STS 277/2010, 30 de Abril de 2010

1.- La Procuradora Dª Begoña Mollá Sanchis, en nombre y representación de "FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRANEAS, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Antonia, Dª Blanca y D. Adrian y contra "INVER C.A.P. CEUTA, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia solicitando el cumplimiento de la escritura pública de concesión de derecho de opción de compra a la mercantil Trafalgar Gestión Inmobiliaria en fecha 31 de marzo de 2003, otorgada ante el Notario don Salvador Alborch, número 1000 de su protocolo, derecho transmitido a la mercantil Fomento e Inversiones Mediterráneas, S.L. mediante documento privado otorgado en fecha 4 de abril de 2004, mediante la comparecencia en la notaría al objeto de formalizar la escritura de compraventa y declarar la nulidad de la venta efectuada a favor de IMVER CAP, S.L., declarando la cancelación de los asiento registral efectuados a su favor, siendo todos los gastos de su cargo. Se solicita también, que los demandados indemnicen a la mercantil Fomento e Inversiones Mediterráneas, S.L. por todos los perjuicios que le han causado a mi representada los impedimentos puestos exclusivamente por doña Antonia y hermanos para el otorgamiento de la escritura de compraventa, fijándose prudencialmente el importe de dicha indemnización en la suma de 96.160# y subsidiariamente, para el caso de que no pudiera darse cumplimiento a la pretensión la de que esta parte, se solicita la indemnización de 1.646.783,42#, así como en ambos casos, se solicitan también el pago de los intereses devengados por los demandados, con expresa condena en costas de los demandados por su temeridad y mala fe 2.- La Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabria, en nombre y representación de Dª Antonia, Dª Blanca y

D. Adrian, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimatoria de la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - La Procuradora Dª Mª Antonia Ferrer García-España, en nombre y representación de "INVER C.A.P. CEUTA, S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda frente a mi demandante con expresa condena a pagar las costas causadas a la actora.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon por escrito, excepcionalmente, sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda con absolución de los demandados y expresa condena en costas a la actora.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Fomento e Inversiones Mediterráneas, S.L. la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Begoña Mollá Sanchis, en nombre de Fomento e Inversiones Mediterráneas S.L. contra la sentencia de 15 de Marzo de

2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 461/04, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

1 .- La Procuradora Dª Begoña Mollá Sanchis, en nombre y representación de "FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRANEAS, S.L.", interpuso recurso por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (ex artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo desarrolla. SEGUNDO .- Infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso determinante de nulidad de acuerdo con la Ley (ex artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, en concordancia con el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. MOTIVOS DE CASACION PRIMERO .Infracción del artículo 1255 del Código civil. SEGUNDO .- Infracción del artículo 1091 del Código civil. TERCERO .- Infracción del artículo 1284 del Código civil. CUARTO .- Infracción del artículo 1112 del Código civil. QUINTO .- Infracción del artículo 1257 del Código civil. SEXTO .- Infracción del artículo 202 del Reglamento Notarial . SEPTIMO .- Infracción y aplicación indebida de las sentencias 22-12-92 y concordantes.

2. - Por Auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se acordó ADMITIR LOS RECURSOS POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación del Dª Antonia, Dª Blanca y D. Adrian y la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de "INVER C.A.P. CEUTA, S.L.", presentaron sendos escritos de impugnación al interpuesto de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

Siendo el objeto de este proceso, que hoy pende ante esta Sala, el cumplimiento de un precontrato de opción de compra, formalizando la escritura de compraventa, además de otro pedimento relativo a la nulidad de la compraventa a un tercero, es preciso señalar una serie de actos jurídicos, con sus respectivas fechas. * 31 de marzo de 2003. Escritura ante notario por el que los hermanos codemandados Blanca Antonia Adrian conceden opción de compra a la entidad TRAFALGAR GESTION INMOBILIARIA, S.L. que la acepta. En el mismo se prevé que esta optante puede transmitir la opción, lo que notificará fehacientemente a la parte concedente, los indicados hermanos. El plazo de ejercicio caduca el 15 de septiembre de 2003. Se fija el detalle del precio de la opción y de la compraventa y el de las fincas que son su objeto.

* 11 de septiembre de 2003. Mediante burofax la sociedad TRAFALGAR GESTION INMOBILIARIA,

S.L comunica a Antonia que han cedido en fecha 4 de abril de 2003 el derecho de opción de compra a FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRÁNEAS, S.L.

* 25 de septiembre de 2003. La mencionada sociedad optante transmite en escritura pública su derecho de opción a la entidad demandante en la instancia y recurrente en casación FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRÁNEAS, S.L., escritura que eleva y ratifica el anterior documento privado de 4 de abril de 2003.

* 11 de septiembre de 2003. Esta última sociedad por medio del Notario de Alcoy notifica la transmisión del derecho de opción a su favor y el ejercicio del mismo; notificación que se hace a través del notario de Valencia el día 15 a una vecina y los codemandados concedentes de la opción niegan la notificación y declaran caducado el derecho de opción.

* 28 de noviembre de 2003. Los concedentes del derecho de opción, hermanos Blanca Antonia Adrian venden la finca a la codemandada "INVER C.A.P. CEUTA, S.L.". Esta la adquiere, a título oneroso, sin que se haya probado que mediara mala fe e inscribieron su título en el Registro de la Propiedad.

La optante, "FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRANEAS, S.L." formula demanda interesando el cumplimiento de lo precontrato de opción de compra con el consiguiente otorgamiento de la escritura pública de compraventa y la declaración de nulidad de la última compraventa mencionada. Tanto la sentencia de primera instancia como la dictada por la Audiencia Provincial, sección 8ª, de Valencia, de 20 de marzo de 2006, han desestimado la demanda por entender, esencialmente, que tanto la notificación de la cesión del derecho de opción de compra como la del ejercicio del mismo se produjo después del plazo señalado como de 15 de septiembre de 2003, por lo que está caducado.

Dos son, pues, las cuestiones jurídicas que se plantean en el presente caso, ambas relativas a la notificación, es decir, a la práctica de una declaración recepticia.

La declaración del optante de ejercitar el derecho de opción es una declaración recepticia. Lo que significa que debe realizarse dentro de plazo, en el sentido de que debe emitirse dentro del mismo, desprendiéndose de la misma, dirigida al concedente de la opción, sin que tenga trascendencia que éste la reciba y conozca después de transcurrido el plazo. Ya la sentencia de esta Sala de 24 de diciembre de 1994 dice, en relación con la declaración de voluntad recepticia respecto a un caso de interrupción de la prescripción, que:

"tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción ".

En el presente caso, la declaración ante Notario a fin de que notifique la trasmisión del derecho de opción y el ejercicio efectivo del mismo, que se hizo el 11 de septiembre de 2003 se ha realizado dentro de plazo. Declaración recepticia que se notifica a través de otro Notario y llega a conocimiento de los concedentes de la opción, días más tarde, no importa cuándo exactamente. Si vivieran éstos en otro continente hubiera sido mucho más tarde. Nada tiene que ver con la previsión que hace el artículo 1262 del Código civil . Este se refiere al consentimiento como presupuesto de la perfección del contrato, que supone el concurso de la oferta y de la aceptación, es decir, de dos declaraciones recepticias coincidentes y contrapuestas; hasta que no se produce el concurso, no nace a la vida jurídica al contrato, por lo que si las declarantes están en lugares distintos, el segundo párrafo de este artículo 1262, redactado por Ley de 11 de julio de 2002, impone la teoría de la cognición ("... desde que el oferente conoce la aceptación" ) o de la recepción ("... desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe ").

En definitiva, la parte demandante y recurrente en casación ha cumplido el quinto pacto del precontrato de opción de compra, de 31 de marzo de 2003 ( ejercicio del derecho ) al ejercitarlo en plazo por haber declarado dentro del mismo ante Notario el ejercicio del mismo y ser notificado a los concedentes, por mas que éstos tuvieran conocimiento más tarde.

La segunda cuestión es relativa a la transmisibilidad del derecho de opción, que prevé el pacto quinto "sin necesidad de consentimiento de la parte concedente" y establece que "la transmisión realizada se notificará fehacientemente a la parte concedente, indicando el nombre o razón social del adquirente y su domicilio" . Se trata de un caso de cesión de contrato, en este caso de precontrato, de origen convencional, pactado en aras del principio de autonomía de la voluntad, respecto a la que deben destacarse tres extremos. El primero: la notificación es un requisito que se exige por razón del pacto, pero no es un presupuesto esencial de la cesión del contrato; es decir, debe hacerse, pero el no hacerlo no implica la nulidad de la cesión. El segundo: en el presente caso, se hizo la cesión primero en documento privado (4 de abril de 2003) y posteriormente en escritura pública (25 de septiembre de 2003) y se notificó aún tardíamente. El tercero: en todo caso, el que quedó obligado por el pacto, obligación de notificar, es el contratante (precontratante) que fue el cedente, no el cesionario que es quien ha ejercido la opción y a éste no le pueden alcanzar los efectos negativos de un incumplimiento por parte de aquél.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso de casación que ha formulado la parte optante, porque, ciertamente, las sentencias de instancia yerran al declarar caducado el precontrato de opción de compra al entender que el plazo de ejercicio vencía, como dies ad quem, en el momento en que lo conocía el concedente de la opción y no es así: es el de la emisión de la declaración recepticia, reiterando así la doctrina que viene de la sentencia de 24 de diciembre de 1994 .

Antes, es preciso ver el recurso por infracción procesal, para rechazarlo, con imposición de las costas (artículo 398 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El primero de los motivos, porque nada tiene que ver el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se alega como infringido sobre la presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas, con lo que se expone en el desarrollo del motivo; en éste se mantiene que la valoración de la prueba corresponde al Juez de primera instancia y que la facultad revisora del Tribunal de apelación sólo se da cuando se declara que la valoración hecha en primera instancia es absurda e ilógica. Con ello confunde los conceptos de " instancia " y de " primera instancia ". A la instancia, la primera y la segunda, corresponde la total y completa valoración de la prueba y en segunda instancia se aplica el principio tantum devolutum quantum appelatum, que destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio . Por tanto, no se ha infringido norma alguna por la sentencia recurrida. Es de advertir también que no cabe citar, en apoyo de su argumentación, sentencias de Audiencia Provincial ya que la única jurisprudencia que cabe alegar en casación, como complemento del ordenamiento jurídico, como dice el artículo 1.6 del Código civil, es la de esta Sala.

El motivo segundo del recurso por infracción procesal también se rechaza porque no se ha infringido norma alguna sobre la prueba. En primer lugar, es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala de que no cabe revisión de la valoración de la prueba, a no ser que llegue a atentarse a la tutela judicial efectiva, lo que en este caso ni se ha planteado: así, sentencias de 15 de junio, 2 de julio, 30 de septiembre y 14 de octubre, todas de 2009 . En segundo lugar, la doctrina de la carga de la prueba se aplica cuando un hecho no ha quedado probado (el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba) y en el presente caso, se han declarado los hechos esenciales, cuestión fáctica que no plantea otro problema que el de su calificación jurídica, lo que corresponde examinar al tratar del recurso de casación.

Como se ha apuntado, se estima el recurso de casación y el motivo que más se ajusta a lo mantenido por esta Sala es el segundo, que alega la infracción del artículo 1091 del Código civil como expresión de la lex contractus . Ciertamente es un precepto genérico que difícilmente puede encajar como motivo de casación. Pero siendo así que el precontrato de opción no está regulado específicamente, sí tratado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 2000, 5 de junio de 2003, 3 de abril de 2006, 23 de abril de 2010 ) y admitido únicamente por la doctrina y la práctica, no es baldío aplicar dicha norma para exigir su cumplimiento.

En el motivo se alega la infracción en un doble sentido. Primero, que la notificación de la cesión del precontrato se hizo fehacientemente. Segundo, que el ejercicio de la opción se hizo en el plazo pactado. Y, efectivamente es así. Los concedentes del derecho de opción tuvieron conocimiento tardío de la cesión, pero su falta de notificación al practicarse no da lugar a la nulidad del precontrato de opción; se hizo la notificación, aunque con retraso; la parte optante, demandante y recurrente, no estaba obligada por el pacto de cuyo precontrato no era parte y mal podía pechar con consecuencias gravosas. E igualmente, el ejercicio del derecho de opción se hizo dentro del plazo pactado, notarialmente, pese a que llegara a conocimiento de los concedentes más tarde.

Por tanto, conforme al artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe casarse la sentencia recurrida, sin hacer condena en costas, conforme dispone el artículo 398.2 de la misma ley . Todo ello, sin entrar en los demás motivos del recurso por carecer de interés el entrar en su análisis.

Al estimar el recurso de casación, esta Sala asume la instancia y entra a conocer del fondo del asunto. El suplico de la demanda, transcrito literalmente en el primero de los antecedentes de hecho, contiene tres pedimentos, a saber: cumplimiento del precontrato de opción de compra mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa; declaración de nulidad de la compraventa cuya compradora es la codemandada INVER C.A.P. CEUTA, S.L.; indemnización de daños y perjuicios; además, un pedimento subsidiario: si no pudiera darse cumplimiento a las pretensiones indicadas, una importante indemnización.

El primero de ellos se desprende, su aceptación, de lo expuesto sobre el cumplimiento del precontrato de opción.

La declaración de nulidad de la posterior compraventa a la sociedad codemandada no procede. La nulidad es un tipo de ineficacia del contrato que se produce, como dispone el artículo 6.3 del Código civil cuando va contra una norma imperativa o prohibitiva, no todo disconformidad con la ley implica nulidad (así, sentencias de 22 de julio de 1997, 9 de marzo de 2000, 18 de junio de 2002 ). Distinto es el caso de la ineficacia stricto sensu por falta de poder de disposición, como es el de la venta de cosa ajena. Los hermanos concedentes del derecho de opción carecían de poder de disposición sobre la finca objeto del mismo, pese a lo cual la vendieron a un tercero y éste resulta ser tercero hipotecario, protegido por la fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y así lo expuso con detalle la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2007 seguida por una larga serie de sentencias posteriores. Por tanto, la compraventa no es nula y el adquirente está protegido como tercero hipotecario.

La indemnización de daños y perjuicios por los hechos anteriores, no puede aceptarse por falta de prueba de los mismos. Igualmente, la que solicita, de muy elevada cuantía, subsidiariamente si no pudiera darse lugar a las pretensiones principales, tampoco ha sido probada. Es curioso advertir que en el escrito que se ha presentado en primera instancia a modo de conclusiones (al parecer, falló el sistema de grabación) no hace la menor alusión a la prueba de los posibles daños y perjuicios y en la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe dejar su completa cuantificación a la ejecución de sentencia.

Lo cual no quiere decir que quede falto de toda consecuencia del incumplimiento por los demandados, hermanos Adrian Blanca Antonia, del precontrato de opción. Se ejercitó en tiempo y forma y tal declaración que se hace en la presente resolución no impide que puedan obtener la pertinente indemnización de daños y perjuicios, que no puede determinarse aquí por falta de prueba de su cuantía, pero puede hacerse en proceso posterior. Es decir, sí se le han producido daños y perjuicios, pero no se les puede estimar en este proceso porque no ha habido prueba de su cuantía.

En definitiva, se da lugar a la casación: se estima el primer pedimento, se rechaza el segundo, así como el tercero e igualmente el subsidiario. Al darse el tercero hipotecario, queda incólume la venta al mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL, interpuesto por la representación procesal de "LUXENDER, S.L." sustituyendo a "FOMENTO DE INVERSIONES MEDITERRÁNEAS, S.L.U." contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 20 de marzo de 2006 .

Se condena a dicha parte recurrente en las costas causadas por el mismo.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la misma sociedad contra la misma sentencia, que SE CASA y ANULA.

En su lugar, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la sociedad recurrente en estos términos:

* Se declara ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción, cuyo precontrato se celebró el 31 de marzo de 2003, sin que proceda el otorgamiento de escritura pública de compraventa. * No procede la declaración de nulidad del contrato de compraventa entre las dos partes codemandadas de 28 de noviembre de 2003.

* No ha lugar a las indemnizaciones interesadas con la demanda, principal y subsidiariamente, sin perjuicio de la acreditación de su cuantía en proceso posterior.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, no se hace condena en costas en ninguna de ellas. Tampoco, en las en este recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz .-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.