STS 209/2010, 8 de Abril de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ceuta dictó sentencia de 11 de marzo de 2005 en el juicio ordinario n.º 60/2004, cuyo fallo dice:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Contractor, S. A. en liquidación contra la entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta, S. A. (Emvicesa); con expresa condena en costas a la parte demandante».

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. En los presentes autos por la representación procesal de Contractor, S. A. en liquidación se ejercita acción de reclamación de cantidad (187 426,29 euros de principal, más intereses de demora) contra la entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta, S. A. (Emvicesa), en base a los siguientes hechos: Que en fecha 29 de julio de 1986, el Consejo de Administración de la entidad demandada, Emvicesa, acordó adjudicar a Contractor, S. A. la ejecución de la construcción de 58 viviendas de protección oficial, así como la urbanización de la zona, en la parcela n.° 1 del Monte Hacho sita en esta ciudad, por una cantidad total de 317 001 553 pesetas, y de 95 viviendas de protección oficial, así como urbanización de la zona, en la parcela denominada Loma del Pez, también sita en esta ciudad, por una cantidad total de 567 588 239 pesetas; y que desde el comienzo de la ejecución de las obras se hizo necesario, por causas ajenas a su voluntad, que dicha ejecución se desviase de lo inicialmente proyectado, introduciendo las oportunas modificaciones en los proyectos originales, así como la realización de una serie de trabajos extraordinarios y complementarios.

La Procuradora D.ª María de la Cruz Ruiz Reina en representación de la entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta (Emvicesa), interesa se dicte sentencia en la que se declare la prescripción de la acción ejercitada, y en caso de no ser apreciada se desestime íntegramente la demanda, porque los supuestos trabajos extraordinarios o complementarios nunca fueron aprobados por la propiedad mediante la firma de las respectivas actas.

»Segundo. Dados los términos en que se plantea el debate, procede analizar primeramente si concurre la prescripción alegada.

»Mantiene la parte demandada la prescripción de la acción ejercitada dado que la obligación que se reclama es de naturaleza mercantil, quedando las obras de Monte Hacho terminadas en fecha 15 de junio de 1988 y las realizadas en Loma del Pez el 27 de julio de 1988, las cuales fueron recepcionadas por la propiedad los días 10 de junio de 1988 y 15 de diciembre de 1988, respectivamente, y hasta febrero de 2004, con la interposición de la presente demanda, no ha existido interpelación judicial alguna ni reconocimiento de obligación alguna por Emvicesa, siendo de aplicación los artículos 942, 943 y 944 del CCom .

»La reclamación origen de esta litis deriva de un contrato de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1544 y ss. y 1588 y ss. CC. Puede definirse dicho contrato como "aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (artículo 1258 CC ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra)". La entidad actora se comprometió a la obtención de un resultado consistente en la ejecución de la construcción de viviendas; siendo indiferente a la calificación del contrato de obra. Ante lo cual, es de aplicación la doctrina que declara que rige para los contratos de obra el plazo general de los quince años contemplado en el artículo 1964 CC

, así se establece en la STS 27 de enero de 1992, y no existiendo normativa que regule de modo expreso dicho negocio en el CCom, ha de estarse a las normas del CC, singularmente a las generales de las obligaciones y contratos, no siendo aplicable la prescripción corta del artículo 1967 al precio de los arrendamientos de obra, a los cuales, al no tener plazo de prescripción especialmente señalado, es de aplicar el genérico de los quince años del artículo 1964 del CC . Las obras de Monte Hacho y Loma del Pez fueron terminadas en fecha 15 de junio de 1988 y 27 de julio de 1988, recepcionadas por la propiedad los días 10 de junio de 1988 y 15 de diciembre de 1988, de manera que cuando se interpuso la demanda, el 13 de febrero de 2004 habían transcurrido los quince años, sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1973 del CC la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, y la entidad demandada fue requerida de pago por carta, obrando en autos una misiva enviadas por el letrado del reclamante en enero de 1990 (documento n.º 26 aportado con la demanda); por lo que procede la desestimación de la referida excepción, entrando a conocer del fondo del asunto.

»Tercero. En fecha 29 de julio de 1986, el Consejo de Administración de la entidad demandada, Emvicesa, acordó adjudicar a Contractor, S. A. la ejecución de la construcción de 58 viviendas de protección oficial, y la urbanización de la zona, en la parcela n.° 1 del Monte Hacho sita en esta ciudad por una cantidad total de 317 001 553 pesetas, y de 95 viviendas de protección oficial, y urbanización de la zona, en la parcela denominada Loma del Pez, también sita en esta ciudad, por una cantidad total de 567 588 239 pesetas; fijándose, por tanto, de forma cerrada sus respectivos precios.

»En el presente procedimiento se reclama el importe de los trabajos extraordinarios y complementarios realizados en dichas obras del Monte Hacho y Loma del Pez.

»Respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características. Ciertamente la jurisprudencia (SSTS 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993, 13 de diciembre de 1994 ) ha declarado que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por precio concreto conforme al artículo 1544 CC carece de aplicación cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto inicial y produciendo aumento de los trabajos contratados; no obstante para cualquier variación es indispensable la voluntad del interesado. Y si bien, más allá de la literalidad del artículo 1593 CC, de naturaleza eminentemente dispositiva, el Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida, y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que no se exige la constancia de la autorización en forma determinada (SSTS 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993 ), lo cierto es que en el caso que nos ocupa las partes contratantes contemplan en los contratos de ejecución de obra esta contingencia, estableciendo de manera expresa la forma en que deberá llevarse a cabo, y así en la estipulación sexta se acuerda que toda modificación que haya de introducirse en las obras contratadas, respecto del proyecto que sirve de base a su ejecución será objeto de un acta que deberá levantarse previamente a la iniciación de las obras de modificación y que contendrá todas las circunstancias relativas a la misma, incluidos los correspondientes precios contradictorios, debiendo ser firmada dicha acta por la propiedad y el contratista, con el visto bueno de la Dirección Técnica, no concurriendo estos requisitos respecto de los trabajos extraordinarios y complementarios que se reclaman (como reconoce la propia parte actora en el escrito de demanda), y en este sentido conviene recordar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos (artículo 1254 CC ). La exigencia de tales formalidades es comprensible si tenemos en cuenta que la adjudicación de las obras se hizo por concurso conforme a pliego de condiciones económico-administrativas.

»Cuarto. En atención a lo expuesto procede desestimar la demanda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC, las costas procesales se imponen a la parte demandante».

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia de 16 de enero de 2006 en el rollo de apelación n.º 144/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos

Desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la compañía "Contractor

S. A. en Liquidación" contra la sentencia dictada por la Juez de 1.ª Instancia n.º 1 de Ceuta con fecha 11/03/05, confirmamos la resolución apelada en cuanto que absuelve de la demanda a la compañía Emvicesa S. A. No hacemos imposición de las costas en la presente apelación debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. La sentencia dictada por la "juez a quo" que desestimando la demanda absolvía a la demandada Emvicesa de los pedimentos deducidos en aquella ha sido recurrida por la actora "Contractor S.

A., en liquidación" mediante escrito de interposición en el que, tras el desarrollo de un único motivo solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la condena de la demandada a que le pague la suma reclamada como principal en la demanda, más los intereses legales devengados por dicha cuantía, con imposición a la parte demandada de las costas acordadas en ambas instancias.

Por otra parte la parte apelada, además de oponerse al recurso de apelación mediante los motivos que constan en su escrito, ha deducido su impugnación de la sentencia de instancia en aquello que considera le es desfavorable, particular contestado por la apelante mediante dos alegaciones: a) inadmisibilidad de tal impugnación por ausencia de gravamen al ser el fallo absolutorio de la demanda y no darse recurso de apelación contra los fundamentos jurídicos sino contra la parte dispositiva de la sentencia y b), se dice, "a efectos dialécticos" por no concurrir la prescripción extintiva de la acción cual dispone el artículo 1964 CC siendo inaplicables los artículos 1966 y 1967 CC y "por supuesto los esgrimidos preceptos del CCom" (sic).

Segundo. Para la resolución de las pretensiones que ahora son sometidas a nuestra decisión una mera cuestión de método exige que nos pronunciemos, en primer lugar, sobre la impugnación de la sentencia que, utilizando el cauce del artículo 461 LEC, ha formalizado la parte demandada beneficiada efectivamente por la desestimación de la demanda. Pues bien, la realidad es que en la oposición a la demanda "Emvicesa" elude, en cierta medida, una contestación pormenorizada y exhaustiva de los hechos en que la actora funda su pretensión de condena y sin embargo desarrolla más extensamente y completamente en su línea argumental la extinción de la acción ejercitada por la demandante como consecuencia de la prescripción extintiva y, al respecto, no sin cierto confusionismo, menciona en su fundamentación jurídica al respecto los artículos 942, 943 y 944 CCom, el artículo 1966. 3.º, el n.º 1964, in fine, y el 1969, y señaló que no había existido interpelación judicial alguna desde el 27 de julio de 1988 hasta el 13 de febrero de 2004 en que se presentó la demanda contra la misma.

La sentencia de instancia desestimó "la excepción" de prescripción de la acción opuesta por la demandada (FJ 2.º folio 336, 337) y el fallo absolutorio de la demanda se motiva en que las cantidades reclamadas no son exigibles porque al tratarse de un contrato de "arrendamiento de obra", es más correcto denominarlo ejecución de obra por empresa, con precio alzado, no se han observado las condiciones establecidas en el contrato para determinar los precios correspondientes a los trabajos no incluidos en el contrato inicial (reformados).

Es indudable, que la sentencia de instancia desestimó la excepción de prescripción opuesta por la compañía demandada, y si bien la prescripción no es una forma de extinción de las obligaciones que pueda denominarse de justicia intrínseca, sí deriva de la seguridad jurídica que en principio presenta el abandono, desinterés en el ejercicio de su acción contra el demandado por el tiempo de inactividad que señala la Ley.

El argumento primero de oposición a la impugnación de la sentencia, que desestimó la mencionada excepción, viene facilitado por no haberse mencionado en el fallo de aquella la desestimación de la excepción de prescripción, aparentemente innecesario al ser la sentencia absolutoria de la demanda (conforme artículo 218.1 LEC ); pero también es cierto que la desestimación de la prescripción alegada perjudica a la parte demandada pues, si en esta instancia se estimase la procedencia de la reclamación en todo o en parte por razones de fondo, cabría argumentar que se había consentido la sentencia por la demandada y sobre si podríamos o no contemplar de nuevo la excepción desestimada en la sentencia.

En consecuencia, vía artículo 461 en relación con el artículo 465.4, en cuanto que sin haberlo dicho expresamente en el fallo de la resolución apelada, ha de incluirse la desestimación de la excepción de prescripción opuesta, hemos de considerar aceptable la impugnación formalizada y pasar a resolver en primer lugar la influencia del tiempo en relación con la acción ejercitada por la parte actora hoy apelante.

Es lógico nuestro planteamiento pues, como ya hemos anunciado, el derecho de crédito derivado de la obligación cuyo cumplimiento ha sido exigida, no podría ser considerado si se hubiese producido la extinción de la acción derivada del mismo como consecuencia de su prescripción.

Tercero. Con clarísimo error, desde un punto de vista histórico, la parte demandada para defender la tesis de que el contrato entre la hoy "Contractor, S. A. en liquidación" y la compañía "Emvicesa" -ambas asociaciones anónimas- era mercantil acude al equivocado argumento de que "El contrato de obra no viene descrito en nuestro CCom, al contrario de lo que sucede en Derecho francés por ejemplo, por la sencilla razón que nuestro CC se publicó con anterioridad al de comercio y en él ya venían definidos los modelos de contrato, entre ellos el de obra" (sic folio 286)

Pero es bien sabido que el CCom, vigente actualmente data de 1885 y el CC vigente fue promulgado mediante Real Decreto de 24 de julio de 1889 . Pero tal prelación en el tiempo no solo se agota en los textos legales mencionados y vigentes, sino que va más atrás. El proyecto de CC de 1851, que no vio la luz entre otras razones por "excesivamente afrancesado" ya era posterior al entonces vigente CCom del año 1829, del cual determinados preceptos se han mantenido en vigor hasta época muy reciente. Sustituido el Código de 1829 por el vigente de 1885 es obvio que el último es también anterior a la Ley de Bases de 1888 conforme a la cual se produjeron dos ediciones distintas del CC. La primera evidentemente posterior al CCom, entró en vigor desde su promulgación hasta la entrada en vigor del CC hoy vigente.

Así pues no es que el contrato de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1588 y siguientes del CC, no haya pasado al CCom, (imposible al ser éste anterior) sino que, por una parte, como en tantos otros contratos (compraventa, préstamo, fianza, transporte, etc.) que sí se mencionan, y por ello son típicos, en ambos códigos, será planteable la cuestión de su naturaleza o carácter civil o mercantil en el caso o supuesto de que se trate.

Por otra parte no puede tampoco dejar de considerarse el carácter un tanto estático del Derecho civil en relación con el fenómeno de la contratación frente al dinamismo del Derecho mercantil ante el impulso de la actuación empresarial (el empresario de hoy es el comerciante de antaño) que ha venido a crear figuras contractuales nuevas, desconocidas por ambos códigos, que el legislador ha considerado necesaria en algunos casos su regulación mediante leyes especiales dada su importancia en el tráfico y de los intereses en juego. De ahí la acertada frase de que el Derecho mercantil es un Derecho que es y a la vez se está haciendo.

El denominado contrato de arrendamiento de obra por ajuste o precio alzado contemplado y regulado en el Título VI "Del contrato de arrendamiento" del Libro IV del CC en los artículos 1588 a 1600 (este último referido a bienes muebles) puede ser considerado también como un contrato mercantil, (Prof. D. Rodrigo Uría y generalidad de la doctrina mercantilista española) desde el momento que el denominado en el CC "contratista" sea en realidad un empresario cuya actividad constitutiva de empresa es la "ejecución de obras", por lo que en consecuencia, queda su actuación sometida al Derecho mercantil en tanto en cuanto es regulador de la actividad de los empresarios en relación con el objeto que constituye su empresa.

Lo expuesto viene a colación motivado por la alegación de prescripción efectuada por la compañía demandada en la instancia y que a pesar de la discutible corrección técnica en su formulación ante esta Sala, como antes hemos dicho, pues en otro caso habría podido ser suficiente estudiarla manteniéndola en la oposición al recurso. La prescripción es una institución con ciertas diferencias en Derecho mercantil (Derecho especial) respecto del Derecho civil (Derecho común).

Pues bien las compañías "Contractor, S. A." y "Emvicesa" ambas mercantiles, por su forma, (artículo

3.º LSA ) y empresarios como consecuencia del contenido de los artículos 1.º y 3.º CCom suscribieron el contrato de ejecución de obra por empresa concerniente a la construcción, de dos grupos de viviendas, en las zonas denominadas Monte Hacho y Loma del Pez de la Ciudad de Ceuta, respectivamente. Actividad -construcción, edificios y obras- que constituía precisamente objeto del giro o tráfico empresarial de la actora. Si alguna duda pudiese, a efectos meramente dialécticos, caber sobre la naturaleza mercantil del contrato de que se trata piénsese también que las viviendas construidas para Emvicesa lo eran a su vez para su transmisión a terceros adquirientes.

Por todo ello la calificación de mercantil de la relación jurídica existente entre hoy "Contractor, S. A. en liquidación" y Emvicesa se impone y por tanto el estudio de la aplicación de la institución de la prescripción extintiva de las deudas y acciones conforme a las disposiciones especiales contenidas en los artículos 942 a 955 CCom .

Cuarto. El CCom en su artículo 943 establece que aquellas acciones que en virtud del mismo no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común, que hoy -y no en el año 1885 como sugiere la demandada- es el contenido en el CC de 1889- y puesto que no es aplicable el término previsto en el artículo 952 que en cuanto a obras solo se refiere a las de construcción y reparación de buques, ante la falta también de una disposición especial en el CC, y siendo obvio que no pueden incluirse las acciones derivadas del contrato de que se trata ni en el artículo 1966 ni en el artículo 1967, el término de prescripción a considerar en el presente caso será el del artículo 1964 del CC

, esto es quince años desde que la acción pudo ser ejercitada cual dispone el artículo 1969 CC .

Como hemos dicho anteriormente la prescripción extintiva no es un presupuesto de justicia intrínseca pues la extinción de la acción en tales casos tiene su causa en el abandono, o al menos en el formalmente aparente desinterés del acreedor en realizar su crédito, que impone cierta seguridad en el tráfico en cuanto a la extinción de la obligación de pago que pesa sobre el deudor. En consecuencia cuando ese abandono o desinterés no exista la acción subsistirá. Por ello la prescripción puede ser interrumpida -no así la caducidad, igual al decaimiento del derecho por no ser ejercitado dentro del término tipificado por la ley sin posibilidad de interrupción, salvo supuestos muy excepcionales de los que sería ejemplo artículo 955 del CCom .

Así pues, término, punto de partida de su cómputo, e interrupción son los parámetros, o cuestiones fundamentales, que han de ser contemplados y examinados ante la alegación de tal excepción por el demandado.

Pues bien, el término será, como acertadamente razona la "Juez a quo" el del artículo 1964 CC, esto es quince años cuyo cómputo ha de comenzar desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Las obras del Monte Hacho fueron recepcionadas por Emvicesa el día 10 de junio de 1988 y las de la Loma del Pez el día 15 de diciembre de 1988. Luego ése sería el momento inicial.

La demanda ha sido presentada el día 13 de febrero de 2004. El término de 15 años, en principio, se agotaba el día 15 de diciembre de 2003.

Ahora bien señala la resolución apelada que el documento n.º 26 aportado con la demanda es una "misiva enviada por el letrado reclamante" en enero de 1990, y razona que conforme a lo establecido en el artículo 1973 CC tal reclamación extrajudicial ha interrumpido el cómputo y por ello no se ha producido la extinción de la acción, dado que la interrupción de la prescripción -al no ser caducidad- determina que el cómputo del término se inicia de nuevo desde aquel momento, en este caso 19 de enero de 1990 cual consta en el sello de entrada puesto por Emvicesa en dicha carta de reclamación.

Luego los quince años a computarse desde aquel momento se cumplían el día 19 de enero de 2005, y habiéndose presentado la demanda el día 13 de febrero de 2004 obviamente, considera la "juez a quo" que no ha existido prescripción de la acción deducida por la compañía demandante. »Es en este punto de nuestro razonamiento cuando hemos de referirnos al carácter mercantil que hemos establecido, en este caso, del contrato de que se trata, y la repercusión que tiene tal conclusión, pese a que la actora afirma la inaplicación de las disposiciones del CCom al respecto.

La remisión que el CCom en su artículo 943 al Derecho común, se refiere al término o plazo que ha de tenerse en cuenta para su eficaz ejercicio; pero no a la interrupción de la prescripción a la que se refiere el artículo 944 que es aplicable a las acciones derivadas de los contratos mercantiles estén o no estén expresamente contemplados en el CCom, pues la institución de la prescripción en cuanto a su interrupción no puede tener tratamiento distinto dentro del ámbito mercantil (artículo 50 CCom ) y el artículo 844 regula especialmente la interrupción de la prescripción de las acciones derivadas de contratos mercantiles y por ello no puede aludirse al respecto, al artículo 1973 CC .

Aquí es en donde, a nuestro juicio, la "juez a quo" aplica erróneamente el mencionado precepto civil (Derecho común) omitiendo la aplicación del sistema de fuentes contenido en los arts 2 y 5 CCom . El artículo 944 CCom exigía la interpelación judicial o la presentación de demanda para la interrupción de la prescripción. No basta la reclamación extrajudicial. La demanda presentada lo ha sido transcurrido el término de 15 años desde que la obligación era exigible, y no ha existido desde el año 1985, 15 de diciembre, interpelación judicial alguna (habría bastado una mera demanda de conciliación artículo 460-480 LEC 1881 y DD 1 2 .º LEC vigente) de la actora a Emvicesa para que se estime interrumpido el término. En consecuencia sin entrar en el fondo del asunto hemos de considerar extinguida por prescripción la acción ejercitada por "Contractor, S. A. en liquidación" contra la compañía Emvicesa en el presente proceso.

Quinto. El artículo 398 LEC en cuanto a las costas de la apelación hace una llamada a los criterios establecidos en su artículo 394 por la condena en las costas de la primera instancia. En consecuencia, siendo esta sentencia confirmatoria de la absolución de la demanda, con desestimación del recurso de apelación interpuesto habrían de ser impuestas las costas de la apelación, ahora bien hemos de tener en cuenta al respecto, que la prescripción acogida no implica que no haya existido en su momento el derecho de crédito, que no es aplicable de oficio, y además, que la desestimación de tal excepción por la juez de instancia ha determinado la, al menos duda en el apelante sobre la improcedencia de la excepción opuesta por la demandada, luego no cabe imponer las costas de esta apelación al apelante, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad».

QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Contractor, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción de los artículos 1542, 1544, 1588 y 1973 del CC, así como del artículo 944 del CCom . Naturaleza del contrato de construcción de edificios celebrado entre Emvicesa y Contractor,

S. A. Aplicación indebida del artículo 944 del CCom .

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Sobre la naturaleza del contrato suscrito entre actora y demandada.

Para analizar la naturaleza civil o mercantil del arrendamiento de obras ha de partirse de que el CC español lo configura como una modalidad arrendaticia empleando como señalan Díez Picazo y Gullón, una terminología superada y una concepción no menos superada del arrendamiento como una figura unitaria.

La doctrina y la jurisprudencia lo designan indistintamente como «contrato de arrendamiento de obra», «contrato de empresa», «contrato de realización de obra», «contrato de ejecución de obra» y «contrato de obra» si bien según Santos Briz la denominación «contrato de empresa» debe ser abandonada, pues aparte de que existen legislaciones como la italiana en que se distingue el contrato de obra del contrato de empresa, esta última expresión se basa en un criterio exclusivamente económico que hace referencia a grandes obras y puede dar lugar a confusión cuando ambas partes contratantes son empresas.

Esta tesis ha sido, desde hace años, acogida par la jurisprudencia que aplica al denominado «contrato de empresa» la regulación que para el arrendamiento de obras contiene el CC aun tratándose de supuestos en los que el contratista sea un empresario. En este sentido, las SSTS de 25 de marzo de 1957 y de 7 de octubre de 1964 al afirmar que la forma de retribución a que se refiere el artículo 1592 CC, es perfectamente aplicable al contrato de empresa cuyo objeto consiste en la ejecución de un edificio.

En consecuencia no estamos en presencia de una relación jurídico-mercantil, sino ante un contrato civil al que no es aplicable el artículo 944 CCom .

La aplicación del artículo 1973 CC y de la interrupción extrajudicial de la prescripción incluso a los contratos mercantiles.

En este punto la sentencia recurrida olvida la constante doctrina jurisprudencial que aplica el artículo 1973 CC tanto a contratos civiles como mercantiles.

En este sentido, cita la STS de 4 de diciembre de 1995, según la cual el artículo 944 CCom presenta una especialidad mercantil, frente al artículo 1973 CC, en la medida en que, frente a las causas de interrupción de la prescripción que este último precepto contiene (acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial y reconocimiento), el artículo 944 Ccom solo menciona la interpelación judicial, el reconocimiento y la renovación del documento contractual, excluyendo, parece que deliberadamente, y en esto consistiría la «especialidad», la reclamación extrajudicial como causa de interrupción de la prescripción. Las discrepancias doctrinales existentes no enturbian la solución favorable a un régimen jurídico unitario de la interrupción de la prescripción de las acciones en materia civil y mercantil por las siguientes razones: a) La reclamación extrajudicial fue introducida «ex novo» por el CC como medio de extender las posibilidades del acreditamiento del «animus conservandi» de las acciones, frente a una formalización excesiva que permitiera considerar abandonadas las acciones, cuando constaba por otras vías una voluntad contraria a tal «derelictio» de los derechos. b) Cronológicamente, la posterior fecha de promulgación y publicación del CC, respecto del CCom abona la solución de integración que se propone al considerar incorporado tal medio interpretativo de la prescripción al artículo 944 Ccom . c) EI principio conforme al cual debe entenderse que la Ley general no deroga a la Ley especial no es aplicable a este supuesto, ya que no hay ninguna razón que justifique la pretendida «especialidad» frente al Derecho común de las obligaciones y contratos mercantiles, sino más bien argumentos en contra derivados del criterio antiformalista que para los contratos de comercio reconoce el artículo 50 ; de la importancia del principio de buena fe en la ejecución y cumplimiento de estos contratos, que recoge el artículo 57 y del principio de favor al deudor que en cuanto a las dudas que se originase señala el artículo 59, todos del CCom . d) Las discriminaciones en la aplicación de las normas que no resultan fundadas, como sucedería en este caso, si pese a lo dicho, se mantuvieran dos raseros en orden a la interrupción de la prescripción, lo que supondría infracción del principio de igualdad ante la Ley, reconocido por el artículo 14 de la vigente Constitución. El punto de vista jurídico que se adopta en el asunto se sustenta, además, en nuevos argumentos interpretativos ya que se toma en consideración, la pauta seguida por el legislador mercantil en la LCCH, que, tras establecer los plazos de prescripción de las acciones cambiarias (artículo 89 ), aclara que «serán causas de interrupción de la prescripción las establecidas en el artículo 1973 CC », lo que supone una decidida apuesta en favor de la estimación unitaria de aquella.

Doctrina recogida posteriormente por diversas Salas de Audiencias Provinciales, entre ellas, la Sección 5.ª de Baleares de 26 de marzo de 1998.

En el mismo sentido, se pronuncian las SSTS de 20 de octubre de 2004, 14 de abril de 2003, 28 de octubre de 2002, 31 de marzo de 2001 y 21 de marzo de 2000 .

La sentencia recurrida la existencia de la reclamación efectuada por la entidad recurrente en enero de 1990 aunque se determine que el dies a quo [día inicial] ha de establecerse el 10 de junio y 15 de diciembre de 1988 (fecha de recepción de las obras), la interrupción provocada en enero de 1990 haría que la acción ejercitada no prescribiese hasta el mes de enero de 2005 por lo que interpuesta la demanda el 13 de febrero de 2004 la acción ejercitada no estaba prescrita en el momento de su ejercicio.

Motivo segundo. «Infracción del artículo 1969 del CC ».

Dicho se funda, en resumen, en lo siguiente:

Este motivo se articula con carácter subsidiario al anterior.

Reconociendo la sentencia recurrida considera como dies a quo del plazo de prescripción las fechas de recepción de la obra (10 de junio y 15 de diciembre de 1988).

La prescripción ha de ser interpretada de modo restrictivo (SSTS de 26 de diciembre de 1995, 8 de abril y 24 de mayo de 1997, y 19 de febrero y 3 de marzo de 1998, entre otras) y en la interrupción debe valorarse la voluntad de la afectado en orden al mantenimiento de su derecho (SSTS 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 14 de marzo de 1989, 19 de octubre de 1990, y 12 de julio de 1991, entre otras). En el supuesto que nos ocupa al tratarse de una reclamación basada en el importe del exceso de la obra ejecutada, el montante de la misma no se conocía a la fecha de recepción de las obras, pues como acreditó documentalmente (documentos n.º 24 y 25 de la demanda), la liquidación de dicho importe fue realizada por la dirección facultativa de la obra ajena a la estructura empresarial de la recurrente en marzo de 1989, por lo que es obvio que solo a partir de esa fecha pudo la recurrente ejercitar la acción de reclamación, pues solo desde entonces conoció el efectivo importe que habría de reclamar.

Quiere ello decir que aun sin considerar la interrupción extrajudicial de la prescripción a que se refiere el motivo anterior, el plazo de prescripción habría expirado en el mes de marzo de 2004 por lo que al presentar la demanda el 13 de febrero de dicho año también por este motivo no habría precluido el plazo de prescripción.

Motivo tercero. «Pretendiendo el presente recurso la casación de una sentencia que no entra a conocer del fondo del asunto, tal y como se solicitaba en el escrito por el que se interpuso el recurso de apelación, al estimar la excepción material de prescripción, se dan aquí por reproducidos, a fin de evitar reiteraciones inútiles, los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el mencionado escrito de interposición del recurso de apelación».

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que acompaña, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación preparado por la entidad mercantil Contractor, S. A. en liquidación contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2006, ordenando la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, por dicho tribunal ad quem, previa su admisión, se dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida y, recuperando la instancia, estimando íntegramente la demanda formulada Contractor S. A. en liquidación contra la entidad mercantil Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta, S. A., condenándola a abonar a la actora la cantidad de ciento ochenta y siete mil cuatrocientos veintiséis euros con veintinueve céntimos (187 426,29 #) con sus intereses legales, haciendo el pronunciamiento procedente conforme a Ley sobre costas de las instancias, y sin declaración especial respecto de las del presente recurso».

Por ATS de 22 de julio de 2008 se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2008 no habiendo formalizado su oposición la parte recurrida se declara precluido el traslado conferido al efecto.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 17 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

CCom, Código de Comercio.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. Contractor, S. A. en liquidación, ejercitó acción de reclamación de cantidad (187 426,29 euros de principal, más intereses de demora) contra Emvicesa alegando que ( a ) el 29 de julio de 1986, Emvicesa le había adjudicado la ejecución de dos núcleos de viviendas de protección oficial y la urbanización de las respectivas zonas y ( b ) por causas ajenas a su voluntad fue necesario introducir modificaciones en los proyectos originales y realizar una serie de trabajos extraordinarios y complementarios.

   La demandada solicitó que se declarase la prescripción de la acción y, en su defecto, que se desestimase la demanda por no haber sido aprobados por la propiedad los trabajos extraordinarios o complementarios en la forma exigida en el contrato.

2. Las obras fueron objeto de recepción los días 10 de junio de 1988 y 15 de diciembre de 1988 y, transcurridos más de 15 años desde esta última fecha, se interpuso la demanda el 13 de febrero de 2004.

3. El Juzgado consideró que la prescripción había sido interrumpida mediante reclamación extrajudicial en enero de 1990 ; pero que el contrato de ejecución de obra estipulaba que las modificaciones en la ejecución serían objeto de un acta, en la que se incluirían circunstancias y precios, firmada por la propiedad y el contratista con el visto bueno de la dirección técnica, y ese requisito no se había cumplido, por lo que desestimó la demanda.

4. La AP confirmó esta sentencia por entender que, no siendo aplicable la interrupción extrajudicial de la prescripción a los contratos mercantiles, la acción había prescrito.

5. Contra esta sentencia Contractor, S. A., interpone recurso de apelación, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los artículos 1542, 1544, 1588 y 1973 CC, así como del artículo 944 CCom . Naturaleza del contrato de construcción de edificios celebrado entre Emvicesa y Contractor, S. A. Aplicación indebida del artículo 944 CCom .

El motivo se funda, en síntesis, en que ( a ) el contrato de arrendamiento de obras tiene una naturaleza unitaria de carácter civil según la doctrina y la jurisprudencia y en consecuencia no le es aplicable el artículo 944 CCom ; ( b ) existe una constante doctrina jurisprudencial que aplica el artículo 1973 CC tanto a contratos civiles como mercantiles.

El motivo debe ser estimado.

- Aplicación del artículo 1973 CC a los contratos mercantiles.

La naturaleza civil o mercantil del contrato celebrado entre las partes es cuestión controvertida, pues aun no tratándose de un contrato típico regulado en el CCom, una parte de la doctrina atribuye naturaleza mercantil, como contrato de empresa, al contrato mediante el cual una empresa mercantil, dentro de la actividad propia de su objeto o giro social, encarga a otra la construcción de viviendas con el propósito de colocarlas en el mercado.

No es necesario, sin embargo, pronunciarse en esta sentencia sobre esta cuestión, pues la jurisprudencia de esta Sala ha considerado con reiteración que la regulación sobre la interrupción extrajudicial de la prescripción contenida en el artículo 1973 CC no solo es aplicable a los contratos civiles, sino también a los mercantiles, sin perjuicio de la vigencia del artículo 944 CCom . Esta conclusión se ha fundado en el carácter difuso del límite que separa las obligaciones civiles y las mercantiles; en que la remisión que efectúa el artículo 943 CCom a las disposiciones de Derecho común da pie a eliminar la diversidad de trato en materia de interrupción de la prescripción atendiendo a la fuerza expansiva del CC y a la necesidad de evitar situaciones de inseguridad jurídica; y en el hecho de que la promulgación del CC es posterior a la del CCom (SSTS de 4 de diciembre de 1995, RC n.º 1638/1992, 4 de febrero de 1995, 31 de diciembre de 1998, RC n.º 1995/1994, 31 de marzo de 2000, 31 de marzo de 2001, RC n.º 741/1996, 28 de octubre de 2002, 4 de abril de 2003, RC n.º 2619/1996, 14 de abril de 2003, RC n.º 2619/1997, 8 de marzo de 2006, RC n.º 2414/2000, 20 de octubre de 2004, 6 de octubre de 2006, RC n.º 4813/1999, 8 de octubre de 2009, RC n.º 1099/05 ). Esta doctrina está en armonía con la jurisprudencia que considera que el artículo 1973 CC contempla una causa natural de interrupción de la prescripción fundada en la existencia de actos conservativos y defensivos del derecho del titular (STS de 4 de diciembre de 1995, RC n.º 1632/1992, 23 de enero de 2007 y 21 de julio de 2008, RC n.º 698/02 ).

Esta Sala tiene declarado que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya apreciación compete a la Sala de instancia (SSTS de 29 de junio de 1964, 31 de mayo de 1965, 11 de febrero de 1966, 30 de diciembre de 1967, 2 de junio de 1987, 14 de mayo de 1996, 29 de octubre de 2001 y 28 octubre 2003).

En consecuencia, habiendo existido, según los hechos que declara probados la sentencia recurrida, una reclamación de la demandante de carácter extrajudicial anterior al transcurso de los 15 años antes de la presentación de la demanda desde el momento de la recepción de las obras, debe considerarse interrumpida la prescripción.

- Enunciación de motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 1969 del CC

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, al tratarse de una reclamación basada en el importe del exceso de la obra ejecutada, el montante de la misma no se conocía a la fecha de recepción de las obras, pues la liquidación de dicho importe fue realizada por la dirección facultativa de la obra, ajena a la estructura empresarial de la recurrente, en marzo de 1989, por lo que solo a partir de esa fecha pudo la recurrente ejercitar la acción de reclamación y pudo comenzar a computarse el plazo de prescripción.

El motivo debe ser desestimado.

- Cuestión nueva en casación.

La parte recurrente no justifica que su alegación acerca de que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse en el momento en que la dirección técnica de la obra liquidó el valor de las modificaciones introducidas, y no en el momento en que éstas se terminaron o fueron objeto de recepción, haya sido planteada en ninguna de las instancias. No consta, por otra parte, que esta tesis haya sido discutida en la primera instancia ni planteada al oponerse a la impugnación del escrito de apelación formulado por Emvicesa y no se hace referencia a ella en la sentencia de primera instancia ni en la apelación, las cuales fundamentan sus conclusiones sobre la existencia o no de prescripción en el hecho de que la acción pudo ejercitarse desde que se terminó la obra o tuvo lugar su recepción. Se trata, por otra parte, de una cuestión que afecta a los hechos en los que se apoya la excepción de la prescripción que Emvicesa alegó en la primera instancia y mantuvo como fundamento de la impugnación de la sentencia dictada. En consecuencia, debe considerarse que es una cuestión que se plantea ex novo [sin antecedentes] en el recurso de casación y por eso, conforme a reiterada jurisprudencia, no podría ser examinada sin vulnerar los principios de contradicción y de especialidad de este recurso.

- Enunciación del motivo tercero.

En el motivo tercero la parte recurrente da por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Este motivo no debe ser examinado, por cuanto, como se verá seguidamente, la Sala considera procedente devolver los autos al tribunal de apelación para que se pronuncie sobre el recurso de apelación en su día interpuesto.

- Estimación del recurso .

Según el artículo 487.2 LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en el artículo 477.1.º y 2.º LEC, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Esta Sala considera que, no habiéndose pronunciado la Audiencia Provincial sobre los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte hoy recurrente, procede devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre los expresados motivos, una vez declarada improcedente la prescripción apreciada por la sentencia que se casa.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva la Audiencia Provincial, ni a las de este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los artículos 394 y 397 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.