STS, 5 de Mayo de 2010

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2010:2041
Número de Recurso3360/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3360/2007 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2007 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 55/2005, sobre sanción en materia de auditoría de cuentas; es parte recurrida "DELOITTE, S.L." y Dª. Belen, representadas por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Deloitte, S.L." (antes "Deloitte & Touch España, S.L.") y Dª. Belen interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 55/2005 contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentado contra la resolución del Subsecretario de Economía de 29 de marzo de 2004 recaída en el expediente sancionador NTAU 23/2003 que acordó:

"Primero.- Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas 'Deloitte & Touch España, S.L.' responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la LAC, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría susceptible de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2000 de la Entidad 'Construcciones y Contratas Billennium, S.A.'.

Segundo

Declarar a la socia auditora de cuentas Dª. Belen, firmante del informe de auditoría correspondiente a los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2000 de la entidad 'Construcciones y Contratas Billennium, S.A.', responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley de Auditoría de Cuentas, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría susceptible de causar perjuicios económicos a terceros o a la empresa o entidad auditada.

Tercero

Imponer a la sociedad de auditoría de cuentas 'Deloitte & Touche España, S.L.' una sanción de multa por importe del 0,25 % de los honorarios facturados por la sociedad por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de la sanción, lo que supone, de acuerdo con la información obrante en el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, una sanción de multa por importe de 176.657,5 euros.

Cuarto

Imponer a la socia auditora de cuentas Dª. Belen una sanción de multa de 3.005,06 euros, de acuerdo con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas . Quinto.- A tenor de lo establecido en el apartado quinto del citado artículo 17, dichas sanciones llevarán aparejadas, tanto para la sociedad de auditoría como para el socio auditor firmante del informe, la incompatibilidad con respecto a las cuentas anuales de la mencionada empresa o entidad correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiera fuerza en vía administrativa".

Segundo

En su escrito de demanda, de 20 de abril de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el citado recurso, acuerde:

  1. Declarar la nulidad de la desestimación presunta del recurso de alzada presentado ante el Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda el día 30 de abril de 2004, así como la de la Resolución del día 29 de marzo del mismo año dictada por el Ilmo. Sr. Subsecretario de Economía y la Resolución de 4 de marzo de 2004, que traen causa del procedimiento administrativo sancionador NTAU 23/2003 incoado por el ICAC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/92, por lesionar las mismas el contenido esencial de los derechos fundamentales de mis representados invocados en el cuerpo de este escrito (apartados segundo a quinto de la fundamentación jurídica), declarando expresamente, en consecuencia, la no existencia de responsabilidad administrativa alguna por parte mis representados en relación con las infracciones que se les imputan en el expediente sancionador referido.

  2. Subsidiariamente, declarar la anulabilidad de las citadas resoluciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63.1 de la Ley 30/92, habida cuenta de las numerosas infracciones del ordenamiento jurídico en que han incurrido y que hemos referido en la presente demanda, declarando expresamente, en consecuencia, la no existencia de responsabilidad administrativa alguna por parte mis representados en relación con las infracciones que se les imputan en el citado expediente sancionador".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 28 de diciembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a los recurrentes".

Cuarto

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 11 de enero de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar en parte y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Deloitte S.L. y Belen contra el acuerdo dictado por el Ministro de Economía el día 4 de marzo de 2005 descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia el cual confirmamos, así como el acto administrativo de que trae origen, si bien por aplicación de la norma sancionadora más favorable, declaramos ser la sanción a imponer al recurrente Deloitte S.S. de multa de mil euros, y a la recurrente Belen de multa de trescientos euros. Sin efectuar condena al pago de las costas".

Quinto

El Abogado del Estado presentó escrito de fecha 28 de febrero de 2007 solicitando la unión a los autos de determinada documentación, y por auto de 25 de abril de 2007 la Sala de instancia acordó "No ha lugar a unir el documento aportado por el Abogado del Estado que será devuelto a la parte proponente".

Sexto

Con fecha 3 de julio de 2007 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3360/2007 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional : Único: "La sentencia que se recurre incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, con resultado de indefensión para esta parte".

Séptimo

Por auto de 24 de abril de 2008 la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del recurso de casación.

Séptimo

"Deloitte, S.L." y Dª. Belen presentaron escrito de oposición al recurso y suplicaron su desestimación íntegra con expresa imposición de costas a la recurrente.

Octavo

Por providencia de 3 de febrero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 19 de enero de 2007, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Deloitte, S.L." y Dª. Belen contra las resoluciones administrativas (resolución dictada el día 29 de marzo de 2004 por el Subsecretario y confirmada en alzada por el Ministro de Economía el 4 de marzo de 2005) en cuya virtud se les impuso una sanción pecuniaria de 176.657,50 euros para la sociedad y 3.005,06 euros para la persona física.

El tribunal de instancia entendió que los hechos, acaecidos en el año 2001, habían sido correctamente calificados y sancionados como sendas infracciones graves tipificadas en la letra c) del apartado 2º del artículo 16 de la Ley 19/1998, de Auditoría de Cuentas . Ello no obstante, por aplicación retroactiva favorable de la Ley 44/2002, redujo el importe de las multas impuestas.

Segundo

El Abogado del Estado interpone el recurso de casación limitado a un solo motivo, bajo el amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional . A su juicio, la Sala incurre en "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, con resultado de indefensión para esta parte, al acordar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en consideración a razones o motivos que no han sido invocados por la parte recurrente en el propio recurso".

En concreto, considera infringidos por la sentencia "los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción, ambos en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de aquélla conforme a lo establecido en su Disposición Final Primera ".

Tercero

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver diversos recursos análogos al presente en todos los cuales el Abogado del Estado sostenía la misma censura frente a las sentencias de instancia. De ellos han sido estimados los números 6288/2006, 296/2007 y 6288/2006 pues, en efecto, apreciamos que el tribunal de instancia había dejado indefenso al representante de la Administración al aplicar de modo retroactivo la nueva Ley 44/2002 sin darle oportunidad para que se pronunciara previamente sobre la incidencia del nuevo tipo infractor sobre hechos acaecidos bajo la vigencia de la Ley precedente. Baste, a estos efectos, la transcripción del último de los fundamentos jurídicos materiales de la sentencia que en el recurso número 296/2007 nos condujeron al fallo estimatorio:

"[...] La siguiente cuestión que se nos plantea es conocer si existió en el caso que analizamos algún tipo de limitación del derecho de defensa del representante de la Administración recurrente. En el presente recurso de casación y a diferencia de lo que ocurrió en el número 5758/2006 además de denunciar la inobservancia de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales el recurrente añade que la infracción ha determinado una indefensión material que se traduce en que no ha tenido oportunidad de cuestionar y alegar sobre la procedencia de la aplicación de la doctrina de la retroactividad de la Ley mas favorable, aplicación que no considera ajustada a derecho desde el momento que no se ha producido una destipificación de la infracción grave cuestionada sino una nueva definición de la misma.

Y en efecto, se constata que la actuación de la Sala sentenciadora que declinó acudir a las facultades de los artículos de la Ley de la Jurisdicción citados implicó una merma del derecho de defensa de la Administración recurrente por cuanto, en vez de requerir a las partes para que alegaran sobre el particular relativo a la aplicación retroactiva de la reforma legal operada, se limitó a emprender de oficio una operación de subsunción de los hechos objeto de sanción en el nuevo cuadro de tipificaciones contemplado en los artículos 16 y 17 de la Ley 19/88 en la modificación de la Ley 44/2002. No se trató de una simple aplicación automática y carente de complejidad de la nueva norma sino que la Sala realiza una serie de valoraciones jurídicas, como es la de determinar, tras un análisis comparativo, si la nueva norma es más beneficiosa. Para tal apreciación debía constatar si concurría el indicado elemento del efecto significativo del incumplimiento sobre el resultado del trabajo, que se incorpora ex novo con la nueva redacción y que no se contemplaba con anterioridad, que incluía como elemento de la infracción el incumplimiento de las normas que pudieran causar perjuicio económico a terceros o a la empresa o entidad auditada. Sobre este examen relacional de los preceptos y sobre la concurrencia del referido elemento, claro está, las partes procesales, en concreto, el Abogado del Estado que se muestra disconforme, no pudo formular alegación alguna. Esta nueva operación jurídica resulta, sin duda, compleja, porque supone incardinar los hechos probados en una nueva descripción del tipo, y, desde luego, trascendente -se reduce la infracción de grave a leve, con una sustancial reducción de la sanción que pasa de ser una sanción de multa del 3 % de los honorarios facturados por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de la sanción, no pudiendo ser inferior al importe de 3.005,06 euros para la entidad [...], a una multa de 2000 euros, y se pasa de una sanción de multa de 6.010,12 euros a [...], a una simple sanción de amonestación privada-, no podía acometerse sin contar con las partes procesales que gozaban con la garantía de audiencia y contradicción. Su quiebra presenta relevancia en la medida que se ha realizado la valoración jurídica del tipo infractor sin que la Administración haya podido intervenir en defensa de su posición contraria a la nueva subsunción de los hechos en la norma. En suma, la Sala de instancia fundamentó el pronunciamiento del fallo en esa nueva aplicación de la Ley sin dar ocasión a las partes de formular alegaciones que estimaran convenientes, impidiendo el debate procesal con evidente omisión del trámite del art. 33 de la Ley 29/98 .

En consecuencia, procede estimar el motivo de casación y la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 LJ, y resuelva en consecuencia".

La aplicación de esta doctrina al supuesto de autos, que coincide con los precedentes en sus perfiles procesales, determinará la estimación del recurso del Abogado del Estado y la subsiguiente retroacción de actuaciones en la instancia.

Cuarto

No concurren en este caso las circunstancias que en la sentencia de 2 de junio de 2006 nos condujeron, por el contrario, a desestimar el recurso de casación número 5758/2006 formulado por el Abogado del Estado. Desestimación que fundábamos en el hecho de que entonces el defensor de la Administración no había "aprovechado la oportunidad de alegar sobre la inaplicación de dicha norma más favorable, limitándose a invocar la infracción del precepto procesal". En el que ahora analizamos, a diferencia de aquél, sí ha efectuado esta alegación.

Tampoco podemos aceptar que la omisión del tribunal de instancia haya quedado subsanada por la circunstancia que oponen los recurridos. El hecho de que, después de dictada la sentencia por la Sala de la Audiencia Nacional el día 19 de enero de 2007, el defensor de la Administración presentara ante ella un escrito el 28 de febrero de 2007 para solicitar la incorporación al proceso de un informe del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la incidencia retroactiva de la nueva Ley (escrito acertadamente rechazado por el tribunal como extemporáneo), tal hecho, decimos, no desvirtúa el quebrantamiento de forma apreciado que se produjo desde el momento mismo en que el Abogado del Estado no tuvo la oportunidad procesal de alegar, antes de la sentencia, sobre la aplicación retroactiva de la Ley 44/2002 .

Es cierto que, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2002 y entrada en vigor al día siguiente, tanto la Administración como los sancionados hubieran podido en el litigio referirse, en un sentido o en otro, a los efectos retroactivos de la modificación introducida por la Ley 44/2002 en el tipo sancionador. No habiéndolo hecho las partes del proceso, la Sala tampoco podía basar su fallo en esta circunstancia no alegada, a menos de que diera a aquellas partes la garantía procesal prevista en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional .

Quinto

En cuanto a las costas, no se dan las circunstancias para imponerlas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso número 55 de 2005, sentencia que casamos y ordenamos la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia someta a las partes la cuestión según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional y resuelva en consecuencia.

Segundo

No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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