STS 244/2010, 6 de Mayo de 2010

1.- El Procurador D. Federico Briones Méndez, en nombre y representación de la entidad ZIG-ZAG 2000 S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alcobendas, siendo parte demandada contra la entidad Ola Internet S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que con estimación total de la demanda, se condene al demandado al pago de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS, 1.357.397'86 # (doscientos veinticinco millones ochocientas cincuenta y dos mil una pesetas 225.852.001 pts.), más los intereses y las costas devengadas en este procedimiento.".

2. - El Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa, en nombre y representación de la entidad Ola Internet, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por ZIGZAG 2000 S.L. y se absuelva a mi principal de los restantes pedimentos que se esgrimen de adverso, con expresa imposición a la actora de las costas procesales.".

   Por la mencionada representación se formuló demanda reconvencional, y tras realizar las alegaciones pertinentes, suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: (a) Se declare que ZIGZAG ha cumplido defectuosamente las propuestas denominadas Planes 20.000 y 30.000, condenando a la demandada en vía reconvencional a estar y pasar por tal declaración. (b) Como consecuencia de dicho cumplimiento defectuoso, se condene a ZIGZAG a reembolsar y pagar a OLA la cantidad de 35.027.332 ptas., IVA incluido (210.518,51 #), en concepto de importe pagado en exceso por OLA a ZIGZAG a cuenta de comisiones y restantes conceptos económicos integrantes de las Propuestas denominadas Planes

   20.000 y 30.000. (c) Se condene a la actora reconvenida al pago de las costas procesales que se causen con ocasión de la presente demanda reconvencional.". 3.- El Procurador D. Federico Briones Mendez, en nombre y representación de la entidad ZIGZAG 2000, S.L., contestó a la demanda reconvencional, y suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia absolviendo a esta parte de todas las pretensiones planteadas en su contra por la actora.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cinco de Alcobendas, dictó Sentencia con fecha 3 de febrero de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por ZIG-ZAG 2000, S.L. y representada por el Procurador FEDERICO BRIONES MENDEZ, y desestimando la reconvención planteada por OLA INTERNET, S.A., representada por el Procurador ANDRES FIGUEROA ESPINOSA, CONDENO a OLA INTERNET S.A. a pagar a la actora la cantidad de UN MILLON OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA CENTIMOS (1.808.852,7 #), más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de esta sentencia, sin imposición de las costas de este juicio.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Ola Internet, S.A. (actualmente denominada Comunitel Global, S.A.), la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo primera, dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Ola Internet, S.A., hoy sucedida procesalmente por Comunitel Global, S.A., contra la sentencia que con fecha tres de febrero de dos mil tres pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Alcobendas, y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por Zig-Zag, S.L., actualmente Teletech Customer Services Spain SLU, contra Ola Internet, S.A., sucedida procesalmente por Comunitel Global S.A., absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda; y estimando en parte la reconvención planteada por Ola Internet S.A., sucedida procesalmente por Comunitel Global S.A., contra Zig-Zag S.L., actualmente Teletech Customer Services Spain SLU, debemos condenar y condenamos a la demandante-reconvenida a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de doscientos cinco mil quinientos siete euros, con veintisiete céntimos; con imposición de las costas de la demanda causadas en la primera instancia a la parte actora; sin expresa imposición de las costas de la reconvención originadas en la primera instancia, y sin especial imposición tampoco de las costas de este recurso a ninguna de las partes.".

1.- El Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de la entidad Teletech Customer Services Spain, S.L.U. (antes Zigzag), interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoprimera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 20 de septiembre de 2.005, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.- PRIMERO.- Se alega infracción de los arts. 264 y ss de la LEC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 469.1.2º y 3º y art. 217 de la LEC. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION.- UNICO.- Se alega infracción de los arts. 1.254,

1.255, 1.256, 1.258, 1.261, 1.262, 1.278 a 1.280 y 1.281 a 1.289 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta

Por Providencia de fecha 11 de enero de 2.006, se tuvo por interpuesto los recursos anteriores, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad TELETECH CUSTOMER SERVICES SPAIN, S.L.U. (anteriormente ZIGZAG 2000, S.L.), representada por el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla; siendo parte recurrida, la entidad COMUNITEL GLOBAL, S.A., (anteriormente OLA INTERNET, S.A.), representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 18 de noviembre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "TELETECH CUSTOMER SERVICES SPAIN, S.L.U." (antes ZIGZAG) contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 327/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 84/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas.".

Dado traslado, el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en nombre de la entidad Comunitel Global, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

No habiéndose formulado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2.010, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la liquidación de las relaciones comerciales derivadas de varios contratos de colaboración (se le califica de prestación de servicios) habidas entre dos sociedades mercantiles, y en los que una de ellas se comprometió, a cambio de una contraprestación dineraria, a la captación, mediante diversos sistemas de contacto, de clientes usuarios de las líneas de telefonía y telefonía móvil de la otra empresa. La discrepancia litigiosa se centra fundamentalmente en el número de altas efectivas, es decir, de clientes efectivamente captados mediante contrato escrito, o verbal en su caso.

Por la entidad mercantil ZIG ZAG 2000, S.L. (en la actualidad TELETECH CUSTOMER SERVICES SPAIN, S.L.U.) se dedujo demanda contra OLA INTERNET, S.A. (actualmente por sucesión procesal COMUNITEL GLOBAL, S.A.) en la que se alega, que, como consecuencia de las relaciones existentes entre las partes derivadas de diversos servicios prestados por la actora a la demandada, esta última adeuda a la actora las cantidades de 9.085.175 pesetas por el servicio denominado "OLA BIENVENIDA", contratado el 28 de marzo de 2.000; 38.472.263 pesetas por el servicio denominado "OLA GRABACIÓN" contratado el 7 de abril de 2.000; 9.121.637 pesetas por el denominado "PLAN 20.000", contratado el 2 de junio de 2.000; 833.808 pesetas, por el denominado "VIP ARAGON"; 6.045.422 pesetas derivadas del servicio denominado "PREASIGNACION", contratado el 27 de julio de 2.000; y 162.293.696 pesetas por el llamado "PLAN

30.000", contratado el 28 de julio de 2.000, y con base en todo ello solicita se condene a la demandada al pago de un millón trescientas cincuenta y siete mil trescientos noventa y siete euros con ochenta y seis céntimos -1.357.397,86 euros- más los intereses.

Por la entidad demandada se formuló reconvención en la que solicita (a) Se declare que ZIGZAG ha cumplido defectuosamente las propuestas denominadas Planes 20.000 y 30.000, condenando a la demandada en vía reconvencional a estar y pasar por tal declaración. (b) Como consecuencia de dicho cumplimiento defectuoso, se condene a ZIGZAG a reembolsar y pagar a OLA la cantidad de 35.027.332 ptas., IVA incluido (210.518,51 #), en concepto de importe pagado en exceso por OLA a ZIGZAG a cuenta de comisiones y restantes conceptos económicos integrantes de las Propuestas denominadas Planes

20.000 y 30.000. (c) Se condene a la actora reconvenida al pago de las costas procesales.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Alcobendas (Madrid) el 3 de febrero de 2.003, en los autos de juicio ordinario núm. 84 de 2.002, estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención condenando a Ola Internet S.A. a pagar a la actora la cantidad de un millón ochenta y ocho mil ochocientos cincuenta y dos euros con setenta céntimos - 1.088.852,7 euros- más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de la propia sentencia.

La Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 20 de septiembre de

2.005, en el Rollo número 327 de 2.003, estima el recurso de apelación de Ola Internet, S.A., sucedida procesalmente por Comunitel Global S.A. y, con revocación de la resolución recurrida, desestima la demanda y estima en parte la reconvención, y condena a la entidad actora- reconvenida ZIG-ZAG, S.L., actualmente Teletech Customer Services Spain S.L.U., a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de doscientos cinco mil quinientos siete euros con veintisiete céntimos -205.507,27 euros-.

Por la entidad mercantil TELETECH CUSTOMER SERVICES SPAIN, S.L.U. (antes ZIG-ZAG 2000, S.L.) se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 18 de noviembre de 2.008 .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

Se articula en dos motivos, a los que se dedican los tres fundamentos de derecho siguientes.

En el primer motivo se denuncia infracción de los artículos 264 y siguientes de la LEC relativos a la prueba, y en particular aquellos que rigen la prueba pericial. En el cuerpo del motivo se alude también al art. 335 LEC relativo al objeto de la prueba pericial.

El motivo debió ser inadmitido porque no especifica el cauce de amparo que corresponde de los expresados con carácter taxativo en los cuatro ordinales del art. 469.1 LEC, y, por otro lado, además, no cabe configurar la denuncia de una infracción procesal por remisión a un conjunto de preceptos (art. 264 y ss como se dice en el enunciado del motivo, o articulado de la Sección 5ª, del Capítulo VI del Título I, del Libro II de la LEC, del Dictamen de Peritos, como se indica en el cuerpo del mismo). Aparte de lo dicho, y para agotar la respuesta judicial, también procede señalar la absoluta falta de consistencia de las alegaciones efectuadas en el motivo. Y ello es así, en primer lugar, porque en realidad lo que pretende la parte recurrente, aunque afirme lo contrario, es una nueva valoración probatoria, cuya función no corresponde a este Tribunal cuando conoce de los recurso extraordinarios; y en segundo lugar porque, con independencia de que un dictamen pericial no cabe limitarlo a los conocimientos que proporcionan conclusiones científicas o técnicas, pues también comprende los prácticos, y abarca toda clase de saber o experiencia que no quepa en el acervo jurídico, que es el único que le viene exigido inexcusablemente a los Tribunales, aunque no falte algún aspecto del derecho en que excepcionalmente está previsto un cierto asesoramiento interpretativo, en cualquier caso no es cierto que el informe valorado por el Tribunal para fundamentar la resolución recurrida no tenga carácter de pericial idónea para justificar la decisión adoptada. Determinar si para la existencia de un contrato (de alta en la línea) era precisa la forma escrita, o era suficiente la verbal, y cuando debía entenderse producida ésta, en cuyo aspecto la demandante mantiene que se generaba cuando el cliente le facilitaba sus datos, concluyendo su actuación con la remisión al mismo del contrato, en tanto la sentencia recurrida entiende que (a falta de contrato escrito) es posible aceptar la existencia de contratación -verbal- si el cliente utiliza los servicios de la demandada y abona la facturación que se le pase, es una tarea eminentemente jurídica, y así lo razona el juzgador "a quo". Pero determinar cuales de los supuestos clientes respondía a una contratación real, facultando a la actora para facturar por alta de línea, examinando al efecto los plurales documentos aportados a las actuaciones, es una tarea propia de un perito, o que se pueda encomendar al mismo. El que ello coincida con las alegaciones de la otra parte no le priva del carácter de pericial, tanto más si se tiene en cuenta que el informe versa sobre la veracidad o no de hechos aportados al proceso que guardan relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el mismo (art. 281 LEC ) y que el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquier medio del que pueda obtenerse certeza sobre hechos relevantes (art. 299. 3 LEC ).

Finalmente, la atribución de arbitrariedad y de irrazonabilidad supone desconocer que el actuar judicial se sustenta en buenas razones formales y materiales, sin el más mínimo asomo de responder a una simple expresión de voluntad, y que no hay quiebra lógica que permita sustentar que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en las razones aducidas.

Por todo ello, el motivo decae.

En el motivo segundo se acusa de infracción del art. 469. 1, 2º y 3º, así como del art. 217 LEC, por haber vulnerado la sentencia las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de prueba y haber producido indefensión a la parte recurrente.

La alegación de dos motivos del art. 469 LEC (ordinales 2º y 3º del apartado 1) que responden a dos supuestos diversos; el hecho de que no se advierta como puede operar la nulidad o existir la indefensión a que se refiere el ordinal 2º; que en el enunciado no se indica cuál de los diversos párrafos del art. 217 LEC es el que se supone infringido; que la cita de dicho precepto no es apropiada al supuesto jurídico que se invoca, pues se afirma como sustento de su infracción que "a pesar de la actividad probatoria que ha desarrollado esta parte, la sentencia de segunda instancia ha basado su decisión únicamente en una pseudo informe pericial de dudosa naturaleza"; y que lo que se pretende en el cuerpo del motivo es una nueva valoración probatoria, todo ello debió haber determinado en su día la inadmisión del motivo, lo que en este momento procesal se traduce en causa de desestimación.

A fin de completar la respuesta judicial procede añadir tres consideraciones:

1. Valorar unas u otras pruebas, y atribuirles una u otra eficacia, corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia.

2. La determinación, en ejercicio de la función expresada, de la dosis de prueba necesaria para tener por fijado un hecho controvertido corresponde también a dichos Tribunales, sin que exista ninguna restricción al respecto que les vincule, salvo cuando deban respetar las normas legales de prueba tasada.

3. La doctrina de la carga de prueba ex art. 217 LEC solo se infringe cuando los hechos relevantes no se consideran probados y se atribuyen las consecuencias desfavorables al que no tenía que probar en virtud de la regla general que rige en la materia o de una regla especial. Cuando el Tribunal declara un hecho probado, haya o no un error en la valoración, resulta improcedente invocar la infracción de la carga de la prueba porque falta su primer presupuesto -hecho no probado-.

Por todo ello, el motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria del anterior.

La desestimación de los motivos conlleva: a) la del recurso extraordinario por infracción procesal; b) la condena de la parte recurrente a pagar las costas causadas en el mismo (art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC ); y, c) que proceda examinar el recurso de casación también formulado por la parte recurrente (Disposición Final 16ª , apartado 1, regla sexta, LEC).

RECURSO DE CASACIÓN

Se articula en un motivo que se numera como ÚNICO.

En el motivo se alega infracción del los artículos 1.254, 1.255, 1.256, 1.258, 1.261, 1.262,

1.278 a 1.280 y 1.281 a 1.289 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta y complementa en cuanto a la naturaleza de los contratos que vinculan a las partes del presente litigio.

El motivo no debió haberse admitido y ahora se desestima porque acumula, en una sola infracción, preceptos de contenido heterogéneo, y no susceptibles de una respuesta unitaria, y además señala como infringidos bloques de artículos en los que concurren normativas diversas y para supuestos diferentes, con regulaciones incompatibles, sin que corresponda a este Tribunal seleccionar cuál de las normas legales haya podido ser conculcada, aparte de que con tal forma de configurar un motivo se crea indefensión para la otra parte al exigirle imaginar, para poder contradecir, todas las eventuales posibilidades que pudieran plantearse.

Aparte de ello, y para agotar la respuesta judicial, procede añadir las consideraciones siguientes:

1. No hay confusión alguna entre el contrato de actora y demandada, que se califica de prestación de servicios, y los contratos de alta de línea, que habrían de concertarse, mediante la intervención de la demandante, entre los clientes captados y la empresa de telefonía demandada. En el primero no hay ningún problema de perfección, aunque obviamente, habida cuenta lo pactado, la entidad de la contraprestación a exigir depende del número de clientes efectivamente captados. Respecto de éstos, la resolución recurrida atiende a la contratación real para determinar la cantidad total que corresponde facturar. Por ello carece de consistencia la alegación de infracción legal que se efectúa con base en los arts. 1.254 y 1.256 del Código Civil .

2. La sentencia recurrida entiende que solo cabe estimar perfeccionados [respecto de los contratos de alta de línea] los firmados, y en cuanto a los verbales desde que se utiliza el servicio y abona la facturación. Para la entidad recurrente el consentimiento de los clientes se produce cuando se facilitan los datos personales y bancarios a los operadores de ZIG ZAG. El problema radica en la dificultad probatoria sobre la constancia del hipotético consentimiento por teléfono del cliente. Ante las numerosas y diversas contingencias producidas, la decisión de la resolución recurrida de considerar únicamente contratos realmente celebrados los que dejan una señal de su concertación es razonable, y no vulnera los arts.

   1.261.1º y 1.262, párrafo primero, CC sobre el consentimiento contractual, ni el art. 1.278 CC sobre la libertad de forma. La parte recurrente confunde la perfección del contrato por el consentimiento, con el acreditamento de la realidad de éste, y al contradecir esta apreciación incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

3. Por lo que hace referencia a la invocación de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, su falta de soporte jurídico en el caso resulta, por un lado, de que no cabe impugnar el razonamiento de la sentencia de segunda instancia, que es la recurrida en casación, con consideraciones de la resolución de primera instancia, y, por otro lado, el hecho de que Ola Internet considerase en principio como correcta la relación de altas facilitada por ZIG-ZAG, e incluso decidiese contratarle una campaña de recuperación de bajas (en realidad "no contratantes"), con independencia de su alcance real pues no hay base fáctica en la resolución recurrida, no tiene entidad de acto propio para deducir que ZIG ZAG había cumplido sin más con sus obligaciones, porque lo trascendente era la contratación real, y el mero contacto telefónico, dadas las diversas contingencias producidas con los clientes, no revela, aunque se hubieran obtenido ciertos datos de los mismos, su conformidad definitiva con obligarse.

4. Por último, en cuanto a la denuncia de falta de lógica de la interpretación contractual, su inconsistencia se manifiesta en que no se cita de forma adecuada cuál es el precepto hermenéutico infringido, y además resulta insustancial porque la sentencia recurrida en el propio fundamento tercero admite la forma de contratación verbal (en el texto cortado que no transcribe en el motivo), y lo que sucede es que, a fin de que haya constancia de su realidad, estima, de modo razonable, que no basta la afirmación de contratación telefónica de ZIG ZAG, sino que es preciso un dato significativo que la revele, el cual, a falta de devolución del documento firmado, se manifiesta por la utilización del servicio. Por todo ello, el motivo decae.

La desestimación del motivo único conlleva la del recurso de casación, y la condena de la parte recurrente al pago de las costas en el mismo causadas de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de TELETECH CUSTOMER SERVICES SPAIN, S.L.U. (antes ZIG ZAG 2000, S.L.) contra la Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 20 de septiembre de

2.005, en el Rollo de apelación núm. 327 de 2.003, y condenamos a la parte recurrente a pagar las costas causadas.

Que asimismo desestimamos el recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal contra la referida Sentencia, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas en el mismo causadas.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.