STS 361/2010, 19 de Abril de 2010

Durante los primeros meses de 2007, el acusado Heraclio (también ciudadano nigeriano y carente de ingresos lícitos conocidos) vino dedicándose a la venta y distribución entre terceras personas de sustancias estupefacientes, tarea en la que participaba su compañera sentimental Serafina, encargándose del cobro del precio procedente de la venta de las susodichas sustancias.

En esa actividad de venta, también colaboraba el hermano de Serafina, el acusado Luis Miguel, quien actuaba como intermediario en la distribución de cocaína, siendo Heraclio el que le proporcionaba la citada sustancia para su venta al pormenor entre terceras personas.

En fecha 30 de mayo de 2007, se practicó un registro judicialmente autorizado en el piso sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM013 - NUM014, que era utilizado por Heraclio para guardar la sustancia estupefaciente, dinero procedente de su venta y efectos para facilitar la venta y distribución, ocupándose una balanza de precisión, marca Tanita; dos envoltorios de plástico conteniendo sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 199.620 y una pureza del 52%, valorada en 17.902,21 # en la venta por dosis; 8 trozos de cocaína en forma dátil; otra bolsa conteniendo 84,150 grs. de cocaína con una pureza del 56% y un valor de 8.127,22 #, así como 113.800 #.

También durante los primeros meses de 2007, los procesados Andrea (de profesión peluquera) y su compañero sentimental Pascual (carente de medios de subsistencia), de común acuerdo se venían dedicando a la venta de cocaína, parte de la cual le era proporcionada por el acusado Heraclio ; y venta que, cuando menos en dos ocasiones, llevó a cabo Andrea en la peluquería que regentaba, sita en la calle Antonio María Alcover nº 1 bajos, de Palma, a Darío .

En fecha 30 de mayo de 2007, alrededor de las 10 horas, y cuando ambos acusados se dirigían desde su domicilio a la peluquería a bordo de un taxi en el que les acompañaba el comprador Ricardo, fueron policialmente interceptados, logrando Pascual darse a la huida a pie hasta que fue detenido, interviniéndole en un bolso de lona: 1º) 14 papelinas de plástico, anudadas con alambre plastificado de color verde, en cuyo interior había lo que la pericia reveló ser cocaína, con un peso total de 9,964 grs. de pureza del 45%, y un valor de 772,85 # en su venta por dosis; 2º) 7 envoltorios de plástico, en forma de dátil, que contenían tres pericias, un total de 90,480 grs. de cocaína, con una pureza del 57% y un valor de 8.894,55 # en su venta por dosis. 3º) otra bolsa de plástico conteniendo 39,543 grs. de lo que también resultó ser cocaína, con una pureza del 47% y un valor de 3.205 # en su venta por dosis. 4º) 8 trozos de sustancia envuelta en forma de dátil, que contenían un total de 96,740 grs. de cocaína, con una pureza del 63% y un valor de 10.511,12 en su venta por dosis. 5º) una balanza electrónica de precisión marca Tanita, dos tijeras, una libreta con anotaciones manuscritas referentes a nombres de personas seguidos de cifras, un rollo de alambre plastificado de color verde.

A Andrea se le intervino un sobre azul con anotaciones manuscritas y además 2000 #.

A Ricardo se le intervino una papelina, anudada con alambre de color verde, que contenía 1,089 grs. de lo que resultó ser cocaína, con una riqueza del 55%.

El mismo 30 de mayo de 2007, y con autorización judicial se practicó un registro en el domicilio de ambos acusados, sito en la CALLE002, NUM015, de Palma.

En el dormitorio común, y sobre una mesilla, se intervino una balanza de precisión marca Tanita, otra balanza sin marca, negra, y una libreta con anotaciones diversas; en el cajón superior de una cómoda, y en una bolsa colgada de una percha, lo que resultó ser lidocaína, con un peso de 2,67 y 34 grs.; y en la caja fuerte, un total de 2.780 #.

En el salón, fue intervenido un monedero en cuyo interior había 23 papelinas de sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 11,463 grs., pureza del 38% y un valor de 751,22 #; entre los cojines del sofá, otra bolsita que resultó contener 6,774 grs. de cocaína y pureza del 64%, y un valor de 747,64 #. Dichas papelinas, pertenecían al acusado Jesús Ángel (de ignorados medios de vida lícitos) quien tenía alquilada una habitación a Andrea y se hallaba presente en el momento del registro, ocupándose accidentalmente en manos de su amigo Ceferino y que a la sazón había ido a visitarlo, las sustancias y efectos que se dirán, pertenecientes por igual a Jesús Ángel : así, en el interior de una bolsa de plástico fueron intervenidos 4 dátiles, un cilindro plastificado y un trozo circular, un total de sustancia que la pericia reveló ser cocaína, con un peso de 209,270 grs. una riqueza del 47% y un valor de 16.963,18 #, en su venta por dosis; 40 papelinas de plástico conteniendo un total de 18,626 grs. de cocaína, con una pureza del 26% y un valor de 835,20; una balanza de precisión y 7.400 #. Practicado un cacheo a Jesús Ángel, le fueron intervenidos un total de 120 #. Las sustancias intervenidas a Jesús Ángel iban destinadas al tráfico ilícito y el dinero intervenido era producto de ventas anteriores.

Mientras se practicaba el registro judicial, se personaron en la vivienda en cuestión, Maximo y Sergio a comprar cocaína, este último preguntando, además, por "Manolo".

En fecha 31 de mayo, y en registro practicado en la peluquería antes citada, fue intervenido en un cajón ubicado en una pequeña dependencia a la izquierda del local, una papelina de sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,944 grs. y riqueza del 42%, con un valor de 63,70 #, así como una libreta con anotaciones de nombres y números.

Andrea y Heraclio fueron conjunta y ejecutoriamente condenados en sentencia firme de 27-2-2002, a la pena, entre otras, de 4 años de prisión.

Andrea es consumidora de cocaína, no de forma intensa, pero sí de larga evolución, circunstancia que, sin afectar a sus facultades intelectivas, condicionó levemente su actuación.

Jose Ramón, Ruperto, Heraclio, Serafina, Andrea y Pascual, se hallan actualmente privados de libertad por la presente causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, D. Ruperto, D. Jose Ramón y D. Luis Miguel, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 10-9-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19 y 21-10-09, y 7-1-10, las procuradoras Sras. Martín Pulido, Rosique Samper y Salamanca Álvarez, respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   D. Jose Ramón .

   Primero y único, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   D. Ruperto .

   Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al secreto de las conversaciones telefónicas, y a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación que provoca indefensión.

   Segundo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   D. Luis Miguel .

   Primero y único, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21-1-10, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó. Por su parte, D. Jose Ramón se adhirió a los dos motivos de D. Ruperto, y éste último a los de los otros dos recurrentes.

6. - Por providencia de 11-3-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13-4-10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero y único motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Para el recurrente del análisis del contenido de la resolución judicial habilitante (fº 30 a 32) cuya nulidad se postula, incluso integrándola en el oficio policial que le precede (fº 25 a 29), resulta llana la falta de motivación en orden a intervenir su teléfono móvil, gracias al cual se detectó su llegada en avión a la ciudad de Palma, en cuyo aeropuerto fue detenido al relacionársele con una maleta de su mismo vuelo en cuyo interior se encontró cocaína. El oficio policial sólo contiene unas meras opiniones interesadas de la Policía, y el único dato objetivo relativo a la recepción de un SMS no permiten afirmar, con el nivel de probabilidad exigible, que él "pudiera verificar funciones de correo por cuenta y encargo de Heraclio ".

   Consecuentemente, siendo la medida cuestionada nula, y no existir ningún otro elemento probatorio de cargo autónomo o independiente que se halle jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitas, carece de base la condena impuesta, procediendo la absolución del recurrente.

2. En cuanto al auto autorizante, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero).

   Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho, también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre), que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

3. Descendiendo al caso concreto, en cuanto a la pretendida falta de motivación de la autorización de la intervención del teléfono del recurrente, acordada mediante auto de 19-4-07 (fº 30 a 32), hay que atender evidentemente a su contenido, y después a sus antecedentes. En tal resolución se acuerda, no sólo la grabación, intervención y escucha del teléfono móvil NUM019 utilizado por Jose Ramón, sino la prórroga de la intervención tanto del NUM001, de Heraclio, como del NUM016 de Andrea . Este auto, en su fundamento jurídico primero, se refería a que "el contenido de las conversaciones telefónicas refuerza aún más los indicios de participación de Andrea y Heraclio en el delito contra la salud pública investigado, delito en el que, presuntamente, también participan Pascual -sin otros datos identificativos, al parecer compañero sentimental de Andrea - Serafina -compañera sentimental de Heraclio - y Jose Ramón, quien pudiera verificar funciones de correo por cuenta y encargo de Heraclio y que es usuario del teléfono móvil de la entidad Telefónica Móviles España SAU". Y, además, hay que tener en cuenta el oficio policial de 18-4-07, en que se solicita la adopción de las citadas medidas, respecto del que el Tribunal de instancia dice que la Sala -ante las críticas del acusado- no puede compartir lo que es una parcial evaluación del resultado del referido informe, porque, en él también se hace alusión a una muy significativa conversación, registrada el 25-3-07, y mantenida entre Heraclio y un tal Omar", que dícese se encuentra en algún país subsahariano, en el que el tal Omar le comenta a Heraclio la posibilidad de organizar un viaje desde Africa con la intención de transportar una cantidad de "algo" (cocaína), diciéndole el tal Omar "yo dísete a tí, que si tu sabes qué carretera está bien, tu me llamas, si tu tienes amigo aquí, que yo quiero llevar algo", preguntando Heraclio "¿tu quieres llevar algo?" respondiendo el tal Omar "sí para si podemos arreglar asunto Heraclio, sabes que yo no quiero aquí mala cosa... yo estoy aquí que hago mes y medio... tu mirar bien yo no tengo prisa, bien bien, si tu todo bien, luego tu me llamas y yo me preparo... yo puedo en quince días solo, volver y ya está", manifestando Heraclio "vale, vale yo mirar bien".

   Y recoge tal oficio que, "finalmente, en fecha 10/4/07 cuando eran las 15:14:58 horas, nuestro investigado Heraclio recibe un sms (mensaje de texto) en el que textualmente se puede leer " Jose Ramón NUM000 ", en clara alusión, a juicio de los investigadores a que nuestro investigado, estaría recibiendo la solicitud, por parte del individuo que le remite el mensaje de texto, de realizar algún tipo de gestión con estos datos filiatorios, posiblemente tal y como más tarde se comprobaría, relacionado con algún desplazamiento en avión. Así tras diversas gestiones practicadas por parte de este Grupo de Estupefacientes, se ha podido averiguar como el llamado Jose Ramón, cuyos restantes datos filiatorios son NIE NUM000, en la misma tarde del referido SMS, realizó el trayecto Madrid-Palma, viaje que se sospecha pudiera tener relación con el transporte de droga, y cuyo individuo vendría siendo uno de los que habitualmente realiza funciones de correo, por cuenta y encargo de Heraclio, motivo por el cual le solicita que le gestione el billete o pasaje de avión".

   Y por ello los jueces a quibus razonan que "a la luz de la conversación mantenida con el tal Omar, que se halla dispuesto a realizar un viaje y llevar "algo" desde un país inespecificado de Africa, puesto en correlación con los datos específicos suministrados en el SMS y desplazamiento aéreo a Madrid de quien se halla identificado en el SMS, que bien puede obedecer al destino de vuelo transcontinental, en orden a recibir o recepcionar mercancía ilícita por cuenta de Heraclio, no es en absoluto arbitrario concluir que las sospechas policiales se hallaban razonablemente asentadas como para entender, como así también lo entendió el Instructor, que Jose Ramón podían realizar funciones de correo de sustancia estupefaciente.

   Contrariamente a lo alegado, al auto de referencia, integrado con la totalidad del informe de constante referencia, no queda ayuno de motivación plausible".

   Y con todo ello no pueden ser olvidados los autos antecedentes que precedieron a ese auto y las solicitudes de la Policía que los provocaron.

   En efecto, en el caso de autos, el informe policial que precede a la autorización judicial de 19-4-07, se enmarca en la fructífera investigación que tiene su origen en el auto de 2-3-07 (fº 7 y ss) que permite conocer las actividades relacionadas con el tráfico de drogas de Andrea y Heraclio .

   Y es que, a este auto que incorpora esencialmente los datos que así se le proporcionan, precedió solicitud policial del Inspector Jefe de la Brigada de Estupefacientes (folios 2 a 4), dando cuenta de que "por noticias recibidas por los servicios de información, se había tenido conocimiento de la presunta implicación en delito de tráfico de drogas, más concretamente cocaína, por parte de una mujer llamada " Andrea ", la cual regenta una peluquería en las inmediaciones del campo de fútbol Luis Sitjar -se cita el domicilio del establecimiento- y mujer que no es otra que Andrea, mujer sobradamente conocida por la Unidad Policial, pues en fecha 30-10-2000 fue detenida junto a otros, entre ellos Heraclio, conocido por " Jacinto " -que también se identifica- siendo éste quien suministraba cocaína a Andrea, habiéndose intervenido en aquella operación 1.035 grs. de cocaína, 3.425 grs. de hachís y casi 10 millones de las antiguas pesetas en efectivo (se reseña a continuación el procedimiento judicial seguido).

   Que practicadas labores de vigilancia, en fecha 19 de enero, alrededor de las 20,30, se había constatado cómo Heraclio entraba en la peluquería y a los pocos minutos salía de la misma, siendo interceptado y cacheado, encontrándosele una cantidad cercana a los 4.500 # cuya posesión no supo explicar, sospechándose fundadamente que Andrea y Jacinto habrían restablecido su antigua relación de "trabajo", que Jacinto vendría nuevamente suministrando cocaína a Andrea y que el dinero probablemente provendría del pago de la venta de tal sustancia.

   Que en nuevo dispositivo de vigilancia llevado a cabo el 15 de febrero, entre las 19,30 y las 21,30 horas y por los funcionarios que se identifican, se constató que llegaron a entrar en la peluquería durante las dos horas que se mantuvo el dispositivo, un total de 15 personas, que permanecieron escasos minutos en él antes de abandonar el local, sin recibir ningún servicio propio del establecimiento; que la mayoría abandonaba el lugar andando, si bien algunas de ellas utilizaban vehículos -y vehículos que se describen con indicación de modelos, matrículas y titulares-.

   Que en nuevo dispositivo de vigilancia llevado a cabo por los funcionarios que se citan, al siguiente día 16 de febrero, se pudo constatar que la afluencia de personas era todavía mayor, durando esas visitas escasos minutos, que ninguna de las personas presentaba un cambio aparente en su cabello, y cómo, también, se hacía uso de vehículos y motocicletas -se identificaban- para abandonar el lugar. Que, en concreto, en el seguimiento efectuado alrededor de las 20,15 horas a dos individuos que habían entrado y salido del establecimiento a los pocos minutos, se constató que uno de ellos consumía por vía nasal el contenido de un envoltorio, por lo que procedieron a su identificación, resultando ser Bienvenido y Darío -se reseñan sus circunstancias personales- interviniendo a este último un envoltorio con sustancia de color blanco, al parecer cocaína, sospechándose que dicha sustancia la habría adquirido en la peluquería vigilada, en cuyo interior se encontraba la investigada Andrea ".

   Se especifica, además, que "de las investigaciones llevadas a cabo, se ha tenido conocimiento que la investigada viene siendo usuaria de varios números de teléfonos móviles, en la modalidad de tarjeta prepago, que va desechando aleatoriamente; que en la actualidad utiliza el número NUM016 perteneciente al operador de telefonía móvil "Vodafone España, S.A.", y que ante los indicios fundados de que por parte de Andrea se viene dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes tanto en partidas de cierta importancia como al menudeo, al objeto de determinar su presunta participación en dicha actividad y la de otras personas, así como al completo esclarecimiento de los hechos, se ordene la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo a través del teléfono citado, así como todos los datos asociados a dicho número de teléfono".

   En respuesta a tan expresiva solicitud, y luego de incoarse DP, recae el referido auto de 2-3-07 y la Policía Judicial va participando al Instructor los frutos obtenidos a través de la medida y de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo, haciéndose entrega de un CD con la grabación de las conversaciones habidas entre el 13 y el 19 de marzo. Consecuentemente a ello, en el auto de 21-3-07 (fº 18 y ss) el Instructor acuerda la prórroga del secreto sumarial y la intervención del teléfono de Andrea, acordando la intervención del de Heraclio . A ello subsiguen comparecencias de funcionarios policiales en 27 de marzo, 3 de abril, 12 de abril y 18 de abril, hasta llegar al auto de 19-4-07 que ya conocemos.

4. Y, realmente, con todo ello, se puede concluir como hacen los jueces a quibus, desestimando la nulidad interesada, que en la solicitud policial, como base y justificación de la autorización finalmente concedida de la intervención del teléfono de Jose Ramón, se aportan ciertos datos objetivos al margen de meras sospechas o suposiciones subjetivas, proporcionando datos individualizados e indicios que el Juez Instructor aceptó provisionalmente, pudiendo así valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida.

   Con ello se daban todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr., el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad . Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar (narcotráfico a gran escala), y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056/07, de 10 de diciembre ).

5. Como tantas veces ha dicho, también, esta Sala, el motivo esgrimido que invoca la presunción de inocencia, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

6. Pero en nuestro caso, por lo que se refiere a las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia el propio Tribunal de instancia dice que es abundante y suficiente, confluyendo indicios múltiples, tales como que:

   Primero, para comenzar el Tribunal estima acreditado que, cuando menos, ambos acusados se conocían con anterioridad al 12- 5-07.

   Queda ello afianzado en los dos mensajes de texto (SMS) obrantes a los folios 509 y 510, de los que resulta que Pedro, desde el teléfono intervenido, remite a una persona inidentificada, el 10-5-07 el siguiente mensaje" Name Ebigbo, George, Chidoze. Two. Ruperto "; y recibe el 11-5-07 otro mensaje del siguiente tenor" The confirmation V78P5J time 06:00 airline is TUIFLAY y from bremen to palma".

   El acusado Pedro, no negó en el plenario haber remitido y recibido los precedentes mensajes. Simplemente los justificó en un favor que hizo a un amigo de Holanda, para que comprara aquí en España tales billetes, por ser más económicos que en Holanda, afirmando que el importe de tales billetes le fue abonado en Palma, por un amigo de su amigo en Holanda, empero ignorando para qué venían a Palma tales personas.

   El descargo ofrecido, queda ayuno de cualquier soporte. Ni siquiera facilitó el acusado las señas de identidad de su amigo en Holanda, y menos de aquel que, en Palma, le hizo pago del importe de tales billetes.

La Sala estima a su vez acreditado que el 12-5-07, Pedro fue al aeropuerto a recoger a Luis María y otro, los trasladó a su domicilio, y los volvió a acompañar al aeropuerto varias horas después.

Queda ello afianzado en las fotografías obtenidas de la llegada de Luis María y otro al aeropuerto y su reunión con Pedro, que obran a los folios 219 y ss, reconociendo la Sala los rasgos del acusado Luis María, por más que en ellas no portara gafas y porte del que hizo gala en el acto plenario.

Se une a lo anterior la declaración testifical de los funcionarios con CP n° NUM017 y NUM018 que fueron quienes precisamente llevaron a cabo la vigilancia ininterrumpidamente desde y hasta el aeropuerto, indicando además el primero de ellos el vehículo que uso Pedro para el desplazamiento (un Opel Corsa, matrícula UV-....-MH ) y como, hallándose Luis María y su acompañante en el domicilio de Pedro, éste se desplazó hasta la agencia de viajes Majórica, y que incluso Pedro por la tarde facturó con los otros con destino a Barcelona.

Y se une finalmente a todo ello, la conversación telefónica interceptada, transcrita a los folio 513-514 y oída en el plenario, de la que resulta que una voz de mujer, y de parte de Air Europa, quiere ponerse en contacto "con George o con Ruperto " para confirmar "un cambio de horario en el vuelo de hoy", que "saldrá de Palma a las dieciséis cincuenta"... "una hora mas tarde", a lo que el interlocutor responde con un "vale" y "gracias".

El acusado Pedro asumió que el vehículo citado precedentemente era "suyo", empero negó cualquier desplazamiento al aeropuerto, haber estado con Luis María y George en su domicilio, no se reconoció en las fotografías que le fueron exhibidas y negó haber recibido ninguna llamada de la Cía. Air Europa.

El acusado Luis María por su parte, también negó haber estado en Mallorca el día 12-5-07, pues la primera vez que estuvo en Palma fue el día de su detención; tampoco se reconoció en las fotografías que le fueron exhibidas; y sostuvo que realizó el trayecto Bremen/Barcelona/Casablanca/Mali o Bamako en fecha 8-5-07 habiéndose desplazado hasta allí con ocasión de la boda de un primo.

La legítima versión exculpatoria, no enerva los datos objetivos ni la percepción sensorial de los testigos que en funciones de indagación del delito que estaban investigando y posibles personas involucradas en la red de transporte de sustancia tóxica, y precisamente alertados por la llegada del vuelo procedente de Bremen, con dos concretos pasajeros cuyos nombres había facilitado el inicialmente investigado ( Pedro ), expresamente se desplazaron al aeropuerto a la llegada del vuelo de la Cía. TUIFLAY y prosiguieron el seguimiento hasta que, el mismo día, abandonaron Mallorca, no resultando ocioso ahora acudir a la inexplicada versión ofrecida por Pedro, pues, sobre reconocer que el teléfono n° NUM019 (intervenido judicialmente) era el suyo, ni siquiera acertó a ofrecer una plausible explicación de quién fue el interlocutor que recibió la llamada procedente de la Cía. Air Europa, si es que, en verdad, no había sido él el receptor de la llamada, y llamada que únicamente se justifica desde la obviedad de que "alguien" había facilitado a la Cía. como teléfono de contacto el de autos y en relación a los pasajeros "Ebigbo, George, Chidoze" y " Ruperto ".

Refuerza lo anterior, desde otra perspectiva, que si en verdad Luis María viajó desde Bremen hacia Bamako (Mali) el día 8-5-07 (en vez del día 12-5-07), sin mayores dificultades podría haber acreditado el hecho mismo, dados los vestigios objetivos que un transporte aéreo de tal naturaleza deja.

La Sala igualmente estima acreditado que, entre los días 12 y 19 de mayo de 2.007, son plurales los SMS que el acusado Pedro recibe en el teléfono intervenido, todos en idioma inglés.

Así en fecha 14.-5-07, se interceptan dos SMS; el uno textualmente reza "the confirmation SB41 R, time 11.15 airline is Spanair palma to Madrid"; el otro "the confirmation 4ELFZ3, time 16.30 airline is AIR EUROPA Madrid to Palma".

En fecha 15-5-07, a las 06.39 horas, se intercepta otro SMS que textualmente reza "dont go to Madrid pls cal me when u Wake Up" (no viajes a Madrid, llámame cuando te levantes).

En fecha 16-5-07, se interceptan otros dos SMS; el uno reza" the confirmation NH97U time 11.15 airline is Spanair"; el otro reza "the confirmation YPE9VE time 16.50 airline is Europa".

En fecha 18-5-07 a las 17.52 horas, se intercepta otro SMS que reza "the confirmation DW6SQ time

11.15 airline is Spanair".

Todos los precedentes SMS obran documentados a los folios 516 y ss.

El acusado Pedro reconoce su recepción y explica que obedecen a proyectos de traslado a Madrid con motivo de haber fallecido su padre y tener que efectuar gestiones con la iglesia, empero cree que no hizo uso de tales billetes, cambiándolos por el billete que efectivamente usó el día 19 de mayo y al que hace referencia el último SMS transcrito.

Tal justificación es escasamente plausible desde diversas ópticas. En principio, no consta siquiera acreditado el fallecimiento paterno; menos qué concretas gestiones tenía que realizar en una ignota iglesia de Madrid, cuando a renglón seguido se sostiene que el padre había fallecido en Africa; a lo que se une que es difícilmente asumible para una persona que carece de actividad laboral la inversión económica en plurales trayectos aéreos confirmados para después no hacer uso de los mismos sin una razón tangible.

El acusado Pedro emprende vuelo a Madrid a las 11.15 horas del día 19-5-07, ya las 17,05 horas emprende el vuelo NUM007 Madrid-Barcelona con la Cía. Air Europa.

Si ya de por sí, es escasamente razonable el desplazamiento aéreo a Madrid en función de la causa manifestada, menor fundamento halla la Sala al desplazamiento posterior a Barcelona, siempre en la tesitura ofrecida por el acusado, que el mismo conecta con el dinero que le fue intervenido tras su detención

(8.850 #).

Así, sostuvo el acusado que fue a Barcelona porque su tía le tenía que entregar dinero para volar a Africa (dado que su padre había muerto allí) y además tenía que recoger dinero de otras personas que querían enviarlo a sus familiares en Nigeria.

Al margen de que no existe el mas mínimo vestigio probatorio de esas entregas dinerarias por terceras personas, la versión misma ofrecida adolece en sana crítica de fuertes dosis de incredibilidad. Primero, porque habrá de convenirse que, para recopilar dinero ajeno, no se precisa efectuar ningún trayecto aéreo -con la consiguiente inversión económica- cuando al alcance de quienes tenían que entregarle dinero se hallaban otros medios o vías (v.gr. transferencias) igualmente idóneos y más certeros o serios a la hora de efectuar cualquier reclamación al acusado, quien ni siquiera portaba anotado qué concreta cantidad había recibido de cada uno de sus ignotos mandantes. En segundo lugar, porque habrá de convenirse que, si tal era la ocupación que le había obligado a desplazarse a Barcelona, no se explica la razón por la cual el acusado encargó (u otras personas encargaron para él) un viaje de regreso Madrid-Palma, el mismo día 19, tal como resulta del SMS intervenido a las 13.25 horas, que obra al folio 522 de las actuaciones "The confirmation ZFCMCF time 16.50 airline is AIREUROPA for Pedro ", y que tras inmediatas gestiones policiales se constató que el acusado no había viajado a Palma en dicho vuelo. En último lugar, porque mal se compadece el objeto del viaje a Barcelona declarado, con esa conversación telefónica interceptada el mismo día 19, a las 16.56 horas, que obra transcrita al folio 523, y en la que una mujer le pregunta a Pedro ¿ya llegaste? A lo que el acusado responde "No... no sé cuando puedo llegar, no sé cuando puedo llegar... sobre las once, ahora tengo que cambiar sitio Madrid to Barcelona".

De la interrelación combinada de todo ello, fluye necesariamente que algún incidente obligó a Pedro a un cambio de planes, 10 que se conecta con el apartado siguiente.

También en horas de la tarde del 19 de mayo de 2.007, llega al aeropuerto de Barcelona procedente de Bamako (Mali) el acusado Luis María .

Es hecho indiscutido, que queda afianzado en los pasajes y tarjeta de embarque que obran a los folios 109 y 108 de las actuaciones.

Ambos acusados ( Luis María y Pedro ) coinciden en el vuelo NUM008 de la Cía. Air Europa, con destino Barcelona-Palma.

Es también hecho indiscutido, y asentado además en las respectivas tarjetas de embarque que obran al folio 108.

Luis María explicó en el plenario que la razón de su desplazarniento -imprevisto- a Palma, fue que al llegar a Barcelona ya no disponía de conexión aérea hacia Bremen; llamó entonces a su esposa, y esta le comunicó que su padre (suegro de Luis María ) se hallaba de vacaciones en Mallorca; por ello y pensando que desde Mallorca le sería mas fácil desplazarse a Bremen, se decidió a efectuar el trayecto.

La versión ofrecida por el acusado carece en principio de refrendo y se ofrece además

incompatible con la documental obrante al folio 351 del Rollo de Sala II.

El más elemental principio de prueba se ha practicado tendente a acreditar que el suegro del acusado se hallara en aquellas fechas en esta isla. Es más, mal se cohonesta ello, dialécticamente, con que no hiciera uso de su derecho a comunicar a su suegro que había sido detenido en esta Ciudad, tal como resulta del folio 68 (diligencia de información de derechos al detenido), cuando, en su propia tesitura, nunca había estado en la isla y no conocía a nadie, siendo lo propio en tales circunstancias que cuando menos una persona cercana -por razones familiares y territoriales- tuviera conocimiento de su nueva situación.

Pero es que hay más; de la información remitida por la Cía. Air Europa -obrante al folio ya precitadoclaramente se advierte que Luis María tenía ya reserva para el trayecto Barcelona-Palma, para el día 20-5-07, autorizándosele efectuar el cambio para el día 19-5- 07 por tratarse de un billete de tarifa Club (bussines). Quiérese pues decir que no es que Luis María decidiera a última hora trasladarse de Barcelona a Palma porque carecía de conexión con Bremen, sino que ya con anterioridad estaba decidido tal traslado, a efectuar el siguiente día de su llegada a Barcelona.

Ambos acusados ( Pedro y Luis María ) han coincidido previamente en el mostrador de facturación, han facturado conjuntamente con otro pasajero llamado Jose Manuel sus equipajes respectivos, y los tres individuos viajan en asientos de primera clase.

Cumple indicar, de entrada, que el acusado Pedro ha sostenido persistentemente una irrazonable postura defensiva, que ha pasado por negar sistemáticamente no solo que conociera a Luis María y a Jose Manuel, sino que facturara maleta alguna.

Empero desde tal postura, no explica de forma mínimamente creíble cómo, siendo ello así, portaba al tiempo de su detención y pegada al resguardo de su tarjeta de embarque una pegatina ( NUM009 NUM010 ), también expedida a su nombre ( Jose Ramón ), contundentemente indicadora de haber facturado una maleta (folio 108, parte inferior derecha), pasando por sostener que le pusieron en su billete el registro de la maleta de una chica, que de ello empero no avisó a la azafata de tierra sino a la azafata del vuelo, para seguidamente afirmar que avisó de ello a la azafata de tierra pero ésta le contestó que no había tiempo, y mantener finalmente que avisó del hecho tanto a la azafata del vuelo como a la azafata de tierra.

Tampoco explica los SMS remitidos y recibidos relativos a " Ruperto " (el último, precisamente el mismo día 19- 5-07) ni la conversación telefónica con personal de la Cía. Air Europa en conjunción a la declaración testifical de los funcionarios a que se ha hecho precedentemente referencia en relación al día 12-5-07, ni explica en fin esa ausencia de conocimiento de quien es Jose Manuel, cuando precisamente entre los efectos que le son intervenidos tras su detención consta el documento obrante al folio 110 de las actuaciones, expresivo de una remisión al susodicho individuo al aeropuerto de Lagos (Nigeria) de material electrónico, quedando -por todas- desvirtuadas sus manifestaciones plenarias en atención a la declaración testifical del funcionario con CP n° NUM017 ; en efecto, éste relató que, como quiera que ya conocía de Luis María y Pedro de su intervención anterior el día 12 de mayo, fue el encargado de situarse a la salida del finguer de acceso a la terminal, constatando como Luis María, Pedro y quien resultó ser Jose Manuel salían juntos y hablaban entre sí, y además, como relató el funcionario con CP n° NUM020 (Jefe de la Brigada de Estupefacientes y desplazado entre otros al aeropuerto para coordinar la operación) eran los únicos individuos de color del vuelo que llegó a Palma con un considerable retraso.

Luis María, por su parte, en una oscilante y confusa postura procesal, pasa de sostener (declaración indagatoria, obrante al folio 771 y ss.) que no conocía a Pedro, que los efectos intervenidos en la maleta a nombre de éste eran efectivamente suyos pero la maleta misma no, a afirmar en el plenario que Pedro le ayudó en Barcelona en las tareas de facturación cuando se hallaba en la fila de embarque (al no entenderse idiomáticamente con quien se hallaba en el mostrador) y qué, a su propia maleta le pusieron otro nombre (el de Pedro ).

Una vez confirmado científicamente (Informe pericial de los funcionarios con CP núms. NUM021 Y NUM022 ) que huellas obtenidas en un paquete de tabaco intervenido en una pequeña maleta facturada a nombre de Pedro, se correspondían con las propias de Luis María -al margen de corresponderse también la marca de los teléfonos móviles intervenidos sobre la persona de Luis María con la marca de los cargadores intervenidos en la susodicha maleta-. Una vez acreditado que el resguardo de facturación de la susodicha maleta lo portaba Pedro, no Luis María . Una vez acreditado que son correlativas en número las tarjetas de embarque correspondientes a Pedro ( NUM024 ) y a Luis María ( NUM025 ) tal como expresan los documentos obrantes al folio 108 de las actuaciones, en absoluto es aventurado concluir que ambos acusados facturaron conjuntamente sus respectivas maletas.

Y no sólo ello, sino que, además, facturaron conjuntamente con Jose Manuel

Se llega a ello no sólo acudiendo a la declaración testifical del Jefe de la Brigada de Estupefacientes, funcionario con CP n° NUM020, que relató las gestiones efectuadas mientras se hallaban aguardando el aterrizaje del vuelo de constante referencia, sino a la documental admitida por la Sala al amparo de lo prevenido en el art. 729.3° de la LECr . y que se corresponde con el listado de embarque de pasajeros o Chequed-in, y, sobre todo, a la lógica interna de los hechos mismos que supera eventuales errores informáticos y manuales: en efecto, curiosamente, los tres pasajeros vienen nominativamente designados de manera correlativa; y tienen asignados números correlativos ( Jose Manuel el n° NUM023 ; Pedro el n° NUM024 ; y Luis María el n° NUM025 ); viajan en asientos de primera clase ( NUM026 ; DIRECCION000 ; y DIRECCION001 ), y cada uno de ellos factura una maleta con un concreto peso (35 kgs. Jose Manuel ; 30 kgs. Pedro ; y 8 kgs. Luis María ); y se agrega a lo anterior que, 2 de las 3 maletas recuperadas, llevan además números de identificación prácticamente correlativos (la atribuida a Jose Manuel, viene asignada corno NUM011 ; la atribuida a Pedro, viene asignada corno NUM010 ) según resulta del reportaje fotográfico obrante a los folios 74 y ss., y solo desde esa conjunta perspectiva se ofrece plausible el error -cierto- que evidencian la ubicación de las tarjetas de identificación del equipaje, y error al que ya apuntó el funcionario con CP n° NUM020 : al facturarse conjuntamente el equipaje, la persona encargada del mostrador de facturación no discriminó adecuadamente cada una de las tarjetas informáticamente emitidas, colocándolas indiferenciadamente sobre las maletas; y solo así se explica que la maleta correspondiente a Luis María (la mas pequeña de las dos recuperadas, tipo troley) llevara asignada la tarjeta de identificación correspondiente a la maleta de Pedro, con 30 Kgs. de peso (reportaje fotográfico, folio 77 de las actuaciones). Y aún hay más: sólo desde la perspectiva del error en la persona encargada del mostrador de facturación, es explicable que Luis María careciera de resguardo de haber facturado una maleta, muy posiblemente adjuntado a la tarjeta de embarque de Jose Manuel .

Cierto es que podrá decirse que existe un dato objetivo que se opone a esa conjunta facturación, y que no es otro que el horario informatizado que refleja el documento aportado en el trámite del art. 729.3 de la LECr . Efectivamente, de él resulta que Jose Manuel y Luis María facturaron a las 22.49 horas, mientras que Jose Ramón ( Pedro ) facturó a las 23.32.

Empero, a criterio de la Sala, tal dato no se ofrece decisivo y tan solo puede obedecer a un error informático, a poco de constatarse que sería el único pasajero de todo el vuelo que, en relación a los restantes, habría facturado con una diferencia horaria superior a los 30 minutos (la facturación del resto del pasaje no supera las 22.50 horas), al margen de que sería imposible, de haber facturado con tanta diferencia horaria respecto del resto de pasajeros, que la etiqueta correspondiente a su maleta se hubiera podido colocar sobre el equipaje de Luis María .

A la llegada a Palma del vuelo, los dos acusados y Jose Manuel, salen conjuntamente del finguer, hablando entre sí, para separarse ulteriormente al llegar a la Sala de recogida de equipajes, a la que únicamente acude el acusado Luis María, mientras que Pedro y Jose Manuel salen del aeropuerto, y, a su vez, se separan ulteriormente.

Queda lo anterior cumplidamente afianzado en el testimonio de los funcionarios con CP núms. NUM017 -precedentemente citado- NUM020 y NUM018 .

Al no ponerse a su disposición el equipaje facturado en Barcelona, el acusado Luis María acude a efectuar reclamación de dos maletas.

Queda ello acreditado en parte por la declaración del propio Luis María, y singularmente por la testifical rendida por los funcionarios NUM017 y NUM020 (Jefe del Grupo de Estupefacientes).

Ambos testigos minuciosamente relataron como, al acabar la cinta de servir los equipajes, en el lugar se encontraba sólo Luis María y 5 funcionarios policiales que observaban la reacción de aquél, quien parecía no saber qué hacer ante la eventualidad suscitada; que ante ello, y para no levantar sospechas, el funcionario con CP NUM017 simuló ser también un pasajero que se hallaba a la espera de su equipaje cogiendo al efecto un carro, hasta que finalmente, tras contactar a través de gestos con Luis María, fueron a reclamar a la oficina, cediéndole el puesto (la prioridad) a Luis María . Empero como Luis María no portaba ningún ticket (resguardo) acreditativo de haber facturado equipaje, tras facilitar su nombre, la empleada a través de ordenador localizó que, efectivamente, había facturado una maleta, empero como Luis María reclamaba dos maletas, constató después que se habían facturado juntas 3 maletas, insistiendo Luis María que él solo reclamaba 2 maletas, no 3, y al final, desde una cartulina con fotos, señaló las características de las maletas que reclamaba; una vez que la azafata le dio el parte, le detuvieron.

Queda así colmadamente desvirtuada la manifestación de Luis María en orden a que únicamente reclamó 1 maleta y que la empleada no le entendió, pues, precisamente porque fue muy elemental y básico el entendimiento entre la empleada y Luis María (con signos y en un inglés muy básico, como "de indios", según explicó el testigo, que se hallaba a medio metro de ambos y escuchó toda la conversación mantenida) escasas dudas pueden suscitarse en tomo al error gestual de la cantidad de maletas reclamadas, máxime cuando las identificó Luis María, por sus características, siendo que éstas aparecen consignadas en el parte de irregularidad emitido por la oficina de la Cía. Air Europa, que obra al folio 110 de las actuaciones, y que le fue intervenido al acusado tras su detención.

Remitidas por error las maletas a Tel Aviv, son rápida y nuevamente facturadas a Barcelona, recogidas allí por un funcionario policial expresamente desplazado y trasladadas personalmente a Palma, donde son aperturadas a presencia de los entonces detenidos y letrado de oficio.

Obra lo anterior acreditado merced al testimonio del Jefe de la Brigada de estupefacientes (CP NUM020 ), quien relató la difícil situación suscitada a causa del imprevisto incidente y gestiones policiales para la rápida localización de los equipajes y devolución a Barcelona-Palma, tal como confirman las etiquetas con indicación "Rusch" de la Cía. aérea Iberia, vuelo NUM027 estampadas sobre las dos maletas (folios 76 y ss.) en correlación con los resguardos obrantes a los folios 307 y 308, y maletas personalmente recogidas por el testigo CP n° NUM028, judicialmente habilitado a tal fin (folio 53 de las actuaciones).

La diligencia de apertura de equipajes, obra documentada a los folios 69 y 79, en correlación con reportaje fotográfico obrante a los folios 74 y ss. y plural testifical ya precitada.

En un doble fondo de la maleta que porta etiqueta de facturación a nombre de Jose Manuel, con referencia de equipaje NUM011, y doble fondo cubierto con una placa de plástico semirrígido, es intervenida una pieza de plástico rectangular, de aprox. 66 cm. de largo x 45 cm. de ancho y 4 cm. de grosor que contiene sustancia.

Diligencia de apertura de equipajes, obra documentada a los folios 69 y 79, en correlación con reportaje fotográfico obrante a los folios 74 y ss. y plural testifical ya precitada.

La sustancia que contiene la pieza de plástico, es cocaína, con un peso 6.191,400 grs. y riqueza al 66%, valorada en 704.750#.

Así resulta del informe pericial emitido por Dª Leticia, Jefa del Laboratorio del Área de Sanidad, Delegación del Gobierno en las Illes Balears, en correlación con la documental obrante al folio 847 de las actuaciones; e informe sobre valoración de sustancias, documentado a los folios 648 y ss.

En el registro practicado en el domicilio de Pedro, es intervenida una maleta en la terraza de la cocina; acopladas a su interior también dos placas de cartón semirrígidas, una de ellas, con huellas de pegamento que se corresponden a las huellas de análoga naturaleza halladas en una bolsa de plástico rectangular intervenida en un armario del salón, en cuyo interior se halla también sustancia.

Así resulta de la diligencia de entrada y registro obrante al folio 73 y ss. de las siguientes, introducida merced a plural testifical (funcionarios CP NUM018 ; NUM029 ; NUM030 y NUM031 ) en correlación con reportaje fotográfico obrante a los folios 85, 86 y 87 de las actuaciones.

Al efecto, negó Pedro ser de su pertenencia los efectos intervenidos, arguyendo que el piso era también ocupado por otras 8 personas, y que incluso algunas dormían en el salón.

Sucede sin embargo que de esa masiva ocupación no existe el mas mínimo vestigio objetivo.

Según declararon los testigos precitados, la vivienda constaba de 2 habitaciones/dormitorio; una ocupada por Pedro y su novia; en la otra, aún cuando en el armario había ropa, no constataron signo alguno de otros efectos que denotaran hallarse ocupada (v. gr. despertador, vaso de agua, etc.) descartando los tres primeros testigos haber visto colchones en la terraza (en respuesta a preguntas de la defensa) y recordando el último que en la terraza (que era descubierta) había "algo" pero no sabía si eran colchones.

Los restos de sustancia intervenida dentro de la bolsa rectangular hallada en el salón, era cocaína, con un peso de 1,162 grs. y riqueza del 67 %.

Queda ello acreditado a través del informe pericial emitido por Dª Leticia, Jefa del Laboratorio del Área de Sanidad, Delegación del Gobierno en las Illes Balears, en correlación con la documental obrante al folio 847 de las actuaciones.

Es extraordinariamente elevada la similitud del envoltorio de plástico rectangular que contenía los mas de 6 Kgs. de cocaína (hallado en la maleta facturada a nombre de Jose Manuel ) con el envoltorio de plástico rectangular, que también contenía cocaína, hallado en el domicilio de Pedro .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, en su doble vertiente, relativa al derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que ninguno de los dos puede entenderse conculcado.

RECURSO DE D. Ruperto :

El primer motivo se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al secreto de las conversaciones telefónicas, y a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación que provoca indefensión.

1. El recurrente alega que su localización, seguimiento y detención tuvo lugar como consecuencia de la intervención telefónica del nº NUM019, cuyo titular es Jose Ramón, lo que se autorizó por auto de 19-4-07 aceptando la solicitud de la Policía, y sin explicar, ni motivar, ni siquiera por remisión a la petición policial el por qué de la sospecha de que él pueda tener relación con actividades ilícitas ni por qué se considera con el sms al que se alude se pretende que se le gestiones por parte del investigado el billete de avión.

2. Dada la coincidencia de este motivo con el único del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto con arreglo a él dijimos, desestimándolo por las mismas razones allí expuestas.

Como segundo motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El recurrente entiende que no existe prueba de cargo, dado que él no ha reconocido su participación en ilícito alguno, y el seguimiento que se le realizó está directamente derivado de la autorización de intervención telefónica, que resulta nula, por las razones expuestas en el motivo anterior.

2. Rechazada la pretendida nulidad de la autorización de intervención telefónica, cae por su base la crítica del recurrente. Además habremos de dar por reproducido cuanto dijimos respecto de la prueba de cargo en cuanto al motivo similar del anterior recurrente, debiendo ahora únicamente añadir que por su razonabilidad hay que compartir cuanto expone el Tribunal a quo sobre que la interrelación combinada (a grandes rasgos) de ese conocimiento previo existente entre ambos acusados; el desplazamiento a Mallorca de Luis María antes de emprender vuelo con destino a Bamako (Mali) en días previos al de autos; las plurales reservas de billetes aéreos, luego no usados por Pedro ; la final casualidad de ambos acusados en el aeropuerto de Barcelona; la casualidad de su desplazamiento conjunto a Palma, y la casualidad de disponer Pedro en su domicilio una maleta con su interior manipulado y una bolsa (con restos de cocaína) todo ello de iguales características al interior de la maleta en el que fue intervenido el singular alhijo de autos, facturada a nombre de una tercera a quienes ambos acusados conocían y viajó con ellos a esta Ciudad, orientan a la Sala por considerar que los más de 6 kgs. de cocaína de autos, fueron transportados a Palma por cuenta de Pedro y con el concurso de Luis María .

Y esa convicción, viene asentada en el resultado probatorio examinado y ponderado desde elementales normas de experiencia y sentido común, que parten de una básica premisa: nadie se entretiene en facturar 6 kgs. de cocaína, para desentenderse después de ella. Por consiguiente, "alguien" debe hallarse en situación y posibilidad de recoger lo facturado.

Y ese "alguien" sólo podía ser el acusado Luis María, pues ya ningún otro pasajero se hallaba en las inmediaciones de la cinta de recogida de equipajes aguardando la recepción de maletas (todos se habían marchado ya). Y el acusado que había viajado conjuntamente desde Barcelona, tanto con el aparente titular de la maleta donde se halló la sustancia estupefaciente ( Jose Manuel ), como con quien le gestionaba ( Pedro ) unos trayectos aéreos que por única razón vislumbrada obedecen a la programación y al efectivo transporte camuflado de sustancia tóxica, mediante maletas acondicionadas a tal fin; encargándose además el acusado Pedro de efectuar correlativos traslados sea a Madrid o Barcelona (en función de las incidencias que a última hora se suscitaran) para recibir a los correos y la sustancia transportada.

Sólo así se entiende, además, la irrazonable postura mantenida por ambos acusados, negando conocerse entre sí y conocer cada uno de ellos a Jose Manuel, siendo por todo expuesto inane el cuestionarse la razón por la cual Luis María no reclamó 3 maletas en vez de 2, e indiferente el dato de que una de las dos maletas reclamadas pudiera o no corresponderse por características con la facturada a nombre de Jose Manuel .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Luis Miguel

Como primero y único motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE, se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que no existe actividad mínima probatoria que acredite que él actuara como intermediario en la distribución de la cocaína que Heraclio le proporcionaba, llevando su venta al por menor entre terceras personas.

   Que él ha negado su participación en los hechos delictivos, reconociendo únicamente que compraba a D. Heraclio droga para su propio consumo, ya que era consumidor habitual de la misma, engañándole en ocasiones sobre la calidad de la droga con la finalidad de obtener una prueba gratuita.

   Y que la única prueba en que se basa el Tribunal de instancia son las frases, extraídas de contexto, de determinadas grabaciones telefónicas (fº 491, 494, 495 y 496), que en ocasiones carecen de posibilidad de audición por ausencia de nitidez que impiden transcribir por completo las mismas.

2. El Tribunal de instancia ya contradijo esta alegación cuando expresó que, a criterio de la Sala, el resultado de las conversaciones interceptadas trascendió de la versión exculpatoria ofrecida. Y ello porque obra transcrita al folio 494 de las actuaciones, audicionada en el plenario, la siguiente conversación: Luis Miguel le dice a Jacinto "esto ha cambiado, esto ha cambiado, no es lo mismo de ayer... la han probado lo mismo de ayer y no es lo mismo ¿eh?" a lo que Jacinto responde "si no quiere, dame mi cosa", "entonces dame todo y ya está".

   Transcurridos escasos minutos, el mismo día 2-4-07, vuelven a mantener otra conversación en la que Luis Miguel dice a Jacinto "yo veo que no, que no es igual ¿vale?", a lo que Jacinto responde "dámelo, dámelo"; Luis Miguel dice "vale, vale, vale, tu siempre desconfías de mí... ¿qué te pasa a tí, tío?, insistiendo "...si el cliente dice que no es igual, no es igual, yo lo estoy viendo con mis ojos... yo he pasado vergüenza... ¿me entiendes? Estamos para algo, tío".

   Al siguiente día 3-4-07, mantienen nueva conversación: Luis Miguel dice a Jacinto "...al final el cliente bien... pero la otra te la llevo hoy ¿eh?", y Jacinto responde "ya no quiero más con cliente, yo no quiero más; tu la traes, ya está", insistiendo Jacinto "tu cliente... no habla verdad, nunca habla verdad", a lo que Luis Miguel dice "mi cliente habla la verdad", quedando en verse dentro de un rato.

   El 9-4-07 (folio 500) mantienen Jacinto y Luis Miguel nueva conversación. Luis Miguel dice "yo he quedado con el cliente y todo, tío, el cliente está... primero 30, luego 32, ahora 34 ¿no?", " ya no te llamo más, ya no te llamo más, tu no eres formal, ya no te llamo más".

   En sana crítica, las labores mediadoras de Luis Miguel en la entrega de sustancia a terceros fluyen de manera inequívoca; las quejas acerca de la calidad del producto, también; y las quejas por la informalidad en el incremento del precio, también.

   Por el contrario, es imposible colegir de las conversaciones, esa suerte de "treta" para engañar a Jacinto, y menos aún que Luis Miguel se quedara "gratis" la muestra que tenía que ofrecer al "presunto" cliente, siendo buena prueba de ello que Jacinto le responde, en referencia al cliente "si no quiere, dame mi cosa, dámelo todo y ya está" o "dámelo, dámelo" en expresiones inequívocas de que le devuelva lo entregado, no que gratuitamente se lo quede Luis Miguel ; es más, queda ello afianzado en la conversación mantenida el día 3-4-07, en la que el acusado Luis Miguel dice a Jacinto que "al final el cliente bien... pero la otra te la llevo hoy", donde implícitamente viene a asumir que devuelve a Jacinto aquella cocaína que no ha podido colocar al cliente.

   La Sala en consecuencia, no da carta de credibilidad alguna a la versión exculpatoria siempre legítima, que ha ofrecido el acusado Luis Miguel .

   Todo lo cual, visto el contenido de las transcripciones de las citadas grabaciones -donde, por cierto, las palabras calificadas como ininteligibles, además de estar aisladas, no pasan de dos- ha de ser aceptado, concluyéndose que el Tribunal a quo ha contado con suficiente prueba de cargo capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de D. Ruperto, D. Jose Ramón y D. Luis Miguel, haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.