STS 405/2010, 29 de Abril de 2010

1 .- Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara con fecha 30 de marzo de

2009, se interponen sendos recursos de casación por Martin, Gregorio y María Dolores, habiendo resultado condenados los dos primeros como autores de un delito contra la salud pública, mientras que María Dolores lo fue como cómplice del mismo delito. Procede su análisis por separado, sin perjuicio de las remisiones que resulten obligadas con el fin de evitar la reiteración argumental.

RECURSO DE Martin

2. - La representación legal del acusado formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la vulneración del art. 376.1 del CP, que permite la imposición de la pena inferior en uno o dos grados en aquellas ocasiones en que el autor haya abandonado voluntariamente su actividad delictiva y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito.

   A juicio de la defensa -que transcribe fragmentos del interrogatorio del recurrente, en el que éste reconoce que aludía a cocaína en algunas de las conversaciones interceptadas-, el hecho de que Martin no acudiera voluntariamente a la policía para manifestar las actividades ilícitas que estaba llevando a cabo durante un tiempo, no debería ser obstáculo para la apreciación de esa atenuación, pues colaboró activamente con los agentes, permitiéndole confirmar, no sólo los datos y sospechas que se cernían sobre otros acusados, sino ayudar activamente para aclarar el significado de algunas de las conversaciones intervenidas.

   No tiene razón el recurrente.

   De entrada, ningún presupuesto fáctico apoya la pretensión de la defensa. No existe en el juicio histórico afirmación alguna del Tribunal a quo que permita apreciar el error de derecho que se denuncia. Como dice el Ministerio Fiscal, es en el FJ 4º de la sentencia cuestionada donde se deslizan algunos de los elementos de indudable aroma fáctico, que dibujan con nitidez el alcance de la conducta colaborativa del acusado Martin . Su lectura permite concluir la corrección del criterio de los Jueces de instancia al rechazar la aplicación del art. 376 del CP. Y es que desde la evidencia de una detención policial inconsentida, mal puede hablarse de la existencia de un abandono voluntario de las actividades delictivas. Lo que pone de manifiesto la ausencia de ese efectivo abandono de la actividad delictiva no es otra cosa que la acreditada voluntad de persistir en el negocio del delito. El acusado, en fin, no aportó dato alguno que condujera a la captura de otros responsables, a impedir la producción del delito o a evitar el desarrollo de las organizaciones en las que hubiera colaborado, pues el resto de los imputados fueron identificados a partir de la investigación policial que contó con una inicial información confidencial y las escuchas telefónicas, sin que la aportación del ya detenido -el hoy recurrente- hubiera impedido el desarrollo de la organización delictiva.

   El art. 376 del CP impone como presupuesto para su aplicación que "... el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas ". No es éste el caso del recurrente, cuya actitud de colaboración se produjo después de la detención por agentes de la autoridad, que ya habían efectuado amplios seguimientos de las actividades de Martin y que contaban con el significativo caudal incriminatorio que aportaban las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas. Quiebra, pues, una conditio sine qua non impuesta por el propio legislador para la apreciación de la sustancial rebaja de pena con la que se premia, no la colaboración con las Fuerzas de Seguridad, sino la colaboración que es subsiguiente al abandono voluntario de la dedicación a actividades delictivas relacionadas con el tráfico de drogas.

   Nada dice la defensa de la posible aplicación de la atenuante analógica de confesión (art. 21.4 y 6 ), como expediente para superar la ausencia del elemento cronológico exigido por el primero de aquellos apartados, que condiciona la apreciación de la atenuante a que ese reconocimiento de los hechos por el acusado se haya producido "... antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él".

   La sentencia de instancia descarta tal posibilidad a la vista de la doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala Segunda respecto de la mencionada atenuante y ante la falta de "... relevancia excepcional que justifique una aminoración tan importante de la responsabilidad".

   La Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2005, recordaba que las dos instituciones -art. 376 y art. 21.4 del CP - obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio, abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 del CP . La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 733/2000, de 27 de abril, 734/2000, de 27 de abril, 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible (STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

   En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la obligada exclusión del art. 376.1 del CP, impuesta ante la falta de abandono voluntario de las actividades delictivas y por la irrelevancia de la información ofrecida a los investigadores, no impedía ponderar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.4, en relación con el apartado 6 del mismo precepto, en la medida en que el requisito cronológico no opera con carácter absoluto.

   En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio ).

   En el presente caso, el Tribunal a quo ha optado por excluir también la apreciación de la atenuante mencionada. Sea como fuere, lo cierto es que ha tomado en consideración la actitud de colaboración del acusado en el momento de la individualización de la pena, fijando su extensión en el mínimo legal previsto -3 años de prisión-. Ello hace innecesario extender nuestras consideraciones a la posible aplicación de una atenuante que, dicho sea de paso, no es formalmente solicitada ahora por la defensa del recurrente. La pena finalmente impuesta está, pues, justificada y sería la adecuada incluso para el caso en que la aplicación del art. 20.6 del CP resultara ahora procedente.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   RECURSO DE Gregorio

3. - Por la defensa de Gregorio se desarrolla un único motivo en el que se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la indebida aplicación del art. 368 del CP .

   La lectura de la impugnación del recurrente pone de manifiesto una más que visible contradicción entre lo que anuncia el epígrafe del motivo y lo que luego es objeto de desarrollo. De hecho, su exposición nada tiene que ver con un hipotético error jurídico cometido por los Jueces de instancia. Antes al contrario, todo el esfuerzo argumental del recurrente, centrado en demostrar su inocencia, se construye de espaldas al factum, contraviniendo así una elemental regla impuesta por la técnica casacional, que debería haber conllevado como ineludible consecuencia la inadmisión a trámite del motivo (cfr. art. 884.3 y 4 LECrim ). Pese a todo, un más que flexible entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, lleva a esta Sala a responder a la censura formulada por el recurrente, que implícitamente entiende vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   La tesis de la defensa proclama que Gregorio ha sido condenado con el exclusivo fundamento de su amistad con el imputado Martin y de las declaraciones inculpatorias de éste, así como el reconocimiento de los hechos que el hoy recurrente realizó ante la policía y en presencia del Juez de instrucción. Sin embargo, las declaraciones de los otros dos coimputados, las realizadas por uno de los agentes de policía que intervino en los hechos y, sobre todo, las conversaciones interceptadas, pondrían de manifiesto que ninguna culpabilidad puede afirmarse respecto del recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

   El material probatorio con el que ha contado el Tribunal a quo es más que suficiente para afirmar el juicio de autoría respecto de Gregorio, sin que se quiebre el fundamento constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

   Sobre el control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril, reiterando doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez adquiere al valorar los medios de prueba sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio " in dubio pro reo ". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Pues bien, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha basado su condena en elementos incriminatorios valorados con arreglo al canon constitucional impuesto por una concepción racional de la valoración de la prueba. El coacusado Martin incriminó en su testimonio al hoy recurrente. Pero, lo que es más importante, Gregorio reconoció su participación en los hechos que se le imputan, tanto ante los agentes de la autoridad que instruyeron el atestado como ante el Juez de instrucción, hallándose debidamente asistido de Letrado. A esos datos habría que sumar la objetiva aprehensión de cocaína y el caudal de conversaciones que fueron objeto de interceptación.

   Considera la defensa que el hecho de que la Audiencia Provincial haya otorgado prevalencia al testimonio prestado por Gregorio en la instrucción, en lugar de atenerse a las declaraciones vertidas en el plenario, refuerza la idea de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Sin embargo, no es éste el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta misma Sala. En nuestra STS 1081/2007, 20 de diciembre, nos deteníamos en las consecuencias procesales de la retractación de un coimputado en el acto del juicio oral. Allí decíamos que la posibilidad de valoración como prueba de cargo de la declaración sumarial incriminadora del correo, incluso la prestada ante la Policía, rectificada posteriormente ante el Juzgado o en el acto del juicio oral, ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 142/2003, 14 de julio y 10/2007, 15 de enero ). En la misma línea se ha pronunciado esta Sala Casacional en sus resoluciones de fecha 21 febrero 2002 -rec. 235/01-, 12 septiembre 2003 -rec 746/02- y 14 julio 2005 -rec 1061/04-.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   RECURSO DE María Dolores

4. - Por la representación legal de la recurrente se hacen valer tres motivos de casación. Los dos primeros son susceptibles de tratamiento conjunto. Y es que la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, canalizada con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim -motivo primero -, es también el argumento que anima el segundo de los motivos, en el que se denuncia un error en el juicio de subsunción (art. 849.1 LECrim ). En ambas impugnaciones se aduce que María Dolores no debió haber sido condenada como cómplice, dada la falta de pruebas que avalen su contribución a la actividad clandestina de distribución de droga. Estima la defensa -con minuciosa cita de la doctrina constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia- que el Tribunal de instancia no ha contado con suficiente prueba de cargo para afirmar la responsabilidad de la recurrente, pues la lectura del interrogatorio del Ministerio Fiscal y las respuestas de María Dolores a sus preguntas, ponen de manifiesto que no conocía la actividad ilícita a que se dedicaba su compañero. De ahí que no pueda ser condenada, ni siquiera como cómplice, pues esta forma de participación exige tener conocimiento de la actividad principal desarrollada por el autor material.

   El motivo es inviable.

   La sentencia de instancia parte de la base, en línea con lo que tantas veces ha proclamado esta misma Sala, de que la simple convivencia no permite afirmar la participación del conviviente en la ofensa del bien jurídico. Hemos dicho, en efecto, que el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuges o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga (cfr. SSTS 415/2006, 18 de abril y 1227/2006, 15 de diciembre ).

   Sin embargo, en el supuesto que es objeto de análisis, los Jueces a quo destacan cómo María Dolores reconoció ante el instructor, según se desprende de los folios 193 y 195, "... que conocía la realización por su pareja de alguna actividad relacionada con el tráfico de drogas y que en una ocasión entregó un objeto que contenía droga siguiendo instrucciones concretas de su pareja". Ese reconocimiento, pese a la ulterior rectificación en el acto del juicio oral, unido a la declaración incriminatoria del coacusado Martin (folios 187 a 189), han permitido al Tribunal de instancia afirmar la condena de la recurrente como cómplice del delito que se le imputaba. Sobre el mecanismo de entrega de la droga, escondida en el envoltorio de un " huevo kinder" y el posible conocimiento de la recurrente acerca de la clase de droga que se ocultaba en su interior, habría sido suficiente para María Dolores reparar en su forma y tamaño para percatarse -hasta adivinar- la textura y la cantidad de estupefaciente a cuya distribución clandestina estaba contribuyendo.

   Por cuanto antecede, no existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la condena de la recurrente como cómplice es acorde con los elementos de prueba que fueron ofrecidos por la acusación pública. Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   5 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Los documentos que avalarían el error decisorio son aquellos en los que se recogen las conversaciones telefónicas intervenidas (folios 5 a 130), que demostrarían que María Dolores no tuvo conocimiento del tráfico de cocaína que se le imputa.

   El motivo obliga a su rechazo.

   Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

   En cualquier caso, como precisa el Fiscal, resulta lógico que las cintas grabadas no recojan la participación de la recurrente en la trama de venta, pues precisamente por no haber intervenido en la misma y haberse limitado su comportamiento a la entrega concreta de la droga en un episodio asilado fue considerada cómplice.

   Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de los acusados Martin, Gregorio y María Dolores, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en la causa seguida por un delito contra la salud pública, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.