STS 395/2010, 23 de Marzo de 2010

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11173/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:395/2010
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Everardo y Jorge, contra la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Aroca Flores y Sr. García Guardia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó Sumario nº 37/06, seguido por delito contra

la salud pública, contra Santos, Juan Enrique, Jorge, Everardo, Candido, Florencio, Noelia y Martin, y una vez concluso lo remitió a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 23 de Julio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado acreditado en autos que: PRIMERO.- Los acusados Santos, Juan Enrique, Jorge, Everardo, Candido, Florencio y Noelia, mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban parte integrante en el año 2006 de una red dedicada a introducir en territorio español una considerable cantidad de cocaína para su posterior distribución. Grupo de personas que, coordinadas y dirigidas por Santos, conocido por los apelativos de " Tuercebotas ", " Corsario ", " Culebras ", " Picon " y " Sardina ", intervinieron en la preparación e importación de un significativo alijo de cocaína por vía terrestre desde Portugal, a cuyo país había previamente llegado por vía marítima desde Sudamérica.- SEGUNDO.- A través de la colaboración policial internacional, el Servicio de Vigilancia Aduanera y la Guardia Civil pudo saber que para el mes de julio de 2006 se estaba preparando, entre una red radicada en Portugal y una red colombiana con ramificaciones en Madrid, la introducción, por vía marítima primero en Portugal y por vía terrestre después en España, de una importante cantidad de cocaína.- El acusado que tenía encomendado los contactos con la organización extranjera que va a proveer a Santos de la droga que iba a importarse era Juan Enrique, conocido como " Birras ", quien se comunicaba con Candido, conocido como " Verbenas ", el cual se encargaba de realizar las entregas y cobros de droga que otro hombre sudamericano no identificado, conocido como " Pulpo ", hacía llegar a Santos .- También a las órdenes de Santos se encuentran Jorge, que realiza funciones de contra- vigilancia, de transporte y de custodia de la droga que distribuye Santos entre los compradores, y Everardo, que se ocupa asimismo de entregas y recogidas de droga.- Colaboran en labores de contra-vigilancia y de entregas y recogidas de la droga, Florencio y Noelia, quienes a su vez mantienen contactos con receptores de droga para su posterior distribución.- TERCERO.- Desde principios del año 2006 el grupo de personas formado por los nombrados se encontraba preparando la introducción de un cargamento de cocaína en España procedente de Sudamérica vía Portugal.- A dicho fin se producen conversaciones telefónicas y entrevistas entre las personas referidas y otras no identificadas. Así, el 29 de mayo de 2006, en la "Cafetería Juanes", sita en la calle Infante Don Luis de Boadilla del Monte (Madrid), se reúnen Santos, Florencio y Everardo .- A primeros de julio de aquel año la droga llegó a Portugal y el conocido policialmente como " Canicas ", que no ha podido ser localizado, se ocupó de contratar a quienes se encargarían del transporte de la carga a Madrid, reuniéndose Santos, Juan Enrique y el tal " Canicas " para concretar los detalles de la operación de llegada a Madrid. El día 6 de julio se iba a realizar la operación de traslado, pero se comunican retrasos, produciéndose a raíz de ello contactos entre los distintos miembros de la red para avisar del cambio de planes también a los receptores de la droga (por ejemplo, Noelia avisa al conocido como " Avispado ").- Entretanto, los agentes encubiertos miembros de la Policía Judiciaria portuguesa, denominados Raton, Quico y Orejas, en el desarrollo de sus funciones en operaciones encubiertas y debidamente habilitados por las autoridades portuguesas, iban a ser los transportistas de la droga en función del encargo que les había hecho el conocido como " Canicas ".- Tales agentes encubiertos recogen la droga el día 7 de julio de 2006, a las 8:30 horas en un lugar apartado del pueblo de Bensafrim, ciudad de Lagos, en El Algarve (Portugal).- Hacia las 14:00 horas del día 8 de julio de 2006, previas las oportunas autorizaciones para la entrega controlada y la actuación de los agentes encubiertos por parte de las autoridades españolas y portuguesas, se procede por los funcionarios de la Guardia Civil con números de identificación NUM000 y NUM001 y los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con números de identificación NUM002 y NUM003, a contactar con los referidos miembros de la Policía Judiciaria Portuguesa, extendiéndose un acta-diligencia de recuento, donde consta que entran en territorio español por la localidad de Fuentes de Oñoro (Salamanca) en la furgoneta de la marca Fiat modelo Iveco con matrícula 31-AI-88, alquilada a la empresa Europcar, con 20 bultos de cocaína con 780 kilos de peso bruto, incluidos los embalajes.- Sobre las 18:30 horas del día 8 de julio de 2006, en el establecimiento Starbucks del Centro Comercial Las Rozas Village, en la localidad de Las Rozas (Madrid), se reúnen para ultimar la operación Santos, Juan Enrique y otro individuo, delgado, casi calvo, de unos 60 años, quien resultó ser el mencionado " Canicas ". Más tarde, este tercer individuo se marcha por su cuenta y lo mismo hacen seguidamente Santos y Juan Enrique, que se montan en el vehículo Opel Astra con matrícula

....-GYM conducido por el segundo, quedando ambos por las inmediaciones del Centro Comercial Heron City controlando la operación de recepción de la sustancia.- También en las inmediaciones del referido Centro Comercial, realizando maniobras de seguridad y contra-vigilancia, se encuentran: por un lado, en el vehículo Renault Megane con matrícula ....-BFR, Florencio y Noelia, que circulan por las calles Camilo José Cela esquina con Juan Ramón Jiménez de Las Rozas; por otro lado, también se hallan en la zona Everardo y Jorge, quienes circulan en el turismo Peugeot 206 con matrícula ....-XTL, conducido por el primero.- Previamente, había llegado la furgoneta Fiat modelo Iveco con matrícula portuguesa 31-AI-88, que transporta la droga una vez finalizó su viaje desde la frontera con Portugal y que estacionó en las proximidades del Centro Comercial Heron City, concretamente en la mencionada calle Juan Ramón Jiménez, conducida por los agentes encubiertos portugueses identificados como " Raton " y " Orejas ".-Sobre las 19:50 horas, ambos agentes encubiertos, que están a la espera según lo acordado, son abordados por Everardo, que se había bajado del coche Peugeot 206 con ....-XTL que conducía, mientras que Jorge permanece en el interior del vehículo.- Everardo invita a los dos agentes encubiertos a ir al turismo Peugeot 206, donde sus cuatro ocupantes hacen un breve recorrido de seguridad, en el curso del cual Everardo y Jorge hacen entrega a los agentes portugueses de la cantidad de 100.000 euros en una bolsa en concepto de abono del servicio de transporte, volviendo al lugar del que partieron. Una vez el Peugeot 206 se sitúa cerca da la furgoneta Fiat modelo Iveco, del turismo se bajan los dos agentes encubiertos con la bolsa conteniendo el dinero y Jorge, quien recibe de aquéllos en ese momento las llaves de la furgoneta donde se hallaba la droga.- Entonces, mientras los agentes encubiertos se alejan con la bolsa del lugar, Jorge se dirige a pie al sitio donde estaba estacionada la furgoneta y entra en la misma accionando las llaves. Entretanto, Everardo se encuentra en el interior del Peugeot 206 de su propiedad con

....-XTL, permaneciendo en actitud de espera próximo a la furgoneta. Jorge procede a poner en marcha la furgoneta, momento en que es interceptado por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil. En ese momento, Everardo se ausenta del lugar en su vehículo, siendo posteriormente detenido el mismo día 8 de julio en las inmediaciones de su domicilio en Collado Villalba (Madrid) sobre las 21:00 horas.- En el vehículo de la marca Opel Astra con ....-GYM, en el que se hallaban a la espera próximos al lugar y realizaban maniobras de contra-vigilancia, son detenidos Santos y Juan Enrique .Posteriormente, el día 11 de julio de 2006, fue identificado y detenido Candido, conocido por " Verbenas ".-En cambio, Florencio y Noelia lograron marcharse del lugar y huyeron a Francia, desde donde pretendían ira a Colombia, lo que no consiguieron al ser detenidos en París el día 22 de julio de 2006.- CUARTO.-Además de los 100.000 euros recuperados por los agentes encubiertos portugueses y entregados a los funcionarios españoles, a los acusados les fueron ocupados los siguientes efectos: A) A Santos : a) En el momento de su detención: -5 teléfonos móviles Nokia, tres de ellos con tarjeta Movistar, entre los cuales se halla el teléfono móvil nº NUM004 intervenido; -3 tarjetas más de Movistar; -1 beeper de la compañía Sistelcom; -1 PDA de la marca Palm; -2 agendas de bolsillo con gran cantidad de números de teléfono; -307,03 euros en moneda fraccionaria; -El vehículo Opel Astra con ....-GYM .- b) En el registro de su domicilio, sito en la CALLE000 NUM005 - NUM006 NUM007 de Boadilla del Monte (Madrid): -4 packs de tarjetas activa de Movistar; -1 impresora HP; -1 ordenador portátil; -1 navegador Navman; -Documentación de la sociedad Mocarysan, con un pos-it que pone Martin ; - Fotocopia del D.N.I. de Martin ; -Documentación de la empresa Proyectos Ripley 2 S.L.; -Carpeta con el nombre "escrituras Mocarysan", con documentación relativa a esta empresa; -30 billetes de 50 euros (1.500 euros).- B) A Juan Enrique : a) En el momento de su detención: -2 teléfonos móviles de la marca Nokia con tarjeta de Movistar, y otra tarjeta de la misma empresa; -816,70 euros en moneda fraccionaria.- C) A Jorge : a) En el momento de su detención: - El teléfono móvil nº NUM008 intervenido.- b) En el registro de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM009 - NUM010 NUM007 de Madrid: -1 balanza marca PTI; -1 sobre de plástico con casi 5 gramos de cocaína; -24 billetes de 20 euros (880 euros); -Documentación de facturas y listado de relación de cuentas; -1 máquina de contar billetes marca Royal, modelo M200 y una bolsa de gomas de empaquetar; -1 ordenador De11 Optiples GX 280, con monitor Philips, teclado Dell y ratón, altavoces y webcam; -1 cámara Sony con cargador y accesorios.- D) A Everardo : a) En el momento de su detención: -El teléfono móvil Nokia con tarjeta Movistar con nº NUM011 intervenido; -1 tarjeta de telefonía móvil de Vodafone; -92,5 euros en moneda fraccionaria; -El vehículo Peugeot 206 con ....-XTL .- b) En el registro de su domicilio, sito en la CALLE002 NUM010 - NUM012 NUM013 de Collado Villalba (Madrid): -1 balanza de precisión de la marca Pocket Scale, supermini; -2 bolsas de sustancia verdosa con unos 37 gramos de marihuana; -2 trozos de hachís de unos 8 gramos; -3 móviles Nokia y 1 Motorola; -pastillero con cápsulas color crema; -Contrato de arrendamiento de vivienda de 5-6-01; -Contrato de trabajo a nombre de Tatiana ; - Detalle de transferencia de Internet de Caja Madrid de 30-7-03; -Aparato eléctrico marca Naomar.- E) A Candido : a) En el momento de su detención: -Varias monedas sueltas; -1 teléfono móvil Motorola C-139 con su cargador, con nº NUM014 intervenido; -Tarjetas de visita y carnet de conducir; -Libro Movistar del número NUM015 intervenido; -Cartilla de Ibercaja a su nombre; -Portatarjetas y gafas con su funda; -LLavero con las llaves de un vehículo Citroen; -3 llaveros; -2 mandos de garaje; -Agenda electrónica HP, modelo IPAQ y PDA marcha HP; -Anotaciones; -Vehículo de la marca Mercedes modelo A- 190 con matrícula ....-DSR .- b) En el registro de su domicilio, sito en la CALLE003 NUM016 - NUM017 NUM007 de Madrid: -Un trozo de papel color verde con nombres y anotaciones; -56 billetes de 50 y 13 de 20 (total: 3.060 euros); - Un giro de Ungiros Express.- Todos los bienes referidos, así como el dinero en metálico mencionado, fueron utilizados para la realización de las actividades descritas o proceden de las mismas.- QUINTO.- En el interior de la furgoneta de la marca Fiat modelo Iveco con matrícula portuguesa 31-AI-88 se encontró veinte fardos de cocaína, con un peso bruto de 783.360 gramos, un peso neto de 602.400 gramos y una riqueza del 76,1%.-Dicha droga si se vendiera por dosis hubiera reportado beneficios de 78.051.934,23 euros; si se transmitiera por gramos podría haber supuesto 52.793.379,03 euros, y si se hubiera vendido por kilos podrían haberse obtenido 21.132.201,08 euros.- Las sustancias intervenidas a Everardo resultaron ser 29,60 gramos de cannabis al 5,9 %; 6,50 gramos de cannabis al 6,8 %; 2 cápsulas de polvo marrón conteniendo efedrina, sustancia no sometida a fiscalización, y 7,78 gramos de hachís al 12,6 %. Y la intervenida a Jorge resultó ser 4,87 gramos de polvo piedra conteniendo cocaína con un índice de pureza del 37,1 % con los adulterantes fenacetina, cafeína y lidocaína.- SEXTO.- No ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones desplegadas que el acusado Martin, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien fue detenido sobre las 21 horas del mismo día 8 de julio de 2006 en las inmediaciones de su domicilio, sito en la CALLE004 nº NUM018 - NUM018 NUM007 de Madrid, interviniera en los hechos enjuiciados con conocimiento de sus pormenores o de algún dato relevante de la operación de importación de droga desarticulada". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Santos, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 30 MILLONES DE EUROS CADA UNA, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 2.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 30 MILLONES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 3.- Que debemos condenar y condenamos a Jorge, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA MULTA DE 30 MILLONES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 4.- Que debemos condenar y condenamos a Everardo, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 30 MILLON ES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 5.- Que debemos condenar y condenamos a Candido, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 30 MILLONES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 6.- Que debemos condenar y condenamos a Florencio, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 30 MILLONES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 7.- Que debemos condenar y condenamos a Noelia, como responsable en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 30 MILLONES DE EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.- 8.-Que debemos absolver y absolvemos a Martin del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales generadas.- 9.- Asimismo, acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero y bienes incautados a los acusados condenados que aparecen relacionados en el Hecho Probado Quinto de esta resolución, a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Everardo y Jorge, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Everardo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción de los arts. 16 y 62 del

C.P .

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 66 C.P .

La representación de Jorge formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, alega la infracción del art. 369.1.2ª C.P .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la vulneración del art. 16.1 C.P .

CUARTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la vulneración del art. 29, en relación con el 28 C.P .

QUINTO

Al amparo también del art. 849.1º de la Ley Procesal, se aduce la vulneración del art. 21.6ª

C.P .

SEXTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 18.3 C.E . SEPTIMO: Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

OCTAVO y

NOVENO

Basados en los arts. 850.1 y 851.1 y 3 de la Ley Procesal .

DECIMO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 LOPJ .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Marzo de 2010. Debido a la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 9 de Abril de 2010 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Julio de 2009 de la Sección IV de la Audiencia Nacional condenó,

entre otras personas, a Jorge y Everardo como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización a las penas de nueve años y seis meses de prisión, y multa de treinta millones de euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el escenario de una organización delictiva que tenía por objeto la importancia de drogas para lo que contaban con una red clandestina en Colombia y otra en Portugal y España, y en la que, por lo que aquí interesa, el responsable era el también condenado y no recurrente Santos, los actuales recurrentes, Jorge y Everardo actuando a las órdenes del insinuado Santos

, tenían por cometido, Jorge funciones de contravigilancia del transporte de la droga y su custodia, en tanto que Everardo tenía asignadas funciones de distribución de la misma entre los compradores. Detectada la entrada de la droga en Portugal, dos agentes policiales encubiertos, con las debidas autorizaciones tanto en España como en Portugal, fueron los encargados de pasar el cargamento a España por Fuentes de Oñoro. Una vez el vehículo con la droga, conducido por los dos agentes encubiertos en el lugar previamente convenido, a saber el centro comercial de Las Rozas - Madrid, el día 8 de Julio de 2006 fueron abordados, según el plan previsto por los ahora recurrentes, que, ignoraban la condición de los transportistas como agentes encubiertos. Tras el encuentro, los dos agentes encubiertos y ambos recurrentes, a instancias de éstos pasan a otro vehículo -un Peugeot 206- y realizan unos recorridos la seguridad, en el curso del cual, ambos recurrentes hacen entrega a los agentes encubiertos de 100.000 euros por el transporte, volviendo al lugar donde estaba la furgoneta con la droga.

Seguidamente marchan con el dinero los agentes, y Jorge monta en la furgoneta donde estaba la droga poniéndola en marcha, en tanto que Everardo se introduce en el mismo Peugeot 206 que antes había usado y se queda en espera, próximo a la furgoneta. Cuando esta inicia la marcha es interceptada por los funcionarios policiales que controlaban toda la operación. Everardo huye en el vehículo, siendo posteriormente detenido a las 21 horas del mismo día. En la operación se ocuparon 602'400 kilos de cocaína con una concentración del 76'1%.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada recurrente, a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Everardo .

Aparece desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebidamente inaplicado el artículo 16 en relación con el art. 62, ambos del Cpenal.

Lo pretendido por el recurrente es que se declaró que el delito se encontraba en grado de tentativa . Se dice en la argumentación que en los hechos probados no se dice que hubiera existido un concierto previo para traer la droga hasta Portugal, y menos para su introducción en España, siendo irrelevante --en su tesis-- que conociera el traslado y que estuviera en el lugar donde se recepcionó la droga y se pagó a los que se suponía que eran los transportistas.

Asimismo se dice que como toda la operación fue controlada por la policía desde su entrada en España y al ser imposible su disposición autónoma, y por tanto sin que existiera riesgo de difusión de la droga, el delito debe ser estimado en grado de tentativa.

Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto --que alguna vieja sentencia de esta Sala califica de "reverencial", así la STS de 17 de Diciembre de 1996, recordada en la de 30 de Noviembre de 1998, y más recientemente en la 956/2009-- a los hechos probados, pues el ámbito casacional del motivo se centra en cuestionar la subsunción jurídica de los hechos probados fijados por el Tribunal, cuyo relato acepta, íntegramente, el impugnante.

Pues bien, este respeto es ignorado por el recurrente en la medida que parece desconocer que en el factum se dice:

  1. Que tanto Everardo como Jorge estaban integrados en la red clandestina de drogas que lideraba Santos --condenado y no recurrente-- especificándose la labor que tenían asignada.

  2. Que el 29 de Mayo de 2006 -días antes de la arribada de la droga a España-- hubo una reunión en la cafetería "Juanes" de la c/ Infante D. Luis de Boadilla a la que acudió junto con el recurrente, Santos, el jefe de la red, así como una tercera persona.

  3. Que el día 8 de Julio, en el punto previamente convenido se encontraba el recurrente junto con Jorge, recibiendo la droga transportada y pagando 100.000 euros a los que se hacían pasar por transportistas.

Es obvio que la actuación del recurrente no fue casual y desconectada del resto de los integrantes de la red. Estaba incluido en ella y tenía un cometido que desempeñar, y así lo hizo.

Que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red.

La tentativa es tesis inasumible en este escenario.

En relación a que toda la operación estaba siendo controlada por la policía por lo que al no existir riesgo de difusión el delito estaría en grado de tentativa, el argumento es tan brillante como hueco. Existió una efectiva disponibilidad de la droga y el hecho de que se utilizase la técnica de investigación de la entrega vigilada nada impide a la consideración de estimar el delito en grado de consumación. La conclusión a la que llevaría la tesis del recurrente es que en todos los casos en que se utilizase esta técnica de investigación, el delito estaría en tentativa, lo que no es admisible porque la actividad de los agentes encubiertos fue la de permitir descubrir la totalidad o mayor parte de los implicados en la red clandestina, lo que se considera prioritario frente a la simple ocupación de la droga, porque ello, solo supondría el retirar una parte importante de droga del comercio ilícito, lo que indudablemente es positivo, pero lo es más la captura de los integrantes de la red, y mejor cuanto más se suba en la pirámide de la red, pues caso contrario solo se produciría un desabastecimiento temporal del mercado de la droga, quedando intacta la red clandestina de distribución por donde, nuevamente, más pronto que tarde, circularía otro envío.

En delitos de esta naturaleza estructurado como empresa criminal, es patente su naturaleza compleja y la permanencia de su actividad antijurídica que se desarrolla en diversos escenarios e incluso en distintos países, como es el caso de autos. En el factum se reconoce que la droga llegó a Portugal sin control policial, y por tanto libremente, y fue en la operación de traslado a España y busca de transportista donde se produjo la intervención de los agentes encubiertos. No cabe duda que el delito ya estaba consumado . En tal sentido, SSTS 835/2000; 1435/2000; 2104/2002 ó 5/2009 .

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia la vulneración del art. 66 Cpenal por estimar que la pena que se le impuso es desproporcionada .

Hay que recordar que se le condenó al recurrente con la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de 30 millones de euros.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. sexto, págs. 76 y 77. De dicha argumentación retenemos este párrafo: "....c) En cuanto a las penas a imponer a Everardo, se le impondrá la pena de 9 años y 6 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como establece el art. 56 del C.P ., y multa de 30 millones de euros. Como en el caso anterior, dicha pena es cercana a la mínima a imponer, y se debe a su intervención en los momentos previos y como miembro del subgrupo que abonó el servicio de transporte de la droga desde Portugal a quienes la trajeron, y como persona que contactó con los agentes encubiertos portugueses e iba a prestar cobertura de contravigilancia al coacusado encargado de conducir la furgoneta con la droga a un lugar seguro para su posterior distribución....".

En este control casacional, verificamos, de un lado que la pena está motivada individualizadamente, en la sentencia, y se ha tenido en cuenta el nivel de culpabilidad del recurrente que debe actuar como medida de la pena a imponer . Por otra parte se le ha impuesto la pena en extensión muy próxima al mínimo legal --esto es de nueve años y un día--. Resulta ocioso argumentar la gravedad de los hechos y relevancia del aporte del recurrente.

No existió quiebra de la proporcionalidad de la respuesta penal.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Recurso de Jorge .

Su recurso, inicialmente anunciado por diez motivos, quedó reducido a nueve al haber sido renunciado el noveno. Pasamos a su estudio, manteniendo la numeración del recurrente.

El motivo primero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

En una extensa argumentación que ocupa desde la pág. 3 a la 21 de su recurso, va desgranando diversas cuestiones que aparecen en el factum y respecto de las que, se dice, que carecen del necesario soporte probatorio, y por tanto la consecuencia sería la de estar en presencia de un vacío probatorio que impediría su condena.

Hay que recordar que el ámbito del control casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia se integra por:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009 y 104/2010, entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En síntesis, las censuras del recurrente se centran en cuatro cuestiones :

    1- Se desconoce el lugar de origen de Sudamérica de la droga y también su presentación.

    2- En relación al pago a los transportistas de la droga --los agentes encubiertos-- de 100.000 euros cuando llegaron a Las Rozas (Madrid).

    3- Sobre las labores de contravigilancia y transporte que debía tener en relación a la droga, el recurrente.

    4- En relación a la entrevista en la cafetería "Juanes" de Boadilla del Monte, en la que no estaba el recurrente. La sentencia razona en las págs. 62 y 63 los elementos incriminatorios que permitieron la condena del recurrente. Dando respuesta a las cuestiones que suscita el recurrente diremos:

    1- En relación al transporte desde Sudamérica a Portugal, la alegación de desconocer el lugar de origen, ni el país, del que pudiera proceder la sustancia, el recurrente se refiere a las declaraciones de los funcionarios policiales, tanto de Vigilancia Aduanera, como de la Guardia Civil, recogidas en la sentencia, así como del funcionario en la policía judiciaria lusa, D. Jenaro, jefe de la Unidad de Operaciones Encubiertas, también expuestas en la sentencia, para extraer de ellas la ausencia de dato alguno que permita considerarse acreditado aquel supuesto transporte de Sudamérica a Portugal.

    Al respecto hay que recordar que la sentencia recoge que el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, con nº de identificación NUM019 que participó en la realización de los primeros informes policiales, expresó que la investigación se inició a raíz de una información recibida por parte de las autoridades americanas, quienes les indicaron que podía haber una organización encabezada por un individuo llamado Birras, y les comentaron que aquélla preparaba un envío de unos 600 kilos de cocaína desde América a Portugal, y posteriormente a España. Por ello se iniciaron las investigaciones de las que da cuenta en su extensa declaración dicho funcionario, en la que añade que del contenido de las intervenciones telefónicas dedujeron que un individuo identificado como Canicas estaba en la zona de Venezuela y que preparaba un envío, el cual se iba a realizar por Portugal, poniéndose entonces ese dato en conocimiento de la Policía portuguesa. Exhibidos que le fueron al citado funcionario los folios 4890 y 4891 (Tomo 13), manifestó que eran las comunicaciones que recibieron de la DEA, lo cual también apoya el dato de que el envío tendría aquella procedencia.

    A ello hay que añadir la circunstancia de haber sido recogida la droga en la ciudad de Lagos, en El Algarve portugués, en las ruinas de una casa abandonada. De todo ello se puede deducir racionalmente que la cocaína llegó allí procedente de Sudamérica, sin poderse precisar exactamente el país del que salió. Por lo demás el dato carece de toda relevancia a los efectos del enjuiciamiento efectuado, porque nada añade que la cocaína proceda de uno u otro país de los productores de esta substancia .

    2- A continuación aduce el recurrente que no tiene base probatoria la afirmación contenida en el factum de la sentencia de que él y Everardo entregaran a los agentes portugueses una bolsa que contenía 100.000 euros, en concepto de abono por el servicio de transporte, ya que lo acreditado fue que solo hizo la entrega Everardo .

    Ciertamente en las manifestaciones de los agentes intervinientes figura que la bolsa fue entregada concretamente por el acusado Everardo, pero de ello no resulta errónea la afirmación fáctica que se combate, pues el testigo antes mencionado Jenaro manifestó que la entrega de la bolsa del dinero se produjo dentro del Peugeot blanco, en el que también se encontraba el recurrente con lo cual se acredita que se hizo en presencia del mismo que lógicamente sabía de su existencia y del fin a que iba destinada, como lo demuestra su conducta anterior y la posterior al tratar de marcharse con la furgoneta donde se hallaba la cocaína. Es obvio que su presencia en este acto no le convierte en un invitado de piedra .

    3- Seguidamente, analiza el recurrente dos afirmaciones, una de ellas contenida en el relato de hechos probados (que el recurrente realizaba funciones de contravigilancia, de transporte y custodia de la droga, página 7 de la sentencia); y la otra recogida en el f.jdco. 3º de la misma, páginas 62 y 63 de la sentencia, en donde se dice que el recurrente mantuvo frecuentes reuniones con el jefe de la organización, que realizó labores de contravigilancia, que dio una vuelta de reconocimiento en el lugar tras encontrarse con los agentes encubiertos, y que había mantenido antes una conversación telefónica con un desconocido "para que le facilitara el acceso y estancia temporal en un lugar seguro".

    El recurrente dice que no existe prueba que la sustente y que por ello existió error en la valoración de las pruebas.

    Comenzando por lo referente a aquélla la conversación telefónica, se alega que a pesar de recoger la sentencia (en su página 47) que el Guardia Civil NUM020, manifestó en el plenario que en una intervención telefónica escucharon a Santos decirle a Jorge que si tenía un trastero lo vaciara porque lo iba a utilizar, dicha conversación no accedió al plenario, y, además se trata de una conversación mantenida entre el acusado y un tercero sin identificar, el día 8 de Julio de 2006, conversación transcrita a los folios 1356, y 1357, de la causa, y a la que se hace referencia en el folio 56 de la sentencia, de la que no pueden deducirse que sus afirmaciones se refieran a una "supuesta" custodia de la droga por el recurrente, y ello porque la conversación, oída varias veces en el plenario, acreditó que la palabra allí empleada era "coroticos" no "prototipos como transcribió la policía), que es un término procedente del dialecto paisa en Colombia que significa muebles que componen un trastero o viaje, lo que coincide con la explicación que dio el recurrente en el sentido de que pretendía realizar una mudanza con un familiar suyo. Añade que, en la transcripción de aquella conversación se añadió a la frase que dijo el recurrente la palabra "hoy" que no se oyó en la audición del plenario, lo que indica que había sido añadida para sustentar la tesis policial de que la conversación se refería ala búsqueda de un lugar para ocultar la droga.

    El Tribunal de instancia (que escuchó aquella conversación) no ha podido dilucidar si se utilizaba la palabra "prototipos" o "coroticos" lo cierto es que allí se hablaba de necesitar un local para llevar unos productos de un piso pequeño, y desde luego teniendo en cuenta que la fecha de la conversación es la misma de la entrega de la droga (8 de Julio de 2006), y que el recurrente se iba a hacer cargo de la furgoneta donde se hallaba la droga, lógico es deducir que había de llevarla a algún lugar para su depósito y de ahí que pudiera tratarse del local a que se aludía en la conversación.

    En todo caso, el factum solo afirma que el recurrente realiza funciones de transporte y custodia de la droga, sin añadir que hubiera de llevarla necesariamente a aquel lugar, y efectivamente su intervención, relevante, ha quedado acreditada y probada.

    4- Reprocha seguidamente que, relata el factum de la sentencia (en la página 10 donde dice " Everardo invita a los dos agentes encubiertos a ir al turismo Peugeot 206, donde sus cuatro ocupantes hacen un breve recorrido de seguridad"), y que ello no puede conceptuarse como función de contravigilancia, porque ello iba a suponer perder de vista la furgoneta en la que se encontraba la droga.

    Se califique como se califique, el recorrido que efectuaron las cuatro personas, lo relevante y acreditado es quie los cuatro dieron una vuelta en el interior del Peugeot 206.

    Por lo demás, no puede interpretarse sino como una actuación para prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse, la actuación del recurrente antes y después de establecer contacto con los agentes encubiertos que habían llegado conduciendo la furgoneta con la droga. De ahí la calificación correcta de realizar una función de contravigilancia, y enlazado con ello, no puede cuestionarse que el recurrente desconociera la naturaleza de la mercancía transportada. Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador, aparecen de una razonabilidad indiscutible en este control casacional.

    5- Por lo que se refiere a la reunión recogida en el factum el día 29 de Mayo de 2006 en la cafetería "Juanes" de Boadilla del Monte, es cierto que a ella no asistió el recurrente. De ello no puede deducirse que fuera ajeno a toda la operación. Es la valoración conjunta de todas las pruebas la que permite arribar a la conclusión incriminatoria a la que llegó el Tribunal.

    Además, el acusado Santos, en su segunda declaración como imputado (folios 4744 a 4747 de la causa), implicó al recurrente y a Everardo como las personas que debían recoger la droga transportada desde Portugal, declaración del coimputado ampliamente corroborada con las declaraciones de los agentes que controlaron la entrega de la droga en Las Rozas, y por las de los propios agentes encubiertos, así como por la ocupación de la misma.

    Por lo tanto, con independencia del hecho de la no presencia del recurrente en la reunión en Boadilla del Monte, sí que existe prueba en la causa --más allá de toda duda razonable-- que acredita la relación del recurrente con las personas de la organización, y en particular con Santos, por lo que la afirmación que se hace en el folio 62 de la sentencia, cuenta con el suficiente soporte probatorio.

    La conclusión del control casacional verificado permite llegar a la conclusión de que el aludido vacío probatorio no existe . El recurrente fue condenado en virtud de prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia la vulneración del art. 369.1-2º en relación a la concurrencia de organización .

    Se dice que en la sentencia la integración del recurrente en la organización no está acreditada, ya que la intervención del recurrente se centró en los momentos previos a la recogida de la droga.

    La sentencia aborda esta cuestión en las págs. 58 y siguientes donde con buena doctrina analiza las notas de la organización a los efectos del subtipo agravado que cuestiona el recurrente, sin que se pueda hacer la menor observación a sus conclusiones.

    Más aún, el cauce casacional utilizado por el recurrente tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados lo que ignora el recurrente como también lo hizo el otro recurrente, en la medida que cuestiona la organización cuando en el factum se declara que ésta existió y en ella se integraba el recurrente.

    Así se dice en el apartado 1º que los acusados, entre los que se cita al recurrente "....formaban parte de una red dedicada a introducir en territorio español....".

    En el apartado 2º se dice en las órdenes de Santos (jefe de la organización) "....se encontraba Jorge ....".

    Y en el apartado 3º se describe la concreta actuación del recurrente el día 8 de Julio de 2006, sobre las 18'30 horas cuando esperaban a llegada de la droga encontrándose también otros integrantes de la red entre ellos, el propio Santos y Juan Enrique --pág. 10 del factum --.

    El cuestionamiento del factum supone la inadmisión del motivo formalizado, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero, por igual cauce que el anterior denuncia como vulnerado el art. 16-1º Cpenal. Se postula la existencia del delito en grado de tentativa y no de consumación .

    Se trata de la misma cuestión que también denunció el recurrente Everardo en el motivo primero de su recurso.

    El recurrente analiza exclusivamente la actuación del día 8 de Julio en un relato que sugeriría que su actuación fue poco menos que episódica, accidental y desconectada de todo el relato anterior y por tanto sin tener la disponibilidad de la droga.

    Es patente que la actuación del recurrente no le fue encomendada poco menos que por casualidad, ya se ha dicho que estaba integrado en la red clandestina de distribución, y del hecho, obvio, que él no era el destinatario final de la droga, no se deriva que no existiese una disponibilidad: la concreta para que esta siguiera circulando por el interior de la red clandestina hasta llegar a su destino final .

    Procede la desestimación del motivo . El motivo cuarto, por el mismo cauce postula la responsabilidad a título de complicidad de su actuación, y no de autor, con el pretexto de que ni tuvo dominio funcional del hecho y su actuación fue episódica y prescindible.

    Nuevamente se vulnera el respeto a los hechos probados que le sitúan como integrante de la red, y como tal, con un cometido pre-establecido, aunque no tuviera funciones de liderazgo o jefatura.

    Se está en un delito complejo, que se integra por una serie de actuaciones que van desde el envío de la droga desde Sudamérica, hasta su transporte al lugar donde fue ocupada, en Las Rozas- Madrid.

    Desde estas premisas, la alegación de que el recurrente no tuvo dominio funcional del hecho, carece de relevancia porque en este tipo de delitos, el dominio, es un codominio repartido entre todos los integrantes de la red en la medida que todos colaboran con un aporte relevante al fin por todos compartido y por todos apetecido, pero obviamente ninguno tiene el control completo de la acción, porque esta se integra por una serie de actos diversos pero encadenados.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo quinto, denuncia que no se hayan apreciado las dilaciones indebidas . Hay que recordar que los hechos ocurrieron el día 8 de Julio de 2006, día en que se produjeron las detenciones. Obviamente, la investigación fue anterior --se inició el 7 de Julio de 2006--, y la sentencia es de 23 de Julio de 2009, es decir tres años después.

    Otros datos empíricos a tener en cuenta es el número de los imputados --ocho--, así como la normal complejidad de la causa derivada de una colaboración ciertamente ejemplar, entre las policías de Portugal y España.

    En este escenario hay que retener la fundamentación de la sentencia para rechazar tales dilaciones, siendo expresivas las conclusiones de la pág. 72:

    "....De lo cual se concluye que en modo alguno puede resultar beneficiado el acusado nombrado, ni ningún otro, por la inexistente atenuante analógica de dilaciones indebidas que reclama su dirección procesal, ni en su modalidad simple ni en la de muy cualificada, debiendo tenerse en cuenta que, a pesar de la pluralidad de imputados, la diversidad de territorios de actuación y la variedad de diligencias de investigación desplegadas, en momento alguno la tramitación de la causa estuvo paralizada, ni tan siquiera ralentizada. En el caso analizado, la causa presentaba una evidente complejidad derivada de la naturaleza de las actuaciones investigadas, del número de personas implicadas y de la variedad de las relaciones jurídicas que las vinculaba, lo cual requería no solo la práctica de diligencias sino la aportación de documentación muy voluminosa que precisa del correspondiente estudio. Pero además, en las fechas señaladas por el interesado, aunque la tramitación no haya mantenido siempre la misma celeridad, no existió paralización de la misma, sino que se aportó documentación, se tramitaron escritos presentados por las partes y se practicaron diligencias variadas encaminadas a la más completa clarificación de lo sucedido y orientadas a la aportación los elementos necesarios par aun correcto enjuiciamiento. Lo cual determina que, aún cuando haya existido una tramitación dilatada en el tiempo, no existen elementos que permitan considerarla indebida a los efectos de la apreciación de la circunstancia de atenuación de la pena que se interesa....".

    En este control casacional verificamos la corrección de la doctrina expuesta en la sentencia sobre las dilaciones indebidas, y la correcta aplicación de la misma al caso de autos.

    Ni existieron dilaciones indebidas, ni se quebrantó el derecho del recurrente a ser juzgado en un plazo razonable al que hace referencia el art. 6-1º del Convenio Europeo, concepto éste del derecho a un juzgado en un plazo razonable que, aún no coincidiendo totalmente con el de la interdicción de dilaciones a que hace referencia nuestra Constitución, tampoco se vio lesionado.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo sexto, denuncia la vulneración al derecho de las comunicaciones previsto en el art. 18-3º de la Constitución. Aunque con manifiesta falta de técnica casacional, el recurrente encauza el motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, es patente que el cauce idóneo es el de vulneración de derechos constitucionales del art. 852 LECriminal. La denuncia se centra en :

  4. Ausencia de motivación para dictar el auto inicial decretando las intervenciones, así como la irregular obtención de los teléfonos sometidos a intervención en los autos iniciales, tras la solicitud del Departamento de Aduanas de la Dirección de Vigilancia Aduanera --D.A.V.A.-- y la Guardia Civil.

  5. Ausencia de control judicial durante la injerencia acordada en el secreto de las comunicaciones.

    En concreto, la censura se refiere:

    1- Oficio de la D.A.V.A. de 7 de Febrero de 2006, folios 5 a 8 del Tomo I de la causa.

    2- Oficio de la Guardia Civil de 23 de Febrero de 2006, folios 84 a 101 del Tomo I.

    3- Auto de 14 de Febrero de 2006, folios 12 a 15 del Tomo I, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6.

    4- Auto de 23 de Febrero de 2006, folios 102 y 103 del Tomo I, dictado por el Juzgado de Instrucción de Móstoles nº 2.

    No será ocioso recordar la doctrina de esta Sala que completando la escasa regulación legal constituye hoy un sólido y constante cuerpo jurisprudencial en esta materia, respetuosa con las exigencias tanto constitucionales como derivadas de los Tratados Internacionales en los que España es parte.

    Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión, del mismo Tribunal, de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  6. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  7. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  8. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  9. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre .

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya

    de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006 ó 239/2006 .

  10. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  11. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

  12. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, y 737/2009 de 6 de Julio y 933/2009 de 1 de Octubre .

    Analizaremos en primer lugar los oficios policiales de 7 de Febrero de 2006 y 23 de Febrero de 2006.

    Al folio 5 y siguientes, se encuentra el oficio del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera --D.A.V.A.--.

    Se trata de un oficio de varios folios --5 a 8 del Tomo I-- en el, se da cuenta como fuente de conocimiento que justificó la investigación policial previa a la petición de intervención telefónica, que la Agencia Antidroga de Estados Unidos --DEA-- informa a la Subdirección de Vigilancia Aduanera de que una organización de narcotráfico colombiana estaba preparando un envío de unos 600 kilos de cocaína, por barco, con dirección a España, y que parte de la organización ya operaría en España.

    En dicho oficio de la DEA se facilita un número telefónico: NUM021 que al parecer lo utilizaría un tal Birras . Asimismo se facilitó la información que otra persona, llamada Santos, quien sería el jefe del tal Birras, está involucrado en la red y que estaría relacionado con un locutorio situado en el Centro Comercial "El Zoco" de Collado Villalba.

    Con esta información recibida de la DEA se inició la investigación policial, previa --se insiste-- a la petición de intervención telefónica.

    Fruto de esta investigación fue la comprobación de que, en efecto, en el Centro Comercial de Collado Villalba, había un locutorio que ocupaba el local nº 37, cuyo titular es una persona llamada Santos, que, asimismo, tiene otro local en la Avda. de Majadahonda nº 32 de Boadilla del Monte, que también es otro locutorio en el que aparece un cartel con el nombre Mocarysan.

    Continuando con la investigación policial, se supo que la citada empresa Mocarysan, S.A., NIF A83552240, tiene el domicilio social en la c/ Castellón 95 de Madrid, y tiene a su nombre dos vehículos automóviles de los que se facilita su matrícula, clase y modelo.

    Asimismo se facilita el nombre de los administradores o representantes.

    Fruto de las investigaciones descritas en el oficio, consistentes en vigilancias se da cuenta de diversos encuentros de personas de aspecto sudamericano así como de la identidad de quien resultó ser Everardo, empleado de la empresa Mocarysan.

    Tras consultar los datos de la Brigada Provincial de Extranjería, y comprobada la fotografía de quien resultó ser Santos, que era la persona que antes de ser indentificados había sido visto conduciendo un Opel Astra y teniendo encuentros con personas sudamericanas.

    Se facilitan todos los datos identificatorios del tal Santos, así como datos de sus actividades. Con el soporte de esta investigación se solicitó la intervención del teléfono NUM021 .

    En este control casacional verificamos que la D.A.V.A. recibió unos datos de la DEA que le permitieron encauzar una investigación sobre la posible red de distribución de droga en España. Se confirmó el dato objetivo facilitado por la DEA de que uno de los implicados respondería al nombre de Santos, y que tenía un locutorio en el Centro Comercial El Zoco, como se acreditó la investigación policial que además permitió localizar otro locutorio, identificar la empresa formalmente propietaria, así como la identidad de los representantes o apoderados, y asimismo dio cuenta de diversos encuentros y logró identificar a dos personas (aparte de otros citados en el oficio) Everardo, NIE NUM022, que trabajaba en la empresa Mocarysan, y a Santos, nacido en Medellín, y del que se facilitan dos domicilios, ambos en Boadilla del Monte.

    El recurrente efectúa tres alegaciones :

  13. En el oficio de la D.A.V.A. no se adjunta la nota de la DEA relativa a la información que se dice recibida.

  14. Los datos que se facilitan de la investigación policial son genéricos y no sugieren la intervención de las personas citadas en una operación de tráfico lo que se está ante meras sospechas.

  15. No se da noticia de como se obtuvo el nº telefónico para el que se solicita la intervención, por lo que ha de presumirse que el medio fue ilícito.

    Ya adelantamos que no se puede compartir ninguna de las tres objeciones .

    Hay que partir de que la autorización que se solicita, es para investigar, más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería, por superflua, tal medio de investigación.

    En el presente caso la noticia viene de una fuente cualificada como es la DEA, en base a ello se inicia la investigación y se comprueban los datos facilitados por la Agencia. Si hemos dicho que una confidencia puede justificar una investigación policial -- SSTS de 23 de Diciembre de 2009; 121/2010 de 12 de Febrero ó 157/2010 de 5 de Febrero, entre las más recientes ó las más anteriores, 1947/2005 ó 55/2006 --, con mayor motivo, cuando en el marco de la normal colaboración entre policías de diversos países, se facilitan datos sobre posibles hechos delictivos, y máxime, cuando se trata de tráfico de drogas a gran escala resulta obvio que la policía que recibe los datos puede y debe iniciar una investigación, y esto fue lo que ocurrió aquí.

    Ciertamente debió haberse aportado el oficio de la DEA, pero lo relevante no fue la materialidad del mismo sino su contenido, y este sí se transcribió en lo esencial. Por lo demás, dicho oficio sí se aportó más tarde --obra a los folios 2538 y 2539 de las actuaciones--, pero su ausencia no convierte el oficio policial de intervención en una petición basada en sospechas o intuiciones, porque la DEA no comunicó intuiciones o sospechas, sino datos correctos para abrir una investigación.

    La D.A.V.A. inició la encuesta policial, verificó la conformidad del único dato que se facilitó por la DEA, relativo al locutorio del Centro Comercial El Zoco de Collado Villalba, amplió la investigación, y ante la dificultad de seguir investigando, solicitó la intervención. Hay que resaltar que la información facilitada se refería a un transporte de droga de Colombia a España, y de esa nacionalidad eran las personas investigadas.

    En relación a la obtención del nº telefónico para el que se solicita la intervención, es claramente inaceptable que se parta del "a priori" de que la policía actúa ilegalmente. No basta con la alegación, hay que argumentarla con un mínimo de fundamento.

    Finalmente, no se está en una investigación prospectiva fundada en meras sospechas o intuiciones.

    Se facilitó por la DEA unos datos concretos, y estos se confirmaron, en esta situación es claro que el oficio ofreció datos verificables en el doble sentido de la posible existencia del delito que se investigaba, y de la posible involucración de alguna de las personas investigadas. Se está, no hay que olvidarlo, en el inicio de la investigación .

    Por lo que se refiere al oficio de solicitud de la Guardia Civil --folios 84 a 101 de las actuaciones-- se trata de un oficio muy extenso en el que se facilitan unos datos coincidentes con los ya referidos en el oficio de la D.A.V.A. dándose cuenta muy detallada de las personas vigiladas, medios de vida, vehículos que utilizan, sistemas de autoprotección, existencia de antecedentes por tráfico de drogas de alguna de las personas investigadas, crónica de los resultados de las vigilancias efectuadas los días 6 de Febrero, 10 de Febrero, 14 de Febrero y 15 de Febrero del año 2006.

    Se está en la misma situación del caso anterior, y a los razonamientos allí efectuados nos remitimos como conclusión del control casacional efectuado.

    En relación a los autos judiciales autorizantes de 14 de Febrero y 23 de Febrero, consecuencia de las dos peticiones efectuadas, el examen casacional efectuado permite concluir que no se está ante unos autos judiciales seriados, sino motivados "in concretu" . Basta su lectura --folios 12 y siguientes, y 102 y siguientes-- basándose su motivación en los datos facilitados en sendos oficios policiales, técnica que, como ya se ha dicho, es perfectamente admisible.

    En tal sentido, se pueden citar sobre la admisión de la motivación de la resolución judicial por remisión al oficio policial las SSTC de 18 de Junio de 2001; 14/2001 y 299/2001, entre otras.

    En definitiva, se facilitaron en los dos oficios policiales las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH en la jurisprudencia más arriba citada y por tanto el Tribunal pudo efectuar el juicio de ponderación entre la necesidad de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar, y la necesidad de salvaguardar el secreto de las conversaciones, que debió ceder ante el deber de investigar tal delito, de superior interés para la Sociedad.

    Debe por tanto rechazarse la denuncia de efectivo control judicial .

    También alega el recurrente falta de control judicial durante la vigencia de la medida, lo que anuda al hecho de que hubiese existido un retraso en el envío de las cintas y transcripciones.

    Ciertamente como expresa la sentencia el recurrente estima que el control judicial no se hace posible si se incumple de manera reiterada el mandato judicial a este respecto. Más, como bien expresa la sentencia, el retraso en la remisión no supuso una merma en el control judicial, pues las intervenciones y prórrogas se concedieron con el informe favorable del Ministerio Fiscal, una vez analizados los datos ofrecidos por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil en sus solicitudes, exponiendo los hechos que aconsejaban, bien la intervención, bien las prórrogas, producto de los seguimientos y vigilancias, y por el contenido de las transcripciones llevadas a cabo.

    Las cintas donde se recogían las conversaciones telefónicas fueron remitidas al Juzgado de Instrucción, y se oyeron en el Plenario aquellas conversaciones que propusieron la parte acusadora y algunas de las partes acusadas (en las páginas 53 a 57 de la sentencia se resumen las conversaciones que se oyeron en el juicio, y entre ellas las mantenidas por el recurrente usando el teléfono NUM008 ).

    En cuanto a la alegada falta de control judicial, ya es conocida la doctrina de la Sala a la que antes se ha hecho referencia. Basta que el Juez tenga puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo, no siendo exigible al Juez de instrucción la audición personal y completa de las grabaciones obtenidas por la policía, siendo suficiente para asentar válidamente su criterio, en orden a la prosecución de la medida, el conocimiento por su parte de la información que, del contenido de aquéllas, le facilite la propia Autoridad policial, lo que, en este caso, se ha cumplido de manera adecuada.

    Igualmente señala la doctrina jurisprudencial que el hecho de que se delegue en la policía la selección de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la policía o por el propio Juez instructor. En este caso, las partes han propuesto la audición de las cintas que estimaron procedentes, en el Plenario.

    Como conclusión del estudio verificado, hay que concluir con el rechazo del motivo por no haberse vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. La injerencia estuvo justificada y se atuvo al canon exigible.

    Como consecuencia de la validez de las intervenciones, no cabe referirse a conexión de antijuridicidad alguna ni a proclamar la nulidad de otras pruebas en base a la pretendida --y rechazada--nulidad de las intervenciones telefónicas. Procede la desestimación del motivo .

    El motivo séptimo, por la vía del art. 842.2º LECriminal, se denuncia el haber incurrido en error en la valoración de la prueba el Tribunal,. error que el recurrente basa en diversos documentos, concretamente se citan como tales:

    1. Fotocopias de correos electrónicos que se incorporaron a la comisión Rogatoria internacional cumplimentada por la autoridad judicial de Portugal, folios 3427 a 3433 del Tomo IX.

    2. Documentos aportados por esta parte en relación con las ocupaciones profesionales y laborales del recurrente, folios 3174 a 3213 del Tomo XI.

    3. La grabación de diversas conversaciones telefónicas, concretadas en el motivo, y en las que se imputa la participación como interlocutor del recurrente.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo--.

    De acuerdo con la doctrina antes expuesta, hay que convenir que los grupos 1º y 3º de los documentos aludidos no tienen el carácter de documento casacional en el sentido preciso que tal término tiene en clave casacional a los efectos de permitir la apertura de este cauce, y que en relación al segundo tipo de documentos, los mismos carecen totalmente de literosuficiencia para acreditar el error que se dice cometido.

    En efecto, en relación al primer grupo de documentos se vuelve a insistir por el recurrente en la naturaleza prospectiva de la intervención telefónica y en la falta de datos concretos que permitieran realizar el juicio de ponderación para autorizar la intervención telefónica. Se trata de cuestiones que ya han sido abordadas en el motivo anterior, además de no estar en presencia de documentos casacionales como ya se ha dicho.

    Lo mismo ocurre en relación al tercero de los grupos de documentos, se refiere obviamente a conversaciones que como ya se ha dicho carecen de la naturaleza de documento casacional.

    En relación al segundo de los grupos de documentos, es patente que del hecho de acreditar el recurrente una actividad económica lícita, en este caso relacionado con la multireforma, no impide ni justifica ni acredita que haya existido error alguno en cuanto a la inclusión del recurrente en la red clandestina del tráfico de drogas. Más aún, es dato de experiencia que los integrantes en estas redes, que como es sabido se mueven en el campo de la oscuridad y de la destrucción de pruebas, tratan de tener una actividad lícita que sirva de cobertura a aquello a lo que verdaderamente se dedican, y en el presente caso está acreditado "más allá de toda duda razonable", que como se sabe es el canon de certeza exigible para todo pronunciamiento condenatorio, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos --SSTS 2/2009; 43/2009; 959/2009; 1121/2009; 1333/2009 ó 104/2010, entre las más recientes, del Tribunal Constitucional 187/2003; 263/2005 ó 117/2007, y del TEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000; 14 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004-- la autoría en los términos expresados del recurrente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Los motivos octavo y noveno, encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, aparecen renunciados por el recurrente.

    El motivo décimo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y enlazado con ello el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

    Se trata de un motivo en el que vuelve a plantear las mismas cuestiones que en el motivo sexto respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas, y enlazado con ello, en la tesis del recurrente al ser nulas tales intervenciones y no existir prueba de cargo suficiente de soportar la condena ya que las otras pruebas que pudieran existir al estar conectadas o derivadas de las intervenciones telefónicas, también serían nulas por conexión de antijuridicidad, denuncia la quiebra de la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia porque se ha condenado con prueba ilegítima.

    Manteniendo el silogismo argumental del recurrente, una vez acreditada la validez de las intervenciones telefónicas, y la validez de todas las pruebas de ella derivadas, hay que concluir que no ha habido vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia porque la condena se funda en prueba válida, válidamente obtenida de acuerdo con el canon de constitucionalidad exigible, legítimamente introducida en el proceso, y sometida a los principios del Plenario, prueba que ha sido suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, ha sido razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria al encontrarse en una certeza, hay que repetirlo, más allá de toda duda razonable. Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Everardo y Jorge, contra la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 23 de Julio de 2009, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.