STS, 22 de Marzo de 2010
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2010:2246 |
| Número de Recurso | 4274/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Lorenza, representada y defendida por el Letrado Sr. Vázquez Conde, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de octubre de 2.008, en el recurso de suplicación nº 5272/06, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de junio de 2.005, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, en los autos nº 17/05, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre desempleo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 21 de octubre de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3, en los autos nº 17/05, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Lorenza, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta capital, en los presentes autos, sobre desempleo, seguidos a instancia de la referida recurrente, frente al INEM, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
La sentencia de instancia, de 6 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora Lorenza interesó en fecha 6/8/04 la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años ante la Oficina de Empleo de Celanova, hallándose, en el momento de la solicitud, inscrita como demandante de empleo y pasando las revisiones periódicas ante la citada Oficina de empleo desde el 27/4/2004. ----2º.- Por resolución del INEM de 3/11/04 se desestimó su pretensión; interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 25/11/04 que confirmó la impugnada. ----3º.- La parte actora percibió prestaciones por desempleo al amparo de la legislación alemana entre el periodo 2/4/1990 y 29/3/2004 hasta agotar el derecho en Alemania. Tras su retorno a España no prosiguió percibiendo prestación por desempleo."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Lorenza contra el INEM, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra ejercitada."
El Letrado Sr. Vázquez Conde, en representación de Dª Lorenza, mediante escrito de 19 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.-Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de julio de 2.006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 215.1.1 .b) y con la Disposición Adicional Trigesimotercera de la Ley General de la Seguridad Social. TERCERO .- Se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y artículo 234 del Tratado de la Unión Europea. CUARTO .- Se alega la incongruencia de la sentencia recurrida.
Por providencia de esta Sala de 15 de enero de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia recurrida, confirmando la de instancia, ha desestimado la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años. La actora estaba inscrita como demandante de empleo y consta que percibió prestaciones de desempleo al amparo de la legislación alemana en el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1990 y el 29 de marzo de 2004. En el recurso de suplicación se formalizaron seis motivos. En el primero, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se alegaba la incongruencia por haber desestimado la sentencia de instancia la demanda por un motivo -no acreditar periodos de seguro en España- que no había sido alegado en la vía administrativa por la gestora. El segundo, con el mismo amparo procesal, denunciaba la incongruencia omisiva por no haberse planteado la cuestión prejudicial propuesta por la parte ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Estos dos motivos fueron rechazados, al igual que el tercero que solicitaba una rectificación fáctica para hacer constar que la actora acredita 65 días de cotización en España a partir de 1 de junio de 2004 tras la formalización del convenio especial. Los motivos cuarto y quinto -designado también como cuarto- planteaban en los términos que más adelante se precisarán la denuncia del artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina del TJCE, sosteniendo que el hecho de haber percibido la prestación de desempleo en Alemania permite a la actora acceder a la prestación solicitada sin más exigencias en orden a los periodos de seguro, pero añadiendo que existen además cotizaciones en España. Este motivo se rechazó por la Sala de suplicación, razonando que la situación de la actora no puede encuadrarse en ninguno de los apartados del artículo 215.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, ni en el número 5 del artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social . Se planteaba también un último motivo -numerado como quinto, pero en realidad sexto-, solicitando el planteamiento de la cuestión prejudicial indicada, que la sentencia desestima por estimar que ni constituye propiamente un motivo de suplicación, ni es necesario el planteamiento de la cuestión interesada.
Contra este pronunciamiento recurre la parte actora, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de lo Social de Galicia de 6 de julio de 2006, en la que la actora, que había percibido en Alemania la prestación de desempleo desde 1 de abril de 1999 a 31 de mayo de 2002, a su regreso a España se inscribió como demandante de empleo y solicitó la prestación de desempleo para trabajadores mayores de 52 años que le fue denegada. Consta también que la actora suscribió el convenio especial para emigrantes retornados el 1 de junio de 2002. La sentencia de contraste reconoce el derecho al subsidio, razonando que no es aceptable que se exija que la prestación de desempleo previa a la solicitud del subsidio se haya percibido en España, porque "los periodos de seguro, empleo, residencia, etc., dentro del marco comunitario se aceptan como cumplidos en el país de residencia cualquiera que sea el país donde se hayan cumplido, debiendo entender por periodos de seguro no solo en sentido estricto de tiempo de aseguramiento sino también el tiempo de percepción de una prestación previamente asegurada por el sistema de seguridad social".
El recurso de casación formula tres motivos. El primero denuncia la infracción de los número 1.3 del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el número 1.1 .b) del mismo precepto y con la disposición adicional 33ª para plantear la cuestión de fondo, sosteniendo que el agotamiento de una prestación de desempleo alemana es equivalente a una prestación de desempleo española a efectos del cumplimiento de la exigencia que establece el apartado b) del artículo 215.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social. El segundo denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 234 del Tratado de la Unión Europea por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la petición de planteamiento de la cuestión prejudicial y no haber accedido a plantearla la sentencia recurrida. El tercero denuncia la incongruencia de la resolución recurrida por haber desestimado el recurso en atención a fundamentos distintos -el no haberse agotado una prestación de desempleo española- de los que constituía el tema debatido en suplicación, que versaba sobre la impugnación de la decisión de la sentencia de instancia que había desestimado la pretensión por no haberse realizado cotizaciones en España durante el último periodo de empleo.
Pero la parte recurrente sólo aporta como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 6 de julio de 2006, en la que, como ha quedado indicado, no se aborda ninguna cuestión relativa ni a la incongruencia como vicio de la sentencia, ni al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. No hay contradicción, por tanto, con respecto a las cuestiones que se suscitan en los motivos segundo y tercero, lo que impide su exámen de fondo pues a partir de las sentencias del Pleno de la Sala de 21 de noviembre de 2000 -recursos 2856/1999 y 234/2000 es reiterada la doctrina que establece que «las infracciones procesales en este excepcional recurso de unificación de doctrina están condicionadas por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones -salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la falta manifiesta de jurisdicción- puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita la contradicción». Por otra parte, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, no se cumple en estos motivos la exigencia de justificar la existencia de la contradicción mediante una relación precisa y circunstanciada.
Tampoco existe contradicción en relación con el primer motivo. En efecto, es cierto que la sentencia recurrida considera que el agotamiento de una prestación de desempleo en la Seguridad Social alemana no se equipara al agotamiento de una prestación de desempleo en la Seguridad Social española a efectos de lo dispuesto en el artículo 215.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, mientras que la sentencia de contraste llega a la conclusión contraria, con lo que los pronunciamientos de suplicación son distintos. Pero la situación que se produce en la sentencia recurrida es más compleja. El organismo gestor demandado desestimó la solicitud de la actora porque entendió que ésta no estaba "en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo, al no constar en el expediente administrativo antecedentes de que hubiera sido beneficiaria de ninguna prestación por desempleo contributiva ni asistencial" (resolución de 3 de noviembre de 2004, folio 32 de las actuaciones); criterio que se reiteró por la resolución de 25 de noviembre 2004, que desestimó la reclamación previa (folio 35). Pero la sentencia de instancia no desestimó la demanda en virtud de este criterio, sino por entender que la demandante no tiene "acreditados periodos de seguro en último término en España", como exige el artículo 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 . La sentencia recurrida desestimó el motivo de suplicación que denunciaba la incongruencia de la sentencia de instancia, aplicando nuestra doctrina (sentencias de 28 de junio de 1994, 23 de enero de 2001, 10 de marzo de 2003 y 27 de marzo de 2007 ), según la cual el principio iura novit curia permite en la instancia al órgano judicial apreciar la falta de un hecho constitutivo de la pretensión, aunque esa falta no haya sido invocada en la vía previa, sin que ello suponga indefensión, pues la parte actora está obligada a establecer en su demanda y acreditar en juicio los hechos constitutivos de su pretensión aunque no se hayan cuestionado en la vía previa.
El recurso de suplicación de la actora planteaba dos motivos de fondo contra la decisión de la sentencia: un motivo de error de hecho para dejar constancia de que la actora acredita "65 días de cotización española por todas las contingencias... tras la formalización del convenio especial previamente aceptado por el INSS/TCSS" (motivo tercero) y otro motivo (cuarto) por infracción legal, en el que, si bien se insiste en sostener, frente al criterio del UNEM, que el agotamiento de la prestación alemana de desempleo equivale al agotamiento de la prestación española de la misma clase, lo cierto es que al final de ese motivo se señala que es improcedente la desestimación de la demanda en la instancia por no haber completado la actora cotizaciones en España en último lugar, porque, aparte de ser un argumento sorpresivo, no responde a la realidad, con lo que el motivo se está remitiendo también a las consecuencias del error de hecho denunciado en el motivo tercero.
La Sala de suplicación no ha entrado a resolver esta causa de impugnación en su doble vertiente fáctica y jurídica, pues hay que entender que concurren las dos impugnaciones y, en cualquier caso, del mismo modo que para la rectificación del fallo por un motivo de infracción de ley no es necesaria la previa estimación de un motivo por error de hecho, también podría estimarse un recurso extraordinario como consecuencia de la aceptación de una denuncia de error de hecho, aunque no se haya formulado como debiera la correspondiente denuncia de infracción. La Sala de suplicación ha rechazado el motivo por error de hecho, señalando que para el sentido del fallo "es indiferente que reúna o no los 65 días de cotización" y ha confirmado la sentencia de instancia, pero no por la causa en que ésta fundó su decisión -la inexistencia de una última cotización en España-, sino por la exclusión de la prestación de desempleo alemana. De esta forma, hay en suplicación una impugnación no resuelta por la sentencia recurrida, por lo que, aun en el supuesto de que se aceptara el motivo primero del presente recurso de casación, no podría revocarse la sentencia de instancia sin examinar el motivo de impugnación que se dirigía contra lo que aquella resolución ha decidido en orden a la ausencia de cotizaciones. Esta situación no concurre en la sentencia de contraste, por lo que no puede apreciarse la identidad de las controversias de acuerdo con su planteamiento en suplicación, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Pero es que además hay que tener en cuenta que la Sala ha decidido ya esta cuestión en el mismo sentido que la sentencia de instancia en sus sentencias de 14 de octubre de 2008, 26 de diciembre de 2008, 23 de enero de 2009, 29 de enero de 2009, 21 de abril de 2009, 13 y 19 de mayo de 2009, y 10 de noviembre de 2009, estableciendo que es preciso que el trabajador migrante que regresa a España y solicita el subsidio asistencial controvertido acredite, conforme al artículo 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971, que ha completado en España periodos de seguro "en último lugar". Es claro que esta exigencia no se cumple en el presente caso, porque la sentencia recurrida no ha aceptado la rectificación fáctica propuesta por el recurrente, y, aunque, en aplicación de la doctrina de la Sala sobre los motivos por error de hecho rechazados por intranscendentes, se entendiera acreditado lo que se pretendía en el motivo por error de hecho en suplicación, tampoco tendría éxito aquella pretensión impugnatoria, porque las cotizaciones que han de tomarse en cuenta son las de desempleo -artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social - y las cotizaciones que la actora afirma haber realizado y constan en el documento que indica son, como se afirma, las correspondientes al convenio especial, que, sea el general o el previsto para los emigrantes retornados, no incluye las cotizaciones por desempleo (artículos 1, 15 y 16 de la Orden de 13 de octubre de 2003 ). Por ello, el recurso carecería de contenido casacional si la Sala tuviese que examinar el debate en suplicación a partir del fundamento de la sentencia de instancia.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Lorenza, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de octubre de
2.008, en el recurso de suplicación nº 5272/06, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de junio de
2.005, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, en los autos nº 17/05, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre desempleo. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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