esencial la determinación de la competencia municipal en el complejo campo de la telefonía móvil, en que existe claramente una concurrencia de competencias con la administración estatal, e incluso la autonómica. En este sentido tiene una importancia capital la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2003 ( RJ 2004\ 326 ), que establece en el fundamento jurídico tercero a partir del apartado a): Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000 ( RJ 2000\ 331 ), el artículo 149.1.21 CE ( RCL 1978\ 2836 ) delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (art. 137 y 140 CE ). Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001 ( RJ 2001\ 8744 ), que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.

El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la Ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988 [ RCL 1989\ 412] ).

Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones de concesionarios u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 [ RCL 1987\ 2638] y 43 y siguientes LGT/98 [ RCL 1998\ 1056, 1694 ] ).

«Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo [ LCEur 1996\ 593] y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce le existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones. »

El artículo 17 LOT/87 establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que "En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información". El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 [ RJ 1982\ 1640], 7 de mayo de 1985 [ RJ 1985\ 5679], 13 de noviembre de 1986 [ RJ 1986\ 6651], 15 de octubre de 1988 [ RJ 1988\ 8035], 23 de noviembre de 1993 [ RJ 1993\ 8518], 22 de abril [ RJ 1996\ 4574], 24 de octubre, 27 de noviembre [ RJ 1996\ 8295] y 17 de diciembre de 1996 [ RJ 1996\ 9523] y 11 de febrero de 1999 [ RJ 1999\ 1791 ], entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la LGT/98 ( RCL 1998\ 1056, 1694 ) .

De lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:

1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios [art. 4.1 a) LRBRL ( RCL 1985\ 799, 1372) y 5 RSCL ( RCL 1956\ 85 ) ], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a ) ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c )], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículos 25.2 d )], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f )], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 d )] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].

2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados.

Al propio tiempo en aquellas resoluciones se proclamaba

Tampoco resulta tema pacífico si los ayuntamientos pueden exigir o no a los operadores, y establecerlo y así en la Ordenanza, el otorgamiento de la licencia de apertura; el TSJ de la Comunidad Valenciana viene a entender que el otorgamiento de la licencia de actividad es de competencia estatal y no municipal, ya por aplicación de la normativa estatal citada, ya considerando la actividad desde el punto de vista de la normativa sobre las actividades clasificadas, por cuanto el Técnico Municipal debería emitir informe sobre las antenas de telefonía como aparato, y sobre las emisiones de las antenas de telefonía móvil, y sobre ambas cuestiones vedaría la normativa estatal (art. 61, 62, 64.2 de la Ley 11/1998 [ RCL 1998\ 1056, 1694] y RD 1066/2001 [ RCL 2001\ 2415, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059 ] que establece los límites a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas) la actuación y control municipal; no encontrando ningún elemento de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que informar el Técnico Municipal (Sentencias de 20 de junio de 2004, 15 de octubre de 2004 [ PROV 2005\ 26368 ], y las mencionadas en éstas por remisión).

«Otros Tribunales, como el TSJ de Murcia, después de establecer la premisa de que si la normativa local no establece medidas adicionales de protección (y en análisis posterior concluye que carece de capacidad para establecer medidas adicionales de protección ambiental), no tiene sentido un nuevo procedimiento ambiental, pues el respeto a los límites exigidos ya habrá sido examinado por el órgano estatal competente; no obstante si considera precisa el otorgamiento de la licencia de apertura por tratarse de una garantía adicional, pues en el momento de la puesta en funcionamiento de la actividad el Ayuntamiento puede controlar que, efectivamente, se respetan los niveles de emisión radioeléctrica, y también puede extender el control al período de desarrollo de la actividad, en relación con las posibles medidas correctoras impuestas, pudiendo dar lugar a no autorizarla o a suspenderla ( Sentencias de 30 de enero de 2003 [ PROV 2003\ 75976], 28 de octubre de 2004 [ PROV 2004\ 317746], 16 de abril de 2003 [ RJCA 2003\ 797 ] entre otras). »

Este Tribunal comulga con la segunda de las posturas expuesta, consecuente con numerosas sentencias que sobre telefonía móvil ha dictado (no sobre Ordenanzas Municipales) en las que vino a establecer el principio de considerar que era una actividad clasificada sujeta al RAMINP ( RCL 1961\ 1736, 1923 y RCL 1962, 418), que precisaba de la pertinente licencia de apertura siguiendo los trámites establecidos en dicha norma, y en concreto el informe previo de la Comisión Provincial de Urbanismo; además encuentra su apoyo normativo en la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local ( RCL 1985\ 799, 1372 ) y en la LOTAU ( RCL 2001\ 2370 y LCLM 2001\ 225 ) en los artículos 165 y siguientes.

En lo referente al establecimiento como requisito para la obtención de tales autorizaciones consistoriales de la presentación de copiosa y, en su caso, superflua documentación a acompañar con aquélla solicitud, exigencia a los futuros operadores de cumplimiento de obligación de conservar en buen estado de salubridad, ornato y seguridad las instalaciones a realizar sin criterios técnicos o jurídicos, en términos que entrañaban la mas absoluta inseguridad por comportar presencia de conceptos jurídicos indeterminados, omisión de plazo expreso de conclusión del expediente a incoar a los efectos de lo establecido en el Art. 42 de la ley 30/92 ) y traslado de la solicitud de licencia a la Junta de Castilla-La Mancha para que ésta, en el ejercicio de supuestas competencias tutelares, avale su aprobación no obstante no ser necesario en el caso de que se aprobaran planes territoriales de despliegue de red en suelo rústico y a la investigación de la correspondiente titularidad dominical del suelo donde aquella hubiere de instalarse, no obstante el principio general de que las licencias de tal suerte se concederán sin perjuicio de tercero y a salvo el derecho de propiedad, pretende la demandada que la Sala proceda a compeler a la administración al ejercicio de su potestad reglamentaria, en un determinado sentido, condenándola a dictar una disposición general de aquella suerte con un contenido determinado y olvidando que, como señalan S.T.S. como la de 23 de enero de 1.998, la potestad mencionada se encuentra íntimamente vinculada a la función constitucional de dirección política del Gobierno, como quiera que únicamente es apreciable en casos como el presente una ilegalidad omisiva y controlable en esta sede, cuando el silencio del reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la constitución o al ordenamiento jurídico o cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación establecida por Ley o disposición de inferior rango que el reglamento trata de desarrollar o ejecutar, y porque, en suma, no es misión del poder judicial en la mayor parte de los casos dar nuevas redacciones a las disposiciones generales impugnadas a través del recurso contencioso administrativo, sino tan sólo declarar que sus preceptos son conformes o no al ordenamiento.

La nueva Ley Jurisdiccional, además, es particularmente respetuosa con tal potestad por cuanto que su Art. 71,2 prohíbe que se especifique en la sentencia cómo han de quedar redactados los preceptos reglamentarios, mandato de contenido y signo muy distinto al del derogado Art. 85 de la LJ 1956, circunscrito por otra parte solamente a las ordenanzas fiscales de ámbito local. Sexto.- Asimismo y en cuanto a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados por las normas reglamentarias y, en concreto por las Ordenanzas Municipales, "es no sólo posible según aquellas y constitucionalmente lícito sino habitual e inevitable, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. En definitiva, supone una técnica en la que, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre", en relación con el cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva, supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de los conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse, en cada caso, si concurre o no el supuesto determinante, según la previsión de la Ordenanza, de la procedencia de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables, de una determinada actividad. Y, desde luego, sin hacer, por supuesto, una aplicación especial de la presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos, ni rescatar la doctrina que otorgaba a la Administración el "beneficio de la duda" en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso, es posible rectificar la apreciación que del concepto jurídico indeterminado haga la Administración, cuando aparece que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad (Cfr. SSTS 25 mayo 1998 [ RJ 1998\ 4486] y 19 de julio de 2000 [ RJ 2000\ 7428 ] )."Séptimo.- En cuanto al motivo ausencia de habilitación de los Ayuntamientos para dictar normas adicionales de protección, bien imponiendo niveles máximos de emisión radio-eléctrica, bien fijando distancias mínimas de situación de las estaciones, se señalaba en aquellas resoluciones, tras subrayar que parece fuera de toda duda que los Ayuntamientos, a través de los instrumentos de planeamiento, pueden establecer condicionamientos paisajísticos o estéticos calificables de medio- ambientales, que el problema se planteaba con relación a las medidas medio-ambientales que inciden en el establecimiento de niveles de emisión o de distancias de seguridad por los Ayuntamientos, pues al contemplar la realidad de la normativa municipal reguladora del establecimiento de estaciones base de telefonía móvil, se apreciaba cómo los Ayuntamientos estaban introduciendo normas esa suerte, en el ámbito estatal, se decía, la regulación de los niveles de emisión está contenida en el RD 1066/01 ( RCL 2001\ 245, 2597 y RCL 2002, 1033, 1059) por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radio-eléctrico, restricciones a las emisiones radio-eléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radio-eléctricas y en el autonómico en leyes territoriales que establecen normas adicionales para tal protección en el marco competencial proporcionado por el art. 149.1.23 CE ( RCL 1978\ 2836 ) ; como la Ley Autonómica de Castilla-La Mancha 8/2001 ( RCL 2001\ 2370 y LCLM 2001\ 225 ) citada.

En este contexto normativo, se afirmaba, debe entenderse que los Ayuntamientos no están investidos de la potestad de dictar normas adicionales de protección, más restrictivas que aquéllas, porque el art. 25 f) LRBRL ( RCL 1985\ 799, 1372 ) les otorga competencia en materia de medio- ambiente, justamente en los términos de la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, y por consiguiente, salvo que exista una habilitación legal expresa que les confiera la posibilidad de establecer normas más rigurosas en el ámbito del municipio, su actuación deberá limitarse, como veremos, a comprobar el respeto de los niveles de emisión radioeléctrica y distancias fijadas en la normativa europea estatal o, en su caso, autonómica. Y que, por tanto, solo podrían eludir decisiones invalidatorias, como la aquí impetrada, preceptos de remisión a las mismas dentro de las magnitudes en ellas prevenidas.

En cuanto a la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil a presentar con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano, se indicaba que tales materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

"Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente."

"El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Ordenanza constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se tratan de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger."

"Tampoco puede compartirse que se introduzcan criterios subjetivos que comporten una inadmisible discrecionalidad, ya que los términos utilizados por la Ordenanza responden a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica como es la utilización de la "mayor tecnología disponible".

Junto al marco normativo ya citado, debemos hacer especial mención a la Ley Autonómica 8/2001 ( RCL 2001\ 2370 y LCLM 2001\ 225 ), de Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicaciones de Castilla-La Mancha, impugnada ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno de la Nación, aunque no sobre los preceptos que establecen medidas adicionales de protección medio-ambiental que pudieran condicionar el ejercicio de la competencia del Estado en Telecomunicaciones; en concreto, respecto de la distancia de seguridad la limitan a un paralelepípedo de 10m x 6m × 4m medidos desde los sistemas radiantes.

En cuanto a la infracción del principio de prohibición de la RETROACTIVIDAD de las normas reglamentarias.

"Por lo que afecta a la obligación de revisar, la Sala en la Sentencia núm. 403, de fecha 03 de octubre de 2005 ( Recurso núm. 382/02 [ PROV 2005\ 241913] ), en su fundamento sexto, señalo al respecto: "Artículo quinto . Regula la conservación y seguridad de las instalaciones". "Sobre esta cuestión nos pronunciamos en la Sentencia dictada del siguiente modo:

Al objeto de asegurar la adaptación de las instalaciones de radiocomunicación a las mejores tecnologías existentes en cada momento en lo que se refiere a minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir este impacto la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento para la instalación de elementos de radiocomunicación determinarán la obligación por parte de las operadoras de revisar las instalaciones transcurrido el plazo de dos años desde la fecha de la licencia o de su última revisión. Las entidades colaboradoras de la Administración debidamente acreditadas podrán realizar la revisión. Los criterios para esta revisión se fundamentarán en la eventual existencia de nuevas tecnologías que hagan posible la reducción del impacto visual y ambiental."

"En esa dirección y respecto de la reforma, adaptación desplazamiento o clausura de la instalación a virtud de nuevos de nuevos estudios contrastados que las exijan por razones de salud pública, medioambientales, etc., se decía asimismo que debidamente notificado el acuerdo de que se trate a los interesados, acompañado del estudio correspondiente al sustentarse en el deseo de evitar posibles daños producidos por los equipos sobre los que no se lleve el adecuado mantenimiento y las revisiones periódicas, a realizar con arreglo a protocolos anteriores o posteriores que incorporen las citadas innovaciones, por otra parte a los nuevos aportes científicos en tales campos, no existía justificación suficiente para anular el precepto de cobertura; ciertamente la norma nos reenvía a conceptos jurídicos indeterminados, pero no por ello se atenta necesariamente al concepto de seguridad jurídica, siendo de aplicación lo trascrito de la Sentencia del Tribunal Supremo en relación a que "como técnica normativa es posible y constitucionalmente lícita, habitual e inevitable..."; será en el caso concreto, a través de la labor de reducción de los conceptos utilizados en relación con las circunstancias concurrentes, las que determinen la legalidad o no de las obligaciones que se impongan, incluso de la clausura de la actividad]» Sin que por ello y la finalidad garantista que pretende se pueda considerar que tenga alcance retroactivo.por lo expresado ademas en el expoenendo cuarto de esta misma sentencia"

"Amen de ello y en la línea de la STS de quince de diciembre de 2003 ( RJ 2004\ 326 )) que al no consistir tales preceptos en mandatos parlamentarios sancionadores o restrictivos de derechos, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general y que, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992\ 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, el motivo tampoco puede ser acogido".

"Es verdad que resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (STS de veintiséis de febrero de 1999 [ RJ 1999\ 1823 ]). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de cuatro de febrero ( RTC 1983\ 6 ), y se recoge en la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS de catorce y veintidós de junio de 1994 [ RJ 1994\ 5092], cinco de febrero de 1996 [ RJ 1996\ 1039] y quince de abril de 1997 [ RJ 1997\ 3086 ] ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo «cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no», una retroactividad de grado medio «cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados» y una retroactividad de grado mínimo «cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior».

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 [ RTC 1986\ 42], 99/1987 [ RTC 1987\ 99], 227/1988 [ RTC 1988\ 227], 210/1990 [ RTC 1990\ 210] y 182/1997 [ RTC 1997\ 182], entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de dieciocho de marzo de 1995 [ RJ 1995\ 2500], quince de abril de 1997 [ RJ 1997\ 3086] y diecisiete de mayo de 1999 [ RJ 1999\ 3988 ], entre otras muchas).

El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo plazos para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos.

Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o desmontaje, o su adaptación.

Por último, en cuanto a la posible ilegalidad de la exigencia de seguros de responsabilidad civil a los operadores la Sala en Sentencia núm. 403, de fecha 03 de octubre de 2005 ( PROV 2005\ 241913 ), estableció en su Fundamento Octavo: «Disposición Adicional Regula el Seguro de Responsabilidad Civil. Al analizar el artículo 8 de la Ordenanza de Tobarra dijimos:

"Junto al Programa la operadora deberá presentar un seguro de responsabilidad civil que cubra de manera ilimitada posibles afectaciones a los bienes o a las personas. Este seguro cubrirá cada instalación, y no podrá ser un seguro genérico en la totalidad de las mismas."

Entiende la actora que no se le puede exigir un seguro de responsabilidad civil ilimitado, teniendo en cuenta que ya tiene su propio seguro por valor de 1000 millones de pesetas. Por su parte el Ayuntamiento no ve obstáculo alguno a tener por cumplido con el requisito de la Ordenanza con dicho seguro de cuantía limitada.

La exigencia de que el seguro sea de cuantía ilimitada no vulnera precepto legal alguno ni se menciona por el recurrente. Se trata del ejercicio de una actividad clasificada y potencialmente peligrosa, y lógicamente de ahí la exigencia del seguro de responsabilidad civil, al igual que en otros ámbitos cono el de la circulación, donde la responsabilidad civil cubierta también es ilimitada; en todo caso, y por las manifestaciones del propio Ayuntamiento, el seguro del que dispone la operadora cumpliría la ordenanza»."

El recurso de casación formulado por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U." contra la sentencia de 10 de junio de 2006, se divide en dos motivos, que incluyen a su vez la denuncia de diversas infracciones, planteándose el primero de ellos con base en el art. 88.1 c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en su modalidad de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y el segundo con fundamento en el art. 88.1 .d), por razón de la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables a la resolución del debate.

Por medio del primero de los motivos enunciados, se pone de manifiesto la falta de congruencia y de motivación de la sentencia de instancia, con vulneración de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con los arts. 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que, a criterio de la parte recurrida, si bien el Tribunal a quo reveló que iba a traer a colación la doctrina manifestada en sentencias precedentes con objeto similar y resolver específicamente las cuestiones novedosas, a la hora de la verdad, incluyó en su fundamento jurídico primero argumentos que, puestos en boca de la recurrente en instancia, nada tenían que ver con los realmente argumentados; del mismo modo hizo un resumen de las alegaciones de la parte demandada en modo alguno coincidente con el contenido de sus escritos; y en el resto de fundamentos de derecho, al dar respuesta a las cuestiones controvertidas, unas veces resolvió cuestiones no planteadas, otras dejó de resolver las que se ponían en tela de juicio, y muchas de sus argumentaciones no se ajustaban en definitiva al contenido de la litis. Sin necesidad por la evidencia del caso de extendernos más sobre la argumentación del primer motivo de casación, ni tan siquiera de traer a colación, como es habitual en la práctica de esta Sala cuando tal temática se plantea, las implicaciones de los deberes de congruencia y motivación de las resoluciones judiciales, esta Sala no puede sino acoger el recurso planteado por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.".

La sentencia recurrida, en efecto, si bien manifestó (fundamento de derecho tercero, primer párrafo in fine) su propósito de apoyarse en ciertas sentencias dictadas con anterioridad por la misma Sala cuyo objeto consistía en las Ordenanzas Municipales de los Ayuntamientos de Tobarra, Illescas e Iniesta, "sin perjuicio de la existencia de alguna particularidad que merezca un tratamiento independiente", no hizo ni lo uno ni lo otro de una manera apropiada.

Y es que, dejando al margen el inadecuado resumen de las alegaciones de las partes que denuncia la recurrente, y que no dejaría de ser intranscendente a los efectos que nos planteamos si, en definitiva, se hubiera dado cumplida respuesta a las pretensiones planteadas, la sentencia ha tratado ciertos aspectos que, ciertamente, son habituales en los diversos litigios que suelen plantearse en materia de Ordenanzas Municipales sobre instalaciones de radiocomunicación (como el alcance de las competencias municipales, la exigencia de licencia municipal o la prohibición de retroactividad), pero lo ha hecho con tal abstracción de las circunstancias del caso planteado que realmente debe dudarse de que se haya hecho un examen detenido de la Ordenanza impugnada. Sospecha que se convierte en evidencia cuando se acude a los escritos de demanda, en que se plantea la impugnación de un buen número de preceptos de la Ordenanza de instalaciones de radiocomunicación de la Ciudad Imperial, a los que en modo alguno se ha dado respuesta por la sentencia recurrida. Baste resumir que en la misma se plantea la impugnación de sus arts. 3, relativo a la licencia de funcionamiento; 4, concerniente al plan de implantación; 5, protección frente a campos electromagnéticos; 6, normas de protección ambiental; 7, deberes de conservación y revisión; 8 y 9, sobre el contenido y procedimiento de aprobación del plan de implantación; 10, requisitos previos a la licencia; 11, sobre documentación a acompañar a la solicitud de licencia; 12, sobre la tramitación del expediente de licencia; 13, sobre su resolución; 14, licencia de obras; 15, en torno a la certificación técnica de puesta en funcionamiento; 16, control e inspección, 17, sobre cese de actividad; 18 a 24 en su conjunto, en cuanto a las instalaciones pertenecientes a redes de telefonía; Capítulo IV, infracciones y sanciones, y finalmente las disposiciones transitorias, y a muchas de estas impugnaciones, según se puede comprobar examinando la sentencia que ha sido reproducida en sus términos literales en su parte esencial, ni por asomo se les ha dado respuesta.

Entendemos en definitiva que más allá del mero error a la hora de citar en el fallo de la sentencia la localidad a que se refiere la Ordenanza, se ha producido una incongruencia omisiva, con resultado de indefensión para la parte, al no haberse entrado a analizar, salvo casual coincidencia, las pretensiones que en la demanda se habían formulado.

Lo que nos obliga a estimar el recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, sin necesidad de proceder al examen del motivo articulado al amparo del art. 88.1 d), proceder a resolver el fondo del asunto de conformidad con el art. 95.2 c) de la LJCA, obviamente manteniendo la declaración de nulidad del artículo 5º de la Ordenanza que la sentencia recurrida hace en atención a que en ese particular ha devenido en firme y consentida.

Previamente al análisis del recurso contencioso-administrativo, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

Dicho lo anterior, es necesario entrar sobre las concretas pretensiones de anulación argüidas en los recursos contencioso- administrativos acumulados, lo que se hará en relación con cada uno de los artículos impugnados.

En primer lugar, impugna la demandante el art. 3 de la Ordenanza municipal, que, en sede de disposiciones generales (Capítulo I ), señala de un modo genérico que "Toda instalación de telefonía móvil o de similar servicio de radiocomunicación, como puedan ser las estaciones base, las antenas y aquellos elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento, requerirán para su puesta en marcha de licencia municipal de funcionamiento, según las condiciones y procedimientos establecidos en esta Ordenanza" .

La recurrente considera, en esencia, que el procedimiento para la autorización de instalaciones radioeléctricas viene establecido, en atención a los límites de exposición y desde la perspectiva de la protección de la salud, en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (arts. 6 a 8 ) y en la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico.

En la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, nos hemos planteado la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, en aquel caso por partida doble, de instalación y de funcionamiento, y en nuestro caso sólo de funcionamiento. Nótese en cualquier caso que nos encontramos ante una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas (abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ), pues no es la perspectiva ambiental la que, estrictamente, contempla la Ordenanza recurrida a la hora de imponer dicho requisito, sino la urbanística.

La respuesta que dábamos entonces, y reiteramos ahora, está necesariamente ligada a nuestras disertaciones sobre la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones. Y es que si más atrás, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal. Todo ello, sin perjuicio de los términos concretos en que la Ordenanza regula la licencia de municipal de funcionamiento, cosa que hace en los arts. 10 a 17, algunas de cuyas previsiones, como se verá, son objeto de específica impugnación por la mercantil recurrente y darán lugar a la correspondiente respuesta de esta Sala.

Un segundo precepto de los incluidos en las disposiciones generales de la Ordenanza que resulta recurrido es el art. 4, que dispone, en línea con lo previsto en relación con la licencia de funcionamiento y para las mismas instalaciones, que éstas "estarán sujetas a la aprobación previa de un plan de implantación y desarrollo de toda la red en el municipio. Los operadores deberán presentar un plan de implantación de su red en el término municipal. Las licencias de cada instalación individual requerirán para su autorización la aprobación previa del mencionado plan". Para la operadora recurrente, la previsión de este programa supone incidir en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de comunicación.

Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2603/2006- y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento." Cosa que nos lleva a declarar también la conformidad a derecho del art. 4, sin perjuicio de que, al examinar la impugnación de los arts. 8 y 9, que concretan el contenido y procedimiento del programa de implantación, revisemos en detalle si se han cumplido los límites que para la validez del programa de implantación fijaron aquellas sentencias.

Llegamos así a la impugnación del art. 6, rubricado "Normas de protección ambiental" . El precepto establece lo siguiente:

"1. No podrán establecerse instalaciones de radiocomunicación en bienes inmuebles de interés cultural declarados monumentos por la Ley 16 de 1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español y su desarrollo posterior, así como en espacios naturales protegidos calificados por las categorías de micro reservas y monumentos naturales por la Ley 9 de 1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Castilla-La Mancha y su desarrollo posterior.

2. En el ámbito de los Planes Especiales del Casco Histórico, Covachuelas y Circo Romano se evitará cualquier instalación de telecomunicación que sea visualmente perceptible desde la vía pública. Asimismo queda prohibida la instalación sobre cualquier inmueble catalogado en el PECHT con nivel M y P.

3. El Ayuntamiento, por razones medioambientales o paisajísticas y urbanísticas, y previo trámite de audiencia a los interesados, podrá imponer acciones de mimetización y soluciones específicas destinadas a minimizar el impacto de las infraestructuras y armonizarlas con el entorno, e incluso prohibir determinadas tipologías de instalaciones de radiocomunicación.

4. El Ayuntamiento designará zonas preferenciales de ubicación de las antenas objeto de esta Ordenanza, pudiendo establecer la obligación de compartir dichos emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, a tal efecto las nuevas infraestructuras que formen parte del plan de implantación municipal de un operador deberán permitir el alojamiento de antenas como mínimo de cuatro operadoras. Las Juntas Municipales de cada distrito en donde se designe cada una de estas zonas emitirán informe preceptivo al respecto.

5. No se autorizarán las instalaciones de antenas que resulten incompatibles con el entorno, al provocar un impacto visual o paisajístico considerado inadmisible. A estos efectos se valorarán las afecciones al patrimonio histórico-artístico, los espacios naturales protegidos y la intrusión visual generada sobre los paisajes singulares de la ciudad. A tal efecto se consideran causas de incompatibilidad el incumplimiento de lo establecido en los artículos 18, 19, 20, 23 y 24 de esta Ordenanza".

   Son tres los aspectos en que se proyecta la impugnación del precepto trascrito por la recurrente, y los examinaremos por el mismo orden en que son expuestos por aquélla. En primer lugar, la demanda entiende que lo dispuesto por el Ayuntamiento en tal precepto atenta contra la prohibición de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores a que se refiere el art. 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, en especial por no prever las alternativas a que se refiere el apartado quinto de dicho precepto legal.

   Sin embargo, esta Sala considera que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29.5, no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, que es la posición a que apunta la argumentación de la recurrente. En tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndole de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas.

   Hemos de entender, por el contrario, que la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo solo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales. Y no se ha acreditado en el pleito que tal situación se derive de la aplicación de la Ordenanza de la Ciudad Imperial.

   En segundo lugar, sostiene la recurrente, en relación con los bienes declarados de interés cultural por la Administración del Estado, que la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, no establece la prohibición de ubicar instalaciones de radiocomunicación en los mismos. Argumento que no podemos compartir, en cuanto que el Municipio, que en este punto ejerce primordialmente su competencia urbanística, ha de respetar sin ninguna duda ni condicionante el régimen establecido por la normativa estatal o autonómica que desde una perspectiva sectorial establezca el régimen de protección del bien o conjunto de que se trate, más, sobre ese mínimo, puede establecer medidas adicionales de tutela, que igualmente contemplen la singularidad, valor o riqueza de determinado enclave.

   Razonamiento el nuestro al que en modo alguno es ajeno el legislador, que hace referencia al patrimonio histórico-artístico entre las materias sobre las que se proyectan las competencias municipales -art. 25.2 e) LRBRL-. Y que enlaza con lo expresado, entre otras, en las sentencias de 23 de mayo y de 4 de julio de 2006, recs. 8783 / 2003 y 417/2004, en que manifestamos que "Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente." Siendo de observar, además, que la prohibición de instalar antenas en bienes de interés cultural declarados monumentos en virtud de la Ley de Patrimonio Histórico y en Microrreservas y Monumentos Naturales, se halla recogida específicamente en el párrafo primero del art. 6 de la Ley 8/2001, de 21 de junio, de Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación en Castilla-La Mancha .

   Finalmente, al hilo del art. 6.4, se queja la mercantil recurrente de que, en relación con la delimitación por el Ayuntamiento de Toledo de zonas preferenciales de ubicación de antenas, se contemple la obligación de compartir instalaciones por parte de los operadores. Limitándonos, dado el deber de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes, a resolver estrictamente dicha cuestión y no otras que pudiera plantear el apartado impugnado, es de recordar que en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007, hemos declarado que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis -recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger...".

   Rechazando, de conformidad con lo expuesto, cuantos argumentos se han invocado para sustentar la pretensión de anulación del art. 6 de la Ordenanza impugnada.

   A continuación, se impugna el art. 7, referido a los "deberes de conservación y revisión". Sus dos párrafos deben ser objeto de análisis separado.

   El primer párrafo del art. 7 es atacado por la recurrente en su segundo inciso, que recoge el deber de los operadores de "incorporar las mejores tecnologías que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes y a minimizar el impacto ambiental y visual". No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a esta especie de " cláusula de progreso" .

   Nos hemos referido a ella en nuestras sentencias de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004, y de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

   Por lo tanto, en ésta como en aquellas ocasiones, nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual y ambiental y la menor afección a la salud de las personas, e insistimos en que tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001 .

   El segundo párrafo del mismo art. 7 incorpora el deber de revisión anual de las instalaciones, que se acreditará mediante la presentación ante el Ayuntamiento de una certificación, emitida por técnico competente, de que se han respetado los límites de exposición establecidos en la Ordenanza. Será considerada hábil a tales efectos la certificación anual que debe presentarse ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología conforme a la Orden CTE/23/2002, con el añadido relativo al respeto por la operadora de los límites de exposición fijados en la Ordenanza. Precisamente, la parte entiende que tal previsión es ilegal, de un lado, por duplicar el control ya realizado en cumplimiento de la normativa estatal (art. 29.2 LGT ), y, de otro, por extender el control a los equipos de telecomunicación, cosa que entiende es competencia exclusiva del Ministerio de Ciencia y Tecnología (art. 50 LGT ).

   Esta Sala, por el contrario, considera que los términos en que se recoge el deber de revisión en la Ordenanza de referencia resultan ajustados a la competencia municipal, puesto que no puede entenderse que haya duplicidad propiamente dicha en la solicitud del informe ni que el Municipio esté entrando en materia ajena a sus atribuciones, cuando precisamente se persigue comprobar el ajuste del funcionamiento de las instalaciones a lo dispuesto en la Ordenanza municipal. Es en dicho contexto en el que cobra sentido que el deber de revisión afecte al estado de los equipos, pues no se impone dicha obligación en relación con sus características técnicas, sino en tanto que aparatos emisores, con la pretensión de comprobar que no se excede del límite máximo establecido en la propia Ordenanza municipal.

   Llegamos así a los arts. 8 y 9 de la Ordenanza, dedicados, respectivamente, al contenido y procedimiento de aprobación del plan de implantación.

   Ya decíamos en la respuesta al art. 4, que, sin perjuicio de la legitimidad de contemplar un plan de implantación en las Ordenanzas municipales sobre instalaciones de telecomunicaciones, nos habíamos de reservar al examen de los preceptos que contenían su regulación detallada -y que también eran objeto del recurso-, en orden a comprobar si se habían respetado los límites que con respecto a dicha figura hemos advertido en otras ocasiones. Así, en las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2603/2006- y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 - dijimos que "la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente". En este sentido, valorábamos que "El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia y no puede considerarse ilegal en cuanto establece la indicada exigencia y señala un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger" -sentencia de quince de diciembre de dos mil tres -."

   En el supuesto examinado en dicha sentencia, la Sala valoró, en orden a apreciar la conformidad a Derecho y la proporcionalidad de la previsión de la obligación de presentar y obtener la aprobación del Plan de Implantación, que la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias había quedado garantizada mediante la exigencia -prevista en la propia Ordenanza- de que el plan técnico se ajustara a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente. Tal cautela suponía, en nuestra opinión, un argumento para concluir la proporcionalidad de la medida.

   En el caso que ahora se nos somete a examen, no existe una previsión similar. Sin embargo, aunque es cierto que falta el argumento de apoyo que consolidó la apreciación de la Sala de que la exigencia del Plan de Implantación, además de acomodarse al campo propio de las competencias municipales en la materia, era proporcionada, el hecho de que falte en el art. 8 de la Ordenanza de Toledo una previsión similar no ha de suponer necesariamente un juicio negativo, bien sobre su legalidad, bien en torno a su proporcionalidad.

   Y es que, como hemos dicho, entre otras, en la Sentencia de 28 de marzo de 2006, rec. 5150/2003, las Ordenanzas Municipales, y en concreto las que regulan la implantación de instalaciones de telecomunicación en su ámbito territorial, cualquiera que sea el nombre que se les dé, son normas complementarias de la Ley; y por ello, en la medida en que no se opone a la misma, su contenido debe reputarse como válido. De esta forma, al igual que en el caso previsto en aquella sentencia consideramos que, aunque el requisito atinente al informe previo del Ministerio de Fomento no estuviera contemplado expresamente en la Ordenanza, podía entenderse igualmente vigente por mor de la literalidad de la Ley, pues la Ordenanza no debía entenderse como una norma absoluta en términos de vigencia y aplicación, más bien al contrario su existencia en el ámbito jurídico se orienta en la subordinación al principio de jerarquía normativa.

   En idéntico sentido, consideramos en la actualidad y con respecto al problema en esta sede suscitado, es decir, la falta de mención expresa en la Ordenanza impugnada a la exigencia de que el plan de implantación haya de realizarse conforme a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente, que no puede querer decir en ningún caso que su solicitud haya de presentarse conforme a coordenadas técnicas distintas de las establecidas por la Administración competente, pues en tal caso se estaría produciendo un exceso en el ejercicio de las competencias municipales. De esta forma, debe darse por válido el contenido del art. 8 de la Ordenanza de constante referencia, pues, para su anulación por razón del matiz a que nos venimos refiriendo, hubiera sido necesario que de su texto emanara una explícita contradicción con el Ordenamiento estatal o autonómico, que no puede entenderse existente en nuestro caso no obstante el silencio advertido en cuanto a las características técnicas de la solicitud, dado el carácter complementario que, en el Ordenamiento Jurídico entendido -como no puede ser de otra forma- en su conjunto, tienen las Ordenanzas municipales.)

   Llegamos así al examen de los motivos de nulidad que se dirigen contra preceptos del Capítulo IV, que desarrolla el régimen jurídico de la licencia municipal de funcionamiento.

   En primer lugar, el art. 10 se refiere a los requisitos previos a la licencia, y lo hace de la siguiente manera:

   " 1. Para la solicitud de la licencia para las instalaciones individuales, será necesario tener aprobado previamente el plan de implantación. 2. Asimismo, será preceptivo la presentación de documento de aprobación del Plan Territorial de Despliegue de la red aprobado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 3. Así mismo será necesario contar con las autorizaciones pertinentes del ministerio competente en telecomunicaciones. 4. La licencia tiene una validez de dos años. Su renovación queda condicionada a la aportación de la certificación acreditativa del cumplimiento de las condiciones exigidas en esta Ordenanza y de la nueva normativa existente en ese momento."

   En concreto, el recurso se dirige en primer lugar contra el requisito de aprobación previa del plan de implantación, reiterándose el recurrente en las alegaciones vertidas con respecto al art. 4 . La Sala, en la misma medida, tiene que desestimar dicha pretensión remitiéndose a su vez a lo manifestado en esta misma sentencia al respecto de dicho artículo.

   Protesta asimismo la parte contra la exigencia de presentación del Plan Territorial de Despliegue de Red. Sin embargo, en ese punto, la Ordenanza no hace sino recoger un requisito establecido en la legislación sectorial, en concreto en la Ley 8/2001, de 28 de junio, de Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación en Castilla La-Mancha. Su art. 12.2, en su tercer párrafo, no puede ser más claro a los efectos que nos planteamos: "La aprobación del Plan Territorial de Despliegue de Red por parte de la Administración de la Junta de Comunidades será condición indispensable para que los Municipios puedan otorgar las licencias pertinentes para el establecimiento de las instalaciones. La concesión de una licencia municipal sin la previa aprobación administrativa del plan será nula de pleno derecho". A la vista de este precepto, no se puede interpretar, como hace la recurrente, que el Ayuntamiento de Toledo esté originando una duplicidad de procedimientos, alterando las previsiones de la ley estatal de que el procedimiento de resolución de las solicitudes de ocupación sea rápido y no discriminatorio. Por el contrario, se limita a aplicar un presupuesto que viene determinado por una norma de ineludible aplicación, sin que la exigencia de presentarlo -el Plan Territorial- suponga un trámite adicional (más allá de la obligación de presentar su original o copia en la forma adecuada), al tener que contar con su aprobación la operadora con anterioridad. Sin que, por otra parte, nos sea dable extendernos sobre la interpretación de una norma de Derecho autonómico más allá de lo indicado.

   Impugna igualmente la parte dos menciones del apartado 4 del art. 10. La primera se refiere al condicionamiento de la posible renovación de la licencia a la aportación de la certificación acreditativa del cumplimiento de de las condiciones exigidas en la Ordenanza. Considera la recurrente que se trata de una previsión de aplicación imposible, en tanto que la normativa estatal (R.D. 1066/2001 y Orden CTE/23/2002 ) se refiere a la presentación de acreditaciones que atestigüen el cumplimiento de los niveles de emisión exigidos en dicha reglamentación. Frente a tal alegación, entendemos que, en nuestro caso, la disposición de la Ordenanza se mueve estrictamente dentro de los límites de la competencia municipal, al exigir que la certificación acredite el cumplimiento de las condiciones previstas en la propia Ordenanza y, en su caso, de la normativa posterior, cosa esta última que parece razonable atendido que se trata de una renovación, en que se debe comprobar que no ha habido alteración sustancial (o al menos relevante) de las circunstancias iniciales.

   Finalmente, debemos rechazar entrar al fondo del examen de la temporalidad de la licencia, pues en este punto la demanda carece de contenido argumental que permita a la Sala conocer las razones por las que se plantea su posible nulidad.

   Por su parte, el art. 11 contempla la documentación a acompañar a la solicitud de licencia. El escrito de la parte recurrente contiene una genérica impugnación del precepto, en línea con su oposición a la exigencia de licencia municipal de funcionamiento, cuestión ésta que ya hemos resuelto, y una pretensión particularizada de la anulación de la exigencia de presentación de algunos documentos. En esta segunda cuestión nos centraremos a continuación.

   El primer aspecto que suscita discrepancia con respecto a la documentación a presentar es el de la necesaria aportación de una "Anexo en el que se acredite derecho bastante o disponibilidad sobre los terrenos en los que se instalará la infraestructura proyectada".

   En la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, nos hemos planteado la conformidad a derecho de una disposición -incluida en la Ordenanza del Ayuntamiento de Almería- que guardaba cierta similitud con la actual, exigiéndose en aquélla que, entre la documentación que había de presentar por el operador para la obtención de la licencia de instalación, se incluyera necesariamente la documentación que expresara la conformidad del titular del terreno o finca sobre la que se habría de ubicar la instalación.

   En aquella ocasión manifestamos que debía anularse una previsión del tenor que se planteaba, en cuanto cercenaba el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, tal como venía regulado en el art. 46, en relación con el 43, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que en aquel caso era la aplicable (cfr. disposición final cuarta ), contradiciendo el carácter imperativo con que se imponía la ocupación al propietario de conformidad con la legislación estatal.

   En la actualidad, la controversia se plantea, dada la fecha de aprobación de la Ordenanza de Toledo (año 2004) en relación con el art. 27 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones

   . En el mismo se reconoce el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada. Tal facultad no es reconocida en términos incondicionados, sino cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red a tenor del proyecto técnico y no existan otras alternativas económicamente viables. Y se manifestará, bien en un procedimiento de expropiación forzosa, bien en la declaración de una servidumbre forzosa de paso la instalación de la infraestructura. En este sentido, el inciso de la Ordenanza de Toledo, si bien no exige propiamente -en los términos de la Ordenanza de Almería-la conformidad del titular del terreno, sí parece exigir un plus sobre el reconocimiento del derecho a la ocupación por ley, al exigir acreditar mediante un Anexo la ostentación de derecho bastante o de disponibilidad sobre los terrenos en los que se realizará la instalación. Podría contra argumentarse que los términos de la Ordenanza recurrida están imbuidos de cierta asepsia, y bastaría con reflejar que el derecho bastante o la disponibilidad sobre los terrenos se ostenta en virtud de la ley para obtener -desde esa exclusiva perspectiva- la licencia. Sin embargo, el hecho de que el art. 11, al hacer referencia a esta peculiar cuestión, utilice el término acreditar, y que esto haya de realizarse mediante un Anexo, contradicen dicha perspectiva y dan a entender que se está exigiendo un plus sobre lo que la ley requiere. Razón por la cual anulamos el inciso de dicho artículo "Anexo en el que se acredite derecho bastante o disponibilidad sobre los terrenos en los que se instalará la infraestructura proyectada".

   Pasamos así al examen del deber de presentar un "Anexo con seguro de responsabilidad civil que cubra los posibles riesgos de afección a los bienes y terceras personas y recibo acreditadito actualizado del pago de la prima". Ya hemos aludido en otras sentencias, en especial en las de de once de octubre de dos mil seis y de diez de enero de dos mil siete -recs. 2082/2004 y 4051/2004 -, a que su exigencia excede del campo propio de las competencias municipales, lo que ha de determinar la estimación del recurso en este particular aspecto, anulando el inciso del art. 11 de la Ordenanza para la instalación y funcionamiento de las instalaciones de radiocomunicación de Toledo que hace referencia a la aportación de un "Anexo con seguro de responsabilidad civil que cubra los posibles riesgos de afección a los bienes y terceras personas y recibo acreditativo actualizado del pago de la prima".

   Para finalizar con el art. 11, hemos de analizar la solicitud de nulidad del inciso del mismo que exige, para la obtención de la licencia municipal de funcionamiento, presentar un "Proyecto de instalación de señalización y vallado en función de las características de cada instalación previo informe de los servicios técnicos municipales competentes, que restrinja el acceso de personal no profesional a zonas en las que pudieran superarse los límites reflejados en esta Ordenanza". En este punto, la demanda vuelve a carecer de contenido argumental, al limitarse a señalar que se debería tener en cuenta, con respecto a la distancia del vallado, lo dispuesto en la Orden CTE/23/2002. Y, realmente, la Ordenanza no impediría la aplicación, en su caso, de las normas que correspondan, al prever que la señalización y vallado se hagan "en función de las características de cada instalación". Razón por la que se desestima el recurso en este particular aspecto.

   La recurrente extiende también la impugnación al art. 12, referido a la tramitación del expediente de obtención de la licencia de funcionamiento, que está redactado en los siguientes términos:

   "1. Recibido el expediente, los servicios técnicos de Medio Ambiente y Urbanismo lo examinarán y solicitarán en su caso la aportación de aquellos documentos que resulten necesarios para completar el expediente en los términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30 de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Los plazos para la resolución del expediente contarán únicamente a partir del momento en que se haya presentado la totalidad de la documentación exigida.

3. Tras la apertura del expediente de licencia y una vez comprobado que se ha aportado toda la documentación exigida, el Ayuntamiento abrirá un periodo de información pública por plazo de veinte días mediante publicación en el «Boletín Oficial» de la provincia de Toledo. Durante este periodo el expediente permanecerá expuesto al público en las oficinas de la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Toledo."

   En particular, dos aspectos del precepto protagonizan la impugnación de la parte. El primero de ellos se refiere a la regla relativa al cómputo del plazo, pues la recurrente sostiene que la regla establecida en el apartado 2 del artículo de reciente transposición permitiría subsanar las deficiencias fuera del plazo al efecto establecido. Y la Sala, sin compartir plenamente que este último resultado, apuntado por la parte recurrente, deba ser consecuencia inexorable del apartado del art. 12 de referencia, sí considera, por las razones que luego se dirán, que tal disposición infringe la legislación básica en materia de procedimiento administrativo.

   Por el interés que suscita la cuestión, dada la trascendencia generalizada de la solución que hallamos de adoptar, detengámonos en recordar el contenido de la regla establecida en el art. 12.2 de la Ordenanza impugnada, a cuyo tenor "Los plazos para la resolución del expediente contarán únicamente a partir del momento en que se haya presentado la totalidad de la documentación exigida". Lo que quiere decir que, en los procedimientos iniciados a instancia de parte, el plazo para su tramitación y resolución no empezaría a contar desde el momento de recepción por la Administración de la solicitud, sino en el de la presentación completa de los documentos exigidos por la normativa correspondiente.

   El análisis de la cuestión planteada debe partir, desde el punto de vista de la confrontación normativa, del art. 68 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que contempla dos posibles formas de iniciación del procedimiento administrativo, bien sea de oficio o a instancia de parte.

   En concreto, el art. 70, bajo la rúbrica "Solicitudes de iniciación", se refiere a la iniciación del procedimiento administrativo a instancia de parte interesada, fijando, con carácter básico y por tanto aplicable a la generalidad de procedimientos administrativos, cualesquiera que sea la Administración que los tramite, los requisitos que debe cumplir el documento que tenga por objeto la iniciación del procedimiento administrativo, para el caso de procedimientos que sean susceptibles de ser inaugurados a instancia de parte interesada.

   La ley, con buen criterio, ha previsto la posibilidad de que el escrito de pretendida iniciación del procedimiento no revista los requisitos debidamente exigidos. Y, para tal caso, ha dispuesto, en el primer inciso del art. 71, el deber de requerir al interesado a efectos de la subsanación en plazo de diez días, cuando la solicitud no reúna los requisitos exigidos en el art. 70 LRJAP y en la legislación específica aplicable.

   Lo que la Ordenanza introduce en este estado de cosas inicial, es que hasta el momento en que el interesado no haya presentado la totalidad de la documentación exigida, no comenzará a computarse el plazo para la tramitación y resolución del procedimiento administrativo. Lo cual supone que, si hubiera sido requerido de subsanación, no se empezará a contar el plazo hasta que aquélla se hubiera materializado. Y ello le parece a esta Sala disconforme con la legislación básica de necesario respeto en materia de procedimiento administrativo.

   Razona al respecto la parte, como ya antes hemos resumido, que la Ordenanza, tal como ha sido redactada en su art. 12.2, permitiría que la subsanación de las deficiencias se hiciera incluso fuera del plazo otorgado. Resulta discutible que ello sea así, aunque sin duda la confusa redacción del art. 12 de la Ordenanza podría abonar dicha interpretación, pues, si bien su apartado segundo no permite empezar a computar el plazo del procedimiento hasta que la solicitud esté plenamente en regla, lo que podría dar lugar a interpretar -aisladamente considerado tal apartado- que la subsanación puede ser incluso posterior a la expiración del plazo al efecto conferido al interesado, el apartado primero remite a su vez al art. 71 LRJAP en cuanto a los términos en que deba ser realizada la subsanación, por lo que, puestos en relación ambos apartados, también podría interpretarse que el precepto municipal se acomoda a la norma básica de referencia.

   Pero, más allá de este aspecto, en que la redacción de la Ordenanza puede considerarse cuando menos ambigua, existe otro que a la Sala le parece cabalmente discrepante con la regulación común y básica de nuestro procedimiento administrativo. Y ello se refiere al aspecto concreto del momento a partir del cual debe comenzar a computarse el plazo de tramitación y resolución del procedimiento administrativo iniciado -como en el caso previsto por la Ordenanza impugnada- a instancia de parte.

   La tesis de la Ordenanza, claramente expresada en el art. 12.2, es la de que el plazo no se empezará a computar hasta que se haya presentado la totalidad de la documentación por el interesado. Y ello resulta contradictorio con la Ley 30/1992 .

   Retomando el examen de su regulación, tenemos que el inciso segundo del art. 71.1 contempla que, de no realizarse la subsanación por el interesado en el plazo al efecto concedido, se le tenga desistido de la solicitud, previa resolución que habrá de dictarse conforme al art. 42 . Previsión esta última que permite entrever que el procedimiento se había iniciado -y por tanto su plazo estaba corriendo- con anterioridad a la solicitud de subsanación (esto es, desde la presentación de la solicitud correspondiente), pues en otro caso no tendría sentido ponerle fin mediante resolución, instrumento ontológicamente destinado a su finalización (arts. 87.1 y 89.1 LRJAP ).

   Confirmándose aquella conclusión de forma difícilmente discutible, cuando, para mayor análisis, tomamos los arts. 42.3 b) y 42.5 a) de la Ley 30/1992 .

   El primero de ellos dispone que, tanto en el plazo residual o supletorio de tres meses previsto para la resolución y notificación del procedimiento en el art. 42.3, como en el plazo específico que a los mismos efectos prevea la normativa reguladora del procedimiento, el plazo para notificar la resolución se computará, cuando se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación". Regla que haya excepción, como tuvimos oportunidad de aclarar en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2007, rec. 9184/2003, en el caso de los procedimientos bifásicos, en que es lógico que al órgano competente para la aprobación definitiva correspondiente, no le empiece a correr el plazo hasta que tenga completa la documentación sobre la que pronunciarse. No estando ante un procedimiento de dichas características en el caso presente, no procede excepcionar la regla general que remite a la fecha de presentación de la solicitud como dies a quo del procedimiento iniciado a instancia de parte interesada.

   Y el segundo -art. 42.5 a)- prevé que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender, entre otros casos, "cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71 de la presente Ley ". Tal disposición proyecta dos reflexiones que se proyectan sobre el caso que se nos plantea. La primera reside en que, si el plazo se suspende, será porque ya había empezado a correr, y ello sólo tiene sentido si, de conformidad con lo antes indicado, el dies a quo coincide con el momento de presentación del escrito correspondiente. Y, como segunda reflexión, es de destacar que la suspensión del plazo para dictar y notificar la resolución finalizadora del procedimiento se prevé como una simple facultad del órgano competente, y no como una consecuencia automática del requerimiento de subsanación, argumentos ambos que se suman a los recogidos en el párrafo precedente con vistas a determinar la anulación del art. 12.2 de la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de Toledo.

   Un segundo aspecto del art. 12 es objeto de impugnación, y es el concerniente a la previsión de un trámite de información pública en el procedimiento de aprobación de la licencia, que la mercantil recurrente considera de nueva creación sin apoyo en la ley. Cuestión que ya hemos tratado en la sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007, declarando que su engarce en el procedimiento de aprobación de licencias no infringe el principio de proporcionalidad, "habida cuenta de que se trata de un trámite de participación pública con carácter previo a la solicitud de la licencia que tiene por finalidad dar audiencia e información a los munícipes perfectamente identificados que podrían verse afectados de forma más o menos intensa por la concesión de la licencia".

   En cuanto al art. 13, que trata sobre la resolución del expediente de obtención de licencia, se pide su anulación por requerir -al decir de la recurrente- un informe favorable de los técnicos competentes en materia de protección de la salud y el medio ambiente, cosa que -también a su juicio- excede de las competencias municipales. Lo alegado en la demanda se responde mediante una adecuada lectura del art. 13 de la Ordenanza, que en su apartado primero dispone que "Concluida la información pública, y una vez resueltas las posibles alegaciones, los servicios técnicos de la Delegación de Medio Ambiente y Urbanismo emitirán informe motivado con la propuesta de resolución" y continúa preceptuando en el apartado segundo que "El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Toledo resolverá la solicitud de licencia en un plazo máximo de tres meses desde la presentación completa de la documentación exigida" . Quedando así de manifiesto que, en sentido contrario a lo que aduce la actora, la disposición reglamentaria local no ha atribuido al informe de los servicios técnicos el carácter vinculante que se le imputa.

   En cuanto al art. 14, regula específicamente la licencia de obras, mereciendo el rechazo de la recurrente su segundo inciso, en cuanto contempla que, "cuando la instalación se vaya a realizar sobre terrenos de carácter público, deberá aportarse, con carácter previo a la concesión de la licencia, la autorización del titular de los terrenos". Pareciéndole a la Sala dicha previsión claramente contraria al art. 26 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, que reconoce, en su apartado primero, el derecho de los operadores, en los términos previstos en su Capítulo II, "a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate". Procediendo en consecuencia a su anulación.

   El art. 15 de la Ordenanza se refiere a dos cuestiones distintas, y ambas son objeto de impugnación. El primer párrafo preceptúa que, una vez otorgada la licencia, y antes de la puesta en funcionamiento de la instalación, el titular deberá remitir al Ayuntamiento una certificación suscrita por el director técnico del proyecto en la que se acredite el cumplimiento de las medidas establecidas en la licencia y se detallen las mediciones y comprobaciones técnicas realizadas al efecto. La legitimidad de su previsión, a juicio de la Sala, viene vinculada a la de la propia licencia de funcionamiento, a que ya hemos hecho referencia, en cuanto que simplemente tiene por objeto tener la constancia de que la instalación se ha ajustado a las condiciones en que aquélla fue otorgada. No pudiéndose compartir lo alegado por la recurrente en el sentido de que debería ser presentada ante un organismo estatal, pues el deber de aportar la certificación técnica de puesta en funcionamiento está enderezado a controlar que las instalaciones se adaptan al contenido de la licencia de funcionamiento, siendo ésta municipal, y, limitándose el precepto a requerir su presentación, no se puede estimar tampoco que vulnere la exigencia de un procedimiento rápido para diligenciar las solicitudes de ocupación a que se refiere el art. 29.2 de la Ley General de Telecomunicaciones .

   Distinto tratamiento merece el párrafo segundo del mismo art. 15 . En el mismo, se dispone textualmente que "las empresas suministradoras de energía eléctrica están obligadas a requerir la acreditación de dicha licencia de funcionamiento con carácter previo al suministro de energía para la correspondiente instalación". Para la recurrente, tal disposición supone un exceso competencial. Y en este punto ha de dársele la razón, en cuanto que la corporación municipal, al aprobar esta previsión, se ha adentrado en terrenos que exceden de la competencia que ejercita, centrada en la regulación de las instalaciones de radiocomunicación en el término municipal, lo que ha de provocar la anulación del segundo párrafo del mencionado art. 15 .

   El siguiente precepto objeto de una pretensión de anulación es el art. 16, dedicado al control e inspección . Su primer inciso centra el interés de la recurrente, en cuanto prevé que "Las condiciones de emplazamiento incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas por esta Ordenanza, estarán sujetas al control e inspección por parte de los inspectores municipales, los cuales podrán en cualquier momento realizar las inspecciones y comprobaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de esta ordenanza". A la parte le parece que dicho precepto vulnera el art. 50 de la Ley General de Telecomunicaciones, del que se desprendería que la competencia para inspeccionar los equipos de telecomunicaciones corresponde exclusivamente a órganos estatales.

   En efecto, y como advierte la recurrente, el art. 50 de la ley estatal, en su primer párrafo, atribuye la función inspectora en materia de telecomunicaciones a tres organismos dependientes de la Administración del Estado, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Pero, más allá de esta declaración, debemos interpretar si tal competencia debe calificarse como excluyente.

   Esta Sala ha realizado con anterioridad algunos pronunciamientos sobre la cuestión planteada. Pusimos las bases para su resolución en la Sentencia de 10 de enero de 2007, rec. 4051/2004, argumentando la necesidad de diferenciar entre la potestad normativa del Municipio en materia de telecomunicaciones, y las potestades de policía, que conservaban los Ayuntamientos, de modo tal que podían ejercer un control sobre la actividad, aunque se encontrara regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento fueran peligrosas o amenazaran serlo para la seguridad o la salubridad públicas. Y la abordamos directamente en la sentencia de 3 de abril de 2007, rec. 5193/2004, en que la Abogacía del Estado utilizó un argumento similar al que hoy sostiene la mercantil recurrente en relación con una norma autonómica sobre instalaciones de radiocomunicación en que se atribuían a los Municipios "las funciones de control e inspección sobre las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en el presente Decreto". En aquel caso, dimos por válida la atribución de semejante competencia, pues "El control e inspección de las instalaciones amparadas en dichas licencias tendrá por objeto, lógicamente, verificar si se siguen manteniendo las condiciones bajo las cuales aquéllas (licencias) fueron otorgadas".

   Las concomitancias del supuesto resuelto en el rec. 5193/2004 con el que actualmente nos ocupa son evidentes. Nótese, en primer lugar, que los aspectos a que se extiende la facultad de inspeccionar contemplada en la Ordenanza de Toledo coinciden con los examinados en aquel recurso. También, que la facultad de inspeccionar de los Ayuntamientos tiene en nuestro caso un similar sustento legal, al estar reconocida en el art. 15 de la Ley 8/2001, de 28 de junio, de Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación en Castilla-La Mancha . Si a ello añadimos el dato de que tal potestad aparece vinculada explícitamente a la finalidad garantizar el cumplimiento de la Ordenanza, moviéndose de esta forma dentro del ámbito de competencias que puede ejercer el Municipio en la materia, ha de resultar necesariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo en lo referente a la pretendida nulidad del art. 16 .

   El art. 17 regula el cese de la actividad, y lo hace en los siguientes términos:

   "1. El incumplimiento de cualquiera de los preceptos establecidos en esta Ordenanza motivará el cese del funcionamiento radioeléctrico de la instalación, no pudiendo ponerse de nuevo en funcionamiento hasta que se haya justificado y comprobado la aplicación de las medidas correctoras necesarias para su adecuación a lo establecido en la Ordenanza. En el supuesto de constatarse el incumplimiento en dos o más ocasiones de los preceptos de esta Ordenanza se podrá anular la autorización de la licencia.

2. Las instalaciones que estén en funcionamiento y no cuenten con la preceptiva licencia serán requeridas para el cese y retirada de la instalación por parte de los titulares en un plazo máximo de quince días desde la recepción de la notificación. En caso de incumplimiento, el Ayuntamiento podrá clausurar y retirar la instalación de forma subsidiaria con cargo al titular."

   La impugnación se centra en dos aspectos: el carácter desproporcionado del cese de actividad y la alteración del régimen legal de la revisión de oficio.

   En referencia al primer aspecto, el de cese de la actividad, a la Sala no le parece que la alegación del recurrente relativa a la falta de proporcionalidad se proyecte de la misma manera sobre las medidas de cese previstas de un modo diferenciado en los apartados primero y segundo del art. 17 .

   En cuanto a la medida preventiva contemplada en el primero de los apartados, tenemos que estimar el recurso, en cuanto que la medida de cese, siquiera tenga carácter cautelar, se ha previsto con indiferencia de las circunstancias del desajuste del funcionamiento de la instalación con la Ordenanza municipal. Razón por la cual se produce una potencial vulneración del principio de proporcionalidad, en cuanto que cabe que el incumplimiento del que se trate pueda ser corregido, en función de su gravedad, mediante una medida menos gravosa que el cese de la actividad del operador, que afecta no sólo al ejercicio de su libertad de empresa, sino también al disfrute por los ciudadanos de su derecho a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Y todo ello, con independencia de que no estemos propiamente ante una medida sancionadora, pues el principio de proporcionalidad se proyecta a título de presupuesto legitimador sobre cualquier medida restrictiva de un derecho individual.

   Juicio distinto nos merece la prevención recogida en el apartado segundo. Y es que, en este caso, el cese tiene por objeto suspender el funcionamiento de las instalaciones que no cuenten con la preceptiva licencia. Atendida tanto la causa u origen de la medida, que consiste en una grave irregularidad cual es el funcionamiento de una actividad sin licencia, como el efecto de aquélla, que se dirige a hacer concordar la realidad fáctica con la situación jurídica, no puede estarse de acuerdo con la afirmación de que su previsión atente contra el principio de proporcionalidad.

   Lo que conduce, estimando en esta parte el recurso contencioso-administrativo, a anular el primer inciso del art. 17.1, en la parte que dice que " El incumplimiento de cualquiera de los preceptos establecidos en esta Ordenanza motivará el cese del funcionamiento radioeléctrico de la instalación, no pudiendo ponerse de nuevo en funcionamiento hasta que se haya justificado y comprobado la aplicación de las medidas correctoras necesarias para su adecuación a lo establecido en la Ordenanza".

   Pasando a la previsión de la posibilidad de anular la licencia en la hipótesis de constatarse el incumplimiento en dos o más ocasiones de los preceptos de la Ordenanza, entiende la recurrente que, con tal disposición, se deroga el régimen legal de revisión de licencias previsto en los arts. 102 y 103 LRJAP, que únicamente permitiría su anulación por las causas de nulidad y anulabilidad previstas en los arts. 62 y 63 de la misma ley .

   Para la adecuada comprensión de tal disposición de la Ordenanza, la Sala considera conveniente ponerla en relación con el Capítulo IV, relativo a las "Infracciones y Sanciones", que también es objeto de impugnación, en cuyo primer párrafo se señala que "En caso de incumplimiento de lo establecido en esta Ordenanza se aplicará a lo estipulado en el artículo 17 ". Una razón sistemática parece apuntar que nos podemos encontrar ante una verdadera sanción administrativa. Presunción que se confirma si se repara en la conducta que da lugar a la anulación, consistente en la reincidencia en la comisión de infracciones administrativas, esto es, en la comisión de una segunda infracción, circunstancia que tiene como consecuencia natural la imposición de una sanción. Por el contrario, la anulación así contemplada no guarda relación alguna con la pérdida sobrevenida de las condiciones tenidas en cuenta a la hora de otorgar la licencia, lo que impide considerarla tan siquiera como una revocación sanción, figura sobre la que nos hemos manifestado en otras ocasiones, cuya naturaleza jurídica admite matices en función de la forma en que esté establecida por el Ordenamiento Jurídico.

   Y, presupuesto el carácter sancionador de la medida, hemos de plantearnos como primera cuestión si su previsión se ha realizado por una norma jurídica apta para contemplarla. Al respecto, hemos de remitirnos a lo señalado en relación con la potestad normativa sancionadora de los Municipios en nuestras sentencias de 23 de septiembre de 2003, rec. 5167/1998, 25 de abril de 2004, rec. 448/2002, y 20 de febrero de 2007, rec. 2404/2002, en que, entre las condiciones a que se sometía la legitimidad de la contemplación de un régimen sancionador específico por parte de una Ordenanza Municipal, estaba la de que ni el Estado ni la Comunidad Autónoma lo hubieran establecido previamente. Circunstancia esta última que concurre en el caso que analizamos, atendido el contenido de la Ley 8/2001, de 28 de junio, de Ordenación de las Instalaciones de Radiocomunicación en Castilla-La Mancha, en sus arts. 16 a 27 . Es cierto que en la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, recaída en el recurso de casación 4450/2007, hemos matizado que la previsión de un régimen sancionador específico en la Ordenanza pueda quedar justificado cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de obligaciones específicamente previstas en la Ordenanza, pero es que, aunque tal lectura hiciéramos, ha de repararse que la anulación prevista en la Ordenanza impugnada, ni hace consideración al principio de proporcionalidad, pues resulta imponible cualquiera que sea la gravedad de las dos infracciones cometidas y su repercusión sobre el bien jurídico protegido por la normativa infractora correspondiente, ni por otra parte queda asegurado que se respete la necesaria garantía de sujeción a previo procedimiento sancionador, dado que el primer párrafo del Capítulo IV se limita a remitirse a la aplicación de lo dispuesto en el art. 17, y que éste no remite a la aplicación de dicha garantía.

   Razón por la que, estimando también en esta parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, debemos anular el inciso final del primer párrafo del art. 17 de la Ordenanza impugnada, en la mención consistente en que "En el supuesto de constatarse el incumplimiento en dos o más ocasiones de los preceptos de esta Ordenanza se podrá anular la autorización de la licencia".

   Llegando así a la impugnación de los arts. 18 a 24, hay que decir que, a diferencia de las pretensiones de anulación examinadas hasta ahora, que se hacían artículo por artículo, en este caso se formula una impugnación de conjunto, a través de la cual la parte ataca el hecho de que la Ordenanza determine en dichos preceptos las condiciones de las instalaciones pertenecientes a las redes de telefonía.

   Conviene por ello poner de manifiesto que, en efecto, el Título II de la Ordenanza, comprensivo de los arts. 18 a 24, se refiere a las condiciones de las instalaciones pertenecientes a las redes de telefonía, dividiéndose en tres capítulos, dedicados respectivamente a las estaciones base situadas sobre la cubierta de edificios, la instalación de antenas situadas sobre mástiles o estructuras soporte apoyadas sobre el terreno y las instalaciones situadas en fachadas de edificios. Baste la mención de su contenido para atestiguar que la Ordenanza se mueve, al regular tales aspectos, en el campo de su competencia en materia urbanística, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, que, según dijimos en el fundamento de derecho segundo con cita de nuestras sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, le permiten establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes.

   Lo que permite considerar conformes a Derecho dichos artículos, pues, en lo que se refiere a la regulación de detalle de las condiciones de cada tipo de instalación, la demanda se limita a aportar ciertas ideas para la mejora de la Ordenanza, que en modo alguno pueden equipararse a una pretensión de anulación concretamente fundamentada, contenido que, en rigor, debería incluir tal escrito.

   Por esa misma razón debería rechazarse sin más la impugnación del Capítulo IV de la Ordenanza, que menciona que, en referencia al régimen de infracciones y sanciones, remite a la aplicación del régimen sancionador establecido en la Ley 8/2001, de 28 de junio, para la Ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha.

   No obstante, dado que la parte se remite a lo alegado con respecto al art. 17 ("cese de la actividad"), y que el propio Capítulo IV, en su inciso primero, señala que "En caso de incumplimiento de lo establecido en esta Ordenanza se aplicará lo estipulado en el artículo 17 ", lo declarado en esta sentencia con respecto a la nulidad del inciso final de su apartado primero, debe contagiar por fuerza a tal remisión, dando lugar a su anulación.

   Para finalizar, son objeto de impugnación las Disposiciones transitorias primera, segunda y tercera, esto es, todas las previstas en la Ordenanza.

   La disposición transitoria primera preceptúa el deber de adecuar en un plazo de doce meses las instalaciones que en el momento de su aprobación contaran con licencia de obras a lo previsto en la Ordenanza, mediante la tramitación conjunta del plan de implantación y de la licencia de funcionamiento, so pena de ser clausuradas y retiradas si en tal plazo no fueran regularizadas.

   Nada le parece a la Sala que se pueda objetar en torno a la imposición en sí de esta obligación, ya que, desde una primera sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno -rec. 8603/1994 - hemos declarado la legalidad de las disposiciones transitorias que contemplen un plazo de adecuación de las instalaciones legalizadas a las prescripciones de la nueva ordenación, ya que no existe una prohibición general de retroactividad de las normas sino, más bien, según el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, una prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

   De ahí que, frente los tres grados de retroactividad de una norma, nos encontremos ante una retroactividad de grado mínimo, ya que tales disposiciones transitorias sólo tienen efecto para el futuro, respecto de relaciones o situaciones nacidas bajo la vigencia de la normativa anterior, y su razón de ser dimana del interés público que tratan de salvaguardar, garantizando, a su vez, los derechos de los operadores, al concederles un plazo prudencial para que puedan adecuar sus instalaciones al nuevo régimen jurídico.

   Más estricta es la Ordenanza con los titulares de instalaciones que no tengan licencia de obras a su entrada en vigor, pues éstos se verán abocados, a tenor de la disposición transitoria segunda, a presentar, en un plazo de un mes, un plan de retirada de instalaciones que fije el tiempo necesario para su ejecución. La cuestión estriba en que, a juicio de la recurrente, es contrario a la ley decretar de plano la retirada de instalaciones sin el previo requerimiento de legalización. Y no se puede decir que tal disposición sea contraria a la ley. Esta Sala ha declarado, en relación con supuestos en que la ley preveía expresamente un trámite de regularización de actuaciones, la obligación de conferir este al particular. En el caso examinado no se ha previsto una disposición de favor en beneficio de quienes mantengan una situación contraria a la ley. Y no se puede decir que en ello haya ilegalidad, pues no existe una disposición que lo contemple en la Ley de Ordenación de las instalaciones de radiocomunicación en Castilla-La Mancha y, al fin y al cabo, se trata de una situación contraria a la ley, que la Administración no tiene por qué consentir por más tiempo.

   En cuanto a la disposición transitoria tercera, establece textualmente que "El Ayuntamiento, en el plazo máximo de seis meses, definirá las zonas preferenciales de ubicación de las antenas a las que alude el art. 6.4 de esta Ordenanza".

   La respuesta en este punto ha de vincularse a la que hemos dado con respecto al art. 6.4, que establece la posibilidad de que el Ayuntamiento de Toledo designe zonas preferenciales para la ubicación de las antenas. Al examinar la impugnación referida a aquel precepto, decidimos mantenerlo en pie por una razón de congruencia con las pretensiones de la demanda, al limitarse la parte recurrente a solicitar su anulación por la exclusiva razón de prever la obligación de las operadoras de compartir instalaciones en aquellas zonas. Por lo que no tendría sentido anular ahora una disposición tendente a hacer efectivo el mandato contenido en aquel precepto, sin que el hecho en sí de sujetar a plazo aquella posibilidad de señalar zonas preferenciales establecida en el art. 6.4 pueda considerarse perjudicial para las operadoras, pues si bien supone que en fecha no muy lejana habrían de designarse las zonas preferenciales, también implica un efecto beneficioso para las mismas si se mira desde el punto de vista de la seguridad jurídica, al no tener que quedar al albur del ejercicio por la Administración de aquella posibilidad en el momento en que le plazca, sino en un plazo que está previamente determinado. Razón por la que se desestima la pretensión de anulación de la disposición transitoria tercera .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.