STS 355/2010, 21 de Abril de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:11198/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:355/2010
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, con fecha diecisiete de Junio de dos mil nueve, en causa seguida contra Ángel, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Ángel, representado por la Procuradora Dª Lourdes Bravo Toledo y defendido por el Letrado Don Juan González Valladares.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de El Prat de Llobregat, instruyó las Diligencias

previas con el número 2363/2008, contra Ángel y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 43/09) que, con fecha diecisiete de Junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de noviembre de 2008, tras haber ingerido 79 cuerpos cilíndricos, viajó desde Montevideo en el vuelo de la Compañía Iberia, número NUM000, hasta el aeropuerto de El Prat de Llobregat en Barcelona, para posteriormente dirigirse a Madrid, con la finalidad de entregar dichos cuerpos cilíndricos en esa ciudad, que contenían cocaína, y así proceder a su distribución entre terceros.

Sin embargo, el Sr. Ángel fue detenido en el aeropuerto de El Prat de Llobregat, tras ser requerido para someterse a pruebas radiológicas abdominales, fue trasladado a un centro hospitalario, donde expulsó los 79 cuerpos cilíndricos.

Analizada la sustancia mediante el sistema de muestreo fijado pro la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de (2004/C 86/04), resultó tener un peso total de 841 gramos, con peso neto de cocaína de 769,5 gramos, que presentaba una pureza del 81,19%, siendo la cantidad total de cocaían base de 624,25 gramos. El acusado en el momento de su detención le fueron incautados 1.501,80 euros y 245,25 pesos uruguayos.

No consta qué valor hubiera alcanzado esta cocaína en el mercado ilícito"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Ángel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el acusado ha estado privado de libertad"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso cont odas las garantías, del derecho a la intimidad, mencionándose como vulnerados el artículo 24.2 y el ap. 1 del art. 18 de la Constitución que lo establece.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, mencionándose como vulnerados el artículo 24.2 de la C.E .

  4. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, mencionándose como vulnerados el artículo 24.2 de la C.E .

  5. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 20.6º y 21.6º del Código Penal, al concurrir en los hechos enjuiciados la eximente o, subsidiariamente, atenuante analógica de miedo insuperable.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años y un día de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia falta de claridad en los hechos probados o contradicción entre los hechos probados fundamento y fallo, lo que hace que este último sea incongruente. Señala que en los hechos no se hace referencia al elemento subjetivo.

  1. En la sentencia no se aprecia ninguna insuficiencia descriptiva respecto del hecho punible, por otra parte tan simple, como la ingesta de 79 cuerpos cilíndricos conteniendo cocaína con la finalidad de introducirlos en España desde otro país, en el caso, Uruguay. Tampoco se aprecia contradicción entre los hechos probados, ni, aunque exceda del contenido del motivo, incongruencia alguna entre éstos, los razonamientos jurídicos y el fallo.

  2. En cuanto a la ausencia de mención del elemento subjetivo en el relato fáctico, relativo en el caso al conocimiento de que la sustancia transportada era cocaína, la jurisprudencia ha entendido que no se comete ninguna infracción que dé lugar a la nulidad de la sentencia al consignar los elementos del tipo subjetivo en los hechos o en la fundamentación jurídica, aunque pudiera afirmarse que su lugar más correcto se encuentra en los primeros, pues en definitiva se trata de hechos, aunque de naturaleza subjetiva, que deben estar tan probados como los de naturaleza objetiva, y que, forman parte integrante de lo enjuiciado, que no es otra cosa que una conducta humana.

De todos modos, en el caso, la ingesta voluntaria de los objetos encontrados en el interior del organismo del recurrente ya es demostrativa en sí misma de que el recurrente conocía que su conducta se orientaba a una maniobra de ocultación de algo ilícito, y en la fundamentación jurídica se razona expresamente sobre la concurrencia de tal conocimiento.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se queja de que se practicó el examen radiológico sin que el recurrente fuera atendido de intérprete de brasileño, dado que no habla español, y sin que prestara el consentimiento necesario para el examen corporal al que fue sometido.

  1. Determinar si el recurrente prestó su consentimiento previo al reconocimiento radiológico, es una cuestión de hecho que debe ser resuelta por el Tribunal tras valorar las pruebas disponibles. En las actuaciones consta un acta firmada por el recurrente en la que acepta someterse a tal clase de reconocimiento. El Tribunal, según consta en el acta del juicio oral, oyó sobre al particular al agente de la Guardia Civil que intervino en ese momento, el cual manifestó haber hecho algunas preguntas al recurrente acerca de las razones de su viaje y al apreciar nerviosismo injustificado al responderlas le requirió para que se sometiera al mencionado reconocimiento radiológico, lo que aceptó. De otro lado, la experiencia conduce a admitir la posibilidad de entendimiento entre personas que hablan brasileño y español, y además, no consta ningún acto de oposición por parte del recurrente en el momento en el que, necesariamente, tuvo que saber qué era lo que de él se pretendía.

  2. En segundo lugar, en el acto del juicio oral, el recurrente, a preguntas de su defensa reconoció haber ingerido los recipientes, aunque alegó haberlo hecho por miedo.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración de derecho fundamental respecto a la forma en que se procedió al reconocimiento radiológico ni tampoco respecto de la presunción de inocencia.

Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Entiende que la sentencia carece de apoyo en prueba de cargo, no existiendo datos inequívocos acerca de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia, ya que los cilindros han sido analizados conjuntamente.

  1. El recurrente se limita en el desarrollo del motivo a sostener que no existe prueba bastante acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida, en atención a la forma en que se practicó el análisis de la misma. La determinación de la cantidad de droga no requiere usualmente una pericia, sino una simple diligencia de pesaje, cuyo resultado debe ser acreditado por las formas usuales en Derecho, bastando un informe oficial o, en su caso, el testimonio de quien lo efectuó. El análisis de la naturaleza y la determinación del porcentaje de pureza se realiza mediante procedimientos estandarizados internacionalmente homologados.

  2. El sistema utilizado por el laboratorio para el análisis de la sustancia incautada fue el recomendado por el Consejo de Europa, Recomendación de 30 de marzo de 2004, tal como se recoge en la sentencia y consta en el informe de los peritos, del cual resultó un peso neto de 769,5 gramos al 81,19%, es decir, 624,88 gramos de cocaína pura. Según informó la perito en el juicio oral, tal como consta en la sentencia impugnada, tras comprobar que todos los cilindros contenían cocaína, se analizó una muestra representativa extrapolando el resultado al total. No se aprecia ninguna irregularidad ni ningún defecto en tal forma de proceder.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo con el mismo apoyo procesal y sustantivo, sostiene que la sentencia se aparta de la doctrina de esta Sala en materia de presunción de inocencia, pues solamente se ha acreditado la posesión de unos cilindros en el cuerpo del recurrente, faltando la prueba del conocimiento sobre la naturaleza de la mercancía que transportaba.

  1. Como ya hemos dicho, la presunción de inocencia impide una condena si no están suficientemente probados todos los elementos del delito, tanto los del tipo objetivo como los del tipo subjetivo, con independencia de la intensidad o profundidad del razonamiento preciso para ello, siempre que se respeten las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los conocimientos científicos.

  2. En el caso, el recurrente fue detenido cuando ocultaba en su cuerpo 79 cilindros que resultaron contener cocaína. Una vez reconocido que efectivamente ingirió tales objetos, sin que conste que realizara oposición alguna, la inferencia del Tribunal que concluye afirmando que el recurrente aceptaba la altísima probabilidad, rayana en la certeza absoluta, de que transportaba algo ilegal, es perfectamente razonable. Por lo tanto, demostrada al menos la indiferencia respecto de la concurrencia de los elementos del tipo, debe afirmarse el dolo respecto al transporte de la droga.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 20.6º y 21.6º, al concurrir en los hechos la eximente o, subsidiariamente, la atenuante de miedo insuperable.

  1. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. En los hechos probados no consta ningún dato fáctico del que pudiera desprenderse la pertinencia de apreciar las mencionadas eximente o atenuante. Tampoco resultan tales datos de la fundamentación jurídica, pues en el examen de la alegación del recurrente, el Tribunal rechazó motivadamente la concurrencia de la circunstancia, negando la existencia de cualquier corroboración a las manifestaciones del propio recurrente y restando valor a esos efectos al informe del médico forense, basado, en ese punto, en las manifestaciones del recurrente, único elemento disponible sobre ese particular.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), con fecha 17 de Junio de 2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.