STS 232/2010, 30 de Abril de 2010

1.- La Procuradora Doña Isabel González de Hoyos, en nombre y representación de Centros Comerciales Pryca, S.A. interpuso demanda de juicio de Mayor Cuantía, contra General de Galerias Comerciales S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que contenga los siguientes pronunciamientos: a) Declarar que la demandada, en su condición de Vendedora y al haber existido un contrato de compra-venta plenamente perfeccionado, habiendo obtenido el objeto de la venta, viene obligada a otorgar la correspondiente escritura pública de Declaración de Obra Nueva de Centro Comercial con Hipermercado y otorgar la escritura pública de venta dela finca Hipermercado a mi representada, así como a entregarle libre tal finca de cargas y gravámenes, condenándola a tales otorgamientos y entrega del inmueble, con la advertencia de que si no lo hiciere, tales escritura y actos serán otorgados y ejecutados por el Juez a costa de tal demandada. b ) Declarar que el precio de la finca vendida es la suma de 2700 millones de pesetas, viniendo obligada la demandada, al efectuar la tradición de las misma, a entrega a la actora los avales o garantías bancarias de 35.000.000 pesetas, y de 50.000.000 pesetas, previstas en el Documento nº 7, y en el caso de no cumplir tal obligación, reconocer del derecho de mi mandante a retener del pago del precio las cantidades expresadas, la primera en garantía de las obras durante el plazo de un año, y la segunda hasta tanto la demandada no acredite haber dado cumplimiento al ofrecimiento referido en el documento antes expresado, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y a percibir los pagos de precio que correspondan en los términos expresados en el documento nº 7 con las retenciones, en su caso, antes referidas.c) Declarar que la demandada "General de Galerias Comerciales S.A" está obligada a terminar a sus costas las obras de construcción del cajón Hipermercado, del Centro Comercial y sus elementos comunes, en el supuesto de que las mismas no hubieran sido totalmente finalizadas al producirse la entrega de la finca a mi mandante, condenandola a cumplimentar el contenido de esta declaración. d Condenar a la demandada " General de Galerias Comerciales, S.A." a indemnizar a mi representada en el Importe de los daños y perjuicios ocasionados, a determinar su importe en ejecución de Sentencia. e) Condenar a la demandada "General de Galerías Comerciales, S.A." al pago de las costas de este Juicio.

2. - La Procuradora Doña Irene Molinero Romero, en nombre y representación de General de Galerías Comerciales S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando la Excepción de falta de litisconsorcio Pasivo Necesario, y sin entrar en el fondo del asunto, absolver libremente en instancia a la demandada b) Subsidiariamente a la petición anterior, entrar en el fondo del asunto y desestimar íntegramente la demanda. c En todo caso, imponiendo las costas a la parte actora.

   Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiendo solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel González de Hoyos, en nombre y representación de la entidad Centros Comerciales Pryca S.A. contra la Mercantil General de Galerias Comerciales S.A. representada a su vez por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, debo declarar y declaro no haber lugar a los distintos pedimento contenidos en el suplico de la misma, y todo ello con expresa condena en costa a la referida parte demandada. Con fecha dos de julio de 1998 se dicto cuya parte dispositiva Dice" Que procede rectificar el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento en los términos indicados en el fundamento jurídico de este auto". Se dicto otro auto de aclaración con fecha 8 de julio de 2008, cuya parte dispositiva dice "Que debo acordar y acuerdo rectificar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento en los términos indicados en el inicio final del fundamento jurídico único de este auto"

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de "Centros Comerciales Pryca S.A.", la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha cuatro de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Centros Comerciales Pryca S.A", contra la sentencia dictada en fecha 30 de Junio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Marbella en su autos civiles 281/1996, debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Mantenemos la corrección material que realiza el auto aclaratorio de 2 de julio siguientes a la vez que decretamos la nulidad del de fecha 8 de julio de 1998.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Centros Comerciales Pryca S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- De la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (actualmente, artículo 218 apartados primero, segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por no aplicación de las normas reguladoras del deber de motivación de las sentencias. SEGUNDO.- Infracción del artículo 359 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por no aplicación de las normas relativas a la congruencia de las sentencias. TERCERO.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, infracción de los artículos 1218 y 1225 del Código Civil y 326 apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por no aplicación de estas normas procesales de valoración de la prueba. CUARTO.- Infracción de los artículos 238 apartado Tercero y 240 apartado primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial por indebida aplicación de las reglas sobre nulidad de actuaciones y del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (concordante con el artículo 215 apartados primero, segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 por indebida aplicación de las normas reguladoras de aclaración y rectificación de las resoluciones judiciales. QUINTO.- Infracción del artículo 24 apartado primero de la Constitución Española regulador de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de toda indefensión. Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Centros Comerciales Pryca S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- La sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 1282 del Código Civil en relación con el artículo 7 apartado primero del mismo cuerpo legal, por no aplicación de la Doctrina Reguladora de la interpretación de los contratos y del principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos, asimismo infringe la jurisprudencia que los interpreta. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 1124, párrafo primero y 1100, párrafo tercero del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla, por inaplicación de la Doctrina de la "excepto non adimpleti contractus" y de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones. TERCERO.- Infración del artículo 1100, párrafo primero, del Código Civil por no aplicación de las normas reguladoras de la mora. CUARTO.- Infracción del artículo 1258 del Código Civil por no aplicación de las normas que regulan el perfeccionamiento y cumplimiento de los contratos. QUINTO.- Infracción del párrafo segundo del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, por no aplicación de las normas reguladoras de la resolución de los contratos. SEXTO.- Infracción dl artículo 1256 del Código Civil, en relación con el artículo 1124, párrafo primero y segundo del mismo cuerpo legal por no aplicación de las normas reguladoras del cumplimiento y resolución de los contratos, asi como infracción del artículo 7 apartado primero del Código Civil, por indebida aplicación de las reglas de la buena fe contractual. SEPTIMO.- La sentencia recurrida infringe el artículo 1100 del Código Civil, en relación con los artículos 1106 y 1107 apartados primero y segundo del mismo cuerpo legal, por no aplicación de los preceptos reguladores de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de enero de 2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Maria Luz Albacar Medina, en nombre y representación de General de Galerías Comerciales S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día siete de Abril del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Centros Comerciales PRYCA S.A. ejercitó frente a General Galerías Comerciales S.A ., demanda en solicitud de que se declare, por un lado, la existencia entre ambas partes de un contrato de compraventa plenamente perfeccionado, que tenia por objeto la finca cajón hipermercado que constituye la registral 39.091 del Registro de la Propiedad numero dos de Marbella, segregada de la registral 34.418, denominada: «finca rústica, terreno en el término municipal de Marbella, partido de "Vente Vacío", con una superficie de 119.235 mts2 »; y, por otro, que el precio de dicha venta fue el de 2.700.000.000 de pesetas, con la consecuente obligación de la demandada de otorgar a su favor la correspondiente escritura pública, de entregarle la significada finca libre de cargas y gravámenes, de terminar a su costa las obras del cajón hipermercado, y en ultimo termino indemnizarla por los daños y perjuicios que su conducta le ha ocasionado, en la cantidad que se determine ya en fase de ejecución de sentencia.

Como consecuencia de división material de la finca y la venta posterior a la mercantil ALCAMPO por la demandada, se interesó del Juzgado que si no fuese posible obtener el cumplimiento de la demanda en la forma interesada, se condene a la General Galerías Comerciales S.A. a indemnizarle los daños y perjuicios que le fueron ocasionados y que ya venían interesados en su escrito de demanda.

La sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la del Juzgado de 1ª Instancia, desestimatorias ambas de la demanda, señalando como hecho probado de la misma (de forma expresa o por remisión a la del Juzgado) que se había perfeccionado el contrato de compraventa celebrado entre actora y demandada, en aplicación de lo establecido en el art. 1450 del Código Civil, a resultas del cual la compradora entregó a la vendedora, mediante contrato de préstamo, 800.000.000 millones de pesetas, sin intereses, "como anticipo o señal del precio", con lo que traslada el debate al supuesto incumplimiento que la recurrente imputa a la recurrida, puesto que se habían fijado todos los elementos del contrato, incluso el calendario de pagos, no obstante lo cual el día dos de septiembre de 1996, la demandada comunicó a PRYCA su voluntad de incumplirlo sin hacerle ver la verdadera causa del mismo: que la había vendido a ALCAMPO por mucho mayor precio que el concertado con ella. Para la sentencia, en definitiva, hubo "conversaciones o negociaciones previas que derivaron en el encargo por la actora a diversas empresas especializadas de unos estudios técnicos en previsión del negocio que saldría de tales negociaciones; pero también derivaron en dos operaciones paralelas que dan por probada la perfección de la compraventa: el préstamo concedido por PRYCA a la demandada y que no puede entenderse sino como anticipo o señal del precio de la compraventa, aunque luego fue reembolsado a consecuencia de las vicisitudes del negocio principal; y la oferta escrita enviada por la representación legal de General de Galerías Comerciales S.A. a la demandante en la que se especificaba el objeto de la venta -el llamada "Cajón de Hipermercado" a realizar según el proyecto inicial con los añadidos resultantes de los estudios técnicos encargados por la entonces futura compradora- y su precio en términos claros y precisos que tal y como fueron aceptados no fueron cumplidos por la compradora ". En definitiva, " Centros Comerciales PRYCA S.A. no cumplió con su obligación del pago del precio en los términos pactados y permitió a la demandada culminar poco después las negociaciones que había iniciado con otra posible compradora y que han de enmarcarse en el marco de la buena fue dadas las consideraciones y el volumen del negocio".

Contra esta sentencia, PRYCA, alza un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

Se articula el recurso en cinco motivos. Se anticipa que se van a desestimar todos ellos, salvo el tercero, que se analizará en último lugar, con las matizaciones que en cuanto al quinto -infracción del artículo 24 CE - también se harán.

El primero y el segundo se examinan de forma conjunta por referirse a una misma infracción del articulo 359 de la LEC de 1881 (actualmente artículo 218, apartados 1º, 2º y 3º de la LEC 1/2000 ), por no aplicación de las normas reguladoras del deber de motivación, al no constar en la resolución explicación alguna en virtud de la cual se atribuye incumplimiento a la parte hoy recurrente, y adolecer además de incongruencia al declarar que la cantidad entregada tenía concepto de anticipo del precio final, para a continuación afirmar que General de Galerías no cumplió su parte del contrato debido al incumplimiento previo de PRYCA, sin determinar en ningún momento al incumplimiento al que hace referencia.

Los dos se desestiman por no apreciarse falta de motivación, ni de incongruencia.

En primer lugar, la sentencia establece una adecuada relación entre lo que constituye su parte dispositiva y el ordenamiento jurídico que aplica a partir de una explicación clara del razonamiento que conduce a la desestimación de la demanda por no haber cumplimentado la actora la obligación de pago objeto de la compraventa, con independencia del valor que se atribuya a la cantidad entregada en concepto de préstamo, posteriormente recuperada, y del acierto o no de la sentencia en valorar y aplicar a los hechos probados unas determinadas consecuencias jurídicas que nada tienen que ver con la falta de motivación.

En segundo lugar, tampoco existe contradicción entre los hechos probados y la parte dispositiva de la sentencia que permita tacharla de incongruente en el doble aspecto denunciado: por contradicción interna e " infra petita ". Lo que se denuncia como incongruencia interna no es más que reproducción de lo expuesto sobre la aparente discordancia entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia; discordancia que no es tal si se tiene en cuenta que en el conjunto de la fundamentación queda verdaderamente explicada la razón del préstamo y las consecuencias que se derivan del mismo en orden a la desestimación de la demanda. Además, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (SSTS 29 de septiembre de 2003; 21 de marzo 2007; 16 de enero 2008; 5 de marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aun de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general (SSTS 23 de marzo de 2007; 16 de enero 2008 ).

El motivo quinto refiere la infracción de los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ, por indebida aplicación de las reglas sobre nulidad de actuaciones y del articulo 215.1 y 2 de la LEC 1/2000, por indebida aplicación de las normas reguladoras de aclaración y rectificación de las resoluciones judiciales, al decretar la Audiencia la nulidad del auto de 8 de julio dictado por el Juzgado de primera instancia n° 4 de los de Marbella. Se desestima. Sin duda lo que la sentencia hace, sin más trascendencia, aunque parezca afectar al derecho de la demandada (que sigue manteniendo una posición ambigua sobre la existencia de acuerdo), es solucionar un problema de incongruencia "extra petita" originado por el auto aclaratorio de la sentencia con evidente extralimitación de la normativa contenida en el artículo 267 de la LOPJ, puesto que se integra en el fallo una petición que no se hizo en la fase alegatoria y que si podía haber tenido evidente trascendencia en la determinación de las costas del procedimiento.

El concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración, y es evidente que en el caso no se ha producido una corrección o rectificación respecto a error material, sino una modificación del fallo que atenta directamente al principio constitucional de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, faceta del más general derecho a la tutela judicial efectiva, sin padecer indefensión (SSTS 20 de julio 2001; 3 de octubre 2008, entre otras).

Finalmente, el motivo quinto no es sino un motivo de cierre por infracción del articulo 24 de la Constitución. Se desestima en cuanto aparece vinculado a los anteriores, al margen de la influencia que la cita de este artículo tenga en cuanto a la valoración de los medios de prueba que, aun siendo función propia de la instancia, puede revisarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal si resulta ilógica, arbitraria, irrazonable, como así ha sido y se denuncia en el tercer motivo.

En efecto, el motivo tercero se formula por infracción de los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, concordantes con los artículos 319.1 y 326 .1 de la LEC 1/2000, relativos a la interpretación y valoración de los documentos públicos y privados reconocidos, respectivamente, por no aplicación de las normas procesales relativas a la valoración de la prueba, que -se argumenta-, ha sido hecha con evidente desprecio de la documental aportada a los autos y reconocida por ambas partes, como así es.

A la compradora se le reprocha no haber cumplido con su obligación previa y contractual de adelantar parte del precio, sin tener en cuenta el escrito que la mercantil demandada remitió a la actora el día 2 de Agosto de 1.995. Se trata de lo que ambas partes califican de "calendario de pagos", al que sin duda se relaciona el adelanto, vía préstamo, de los 800.000.000 de pesetas que la compradora entregó a la vendedora un mes después de haber realizado la oferta y que la sentencia califica como un anticipo o señal del precio de la compraventa vinculado, por tanto, al contrato de compraventa del hipermercado, puesto que en la realidad, contrastada mediante dicho documento, venía a cubrir el importe total de las diversas etapas constructivas iniciadas y señaladas en el meritado calendario. Esta prueba contradice de forma evidente los argumentos que, faltos de absoluta lógica, violentan la normalidad contractual con relación al pago puesto que prestamista y prestatario se encontraban vinculados por un contrato de compraventa en el que el comprador asume el compromiso de pagar unas cantidades por la construcción del hipermercado al comenzar las obras (posteriormente renovado), lo cual pone en evidencia el pago que deriva del citado documento y que es perfectamente coherente con el requerimiento notarial dirigido por PRYCA a la vendedora el 9 de septiembre de 1996 para el cumplimiento de su obligación de entrega.

Es jurisprudencia de esta Sala que el documento privado tiene la virtualidad del documento público y es equiparado al mismo en cuanto es reconocido, sin perjuicio de que su valor probatorio pueda ser destruido por medio de prueba en contrario y el valor del documento público es el efecto probatorio determinado por el artículo 1218 (STS 29 de mayo 1997 ), es decir que hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento -en este caso, calendario de pagos, señalado por partidas concretas, y préstamo- y de la fecha de éste.

RECURSO DE CASACIÓN.

Procede, en consecuencia, resolver lo que proceda teniendo en cuenta aquello que ha sido alegado como fundamento del recurso de casación, y ello supone casar la sentencia de la Audiencia y revocar la del Juzgado para estimar en parte la demanda formulada.

En efecto, tener en cuenta los motivos que sustentan el recurso de casación supone admitir que se han producido varias infracciones invocadas en los mismos.

1. - En primer lugar se infringe el articulo 1282 del C.C .por cuanto los actos coetáneos y posteriores a la suscripción del contrato, conducen a entender que la intención de las partes no fue otra que la de establecer una simultaneidad en el cumplimiento de la obligación de pago y la consiguiente transmisión de la finca y promoción del Centro Comercial, sin que existiese compromiso alguno por parte de PRYCA de adelantar parte del precio. La compradora entregó la suma de ochocientos millones de pesetas instrumentada en forma de préstamo como anticipo del precio, cubriendo de esa forma el importe total de las diversas etapas constructivas señaladas en el calendario de pagos. Consecuencia de lo cual es que no debía más cantidad que la restante de 2.000.000 de pesetas que, conforme a dicho calendario, debía satisfacerse en el momento que se concediera a la entidad demandada la Licencia de Construcción y que se otorgara escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal, "donde Centros Comerciales PRYCA quedaría propietaria de la finca destinada a Hipermercado", previa deducción de cien millones entregados de más. La construcción se hizo con la intervención y colaboración de la Ingeniería de la propia compradora, como declara probado la sentencia, sin que se hubiera detectado ningún incumplimiento hasta entonces de las obligaciones asumidas, puesto que no se habia producido el otorgamiento de la escritura de compraventa a favor de la compradora, que determinase la posibilidad de inscribir a su nombre la titularidad de la finca destinada a Hipermercado y el consiguiente pago de la cantidad restante; todo lo cual pone en evidencia que la intención y voluntad de las partes fue que el pago del precio de la compraventa se difiriese en dos momentos, cada uno de ellos coincidente o simultáneo con el de las prestaciones asumidas por cada uno de los contratantes.

2. - En segundo lugar, la aplicación correcta de los artículos 1124 y 1100, ambos del Código Civil, a un contrato perfeccionado de compraventa, implica poner el incumplimiento a cargo de la vendedora por inaplicación de la doctrina de la "exceptio non adimpleti contractus" y de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones en contra de lo señalado en la sentencia de la Audiencia por cuanto no es posible imputar ninguno al comprador, cuando no había surgido el momento en el cual debía haberse producido el pago, habida cuenta que entregó 800.000.000 de pesetas al iniciarse la construcción del cajón hipermercado, anticipando con exceso el pago de las distintas partidas referidas en el calendario; exceso que también se tuvo en cuenta en el calendario. Y si no pagó la cantidad restante de 2.000 millones de pesetas fue porque no había surgido dicha obligación, pues si bien es cierto, y así se declara probado, que el día 29 de noviembre de 1995 el Ayuntamiento de Marbella concedió la licencia de Construcción del Centro Comercial, en ningún momento se produjo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de la recurrente, pese a haber sido requerida notarialmente para ello, ni pudo este producirse al haberse transmitido el objeto vendido a un tercero por un precio muy superior, con evidente infracción de la doctrina de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones y consiguiente posibilidad de rehusar el cumplimiento mediante la excepción de contrato no cumplido.

Es la vendedora, por tanto, quien ha desatendido de una forma patente y burda la eficacia y seguridad vinculatoria del contrato perfeccionado con PRYCA para negociar con otra entidad competidora del sector la venta del Hipermercado, tras haberse beneficiado de la posesión y disfrute de parte del dinero, que la demandante pudo recuperar, y hacerse con la plusvalía consiguiente; todo lo cual resulta determinante para imputarle la causa de resolución, al concurrir todos los requisitos exigidos para la efectividad del artículo 1124 CC, teniendo en cuenta que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil, exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben (STS 22 de junio 2009, y las que cita).

El contrato de compraventa, como típico contrato bilateral, produce sendas obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en el vendedor (entrega de la cosa) y en el comprador (pago del precio). Los efectos especiales de tales obligaciones son la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, la "compensatio mora" y la resolución en caso de incumplimiento por una de las partes, que prevé el art. 1124 CC y que puede exigirla aquélla que sí ha cumplido la suya (SSTS 20 junio 1990, 15 julio 1991, 25 noviembre 1991, 30 noviembre 1992, 15 noviembre 1993, 9 mayo 1994, 27 de febrero 1997 entre otras muchas).

Consecuencia de todo ello es la aplicación del articulo 1100 de C.C, en relación con los artículos 1106 y 1107 apartados primero segundo del mismo cuerpo legal, reguladores de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que se ha producido y que ésta Sala debe determinar, asumiendo la instancia, para estimar en parte la demanda, en la forma que se concretó en el escrito de réplica, como consecuencia de la venta del hipermercado a otra entidad, de la imposibilidad de obtener el cumplimiento del contrato de compraventa y de hacer efectivos los pedimentos basados en la exigencia y respeto de tales prestaciones del contrato, en la evidencia de que se ha frustrado el interés que llevó a concertarlo ya que la cumplida obligación de pago no se ha correspondido con la incumplida obligación de entrega, encontrándose el actor sin la cosa comprada y el demandado con una sustancial diferencia de valor entre el precio acordado inicialmente -2.700.000 millones de pesetas- y el que obtuvo tras la venta de la finca a un tercero -3.800.000 millones de pesetas-.

En la demanda, y después en el escrito de réplica, la parte actora introdujo varias partidas por las cuales considera que debe ser indemnizada, en ambos casos sin un posible incremento de valor y sin intereses, y que en este trámite casacional ha limitado a dos partidas concretas: daño emergente y lucro cesante.

El primer de ellos constituido por la plusvalía que le ha originado la venta a un tercero del Cajón Hipermercado, estimada en la diferencia del valor que tenía la cosa objeto de la compraventa -2.700 millones de pesetas-, y lo que pagó la nueva compradora - 3.800 millones de pesetas-, es decir, 1.100 millones.

El segundo, resulta de la pérdida del negocio que comportaba la adquisición del local, según valoración de la mercantil Arttur&Andersen, estimado en 1.000 millones de pesetas.

Para la evaluación del primero ha de tenerse en cuenta la imposibilidad de adjudicarse la finca en las condiciones pactadas y que a consecuencia de este incumplimiento se ha producido un daño en su patrimonio estimado en mil cien millones de pesetas, como daño emergente, puesto que de haberse adquirido en el precio convenido, habría obtenido las ganancias que la demandada logró a resultas de la operación efectuada poco después, bien mediante su reventa a un tercero, como se insinúa en el recurso, o bien incrementado el valor de su patrimonio, de no haber optado por aquella posibilidad, puesto que en ambos casos ha quedado frustrado este incremento real y plenamente fundado del patrimonio de la actora.

El segundo, lucro cesante, resulta improcedente. El sentido del artículo 1106 del CC se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no a las dudosas y contingentes y que es preciso por tanto probar, como declara reiterada jurisprudencia (SSTS 5 de junio 2008, y las que cita). Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y es evidente que al margen de que en un contrato de esta naturaleza, sujeto a distintas fases constructivas, no estuviera previsto ni garantizado el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante, a partir de un calendario de pagos vinculado exclusivamente a la ejecución de las obras y al otorgamiento de la escritura, y de que la compradora hace suya la plusvalía de la venta posterior, resulta contradictorio pretender el valor de una posible reventa a la competidora y, al mismo tiempo, el beneficio de explotación que depende de su única voluntad y que sitúa la suma reclamada bajo el prisma de lo dudoso y contingente.

La estimación del recurso en los términos expuestos, supone lo siguiente: 1º) La casación de la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 4 de noviembre de

2.004 y la revocación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Marbella de 30 de junio 1998 ; 2º) La estimación parcial de la demanda formulada por la entidad mercantil Centros Comerciales PRYCA declarando la imposibilidad de poder obtener y hacer efectivo el cumplimiento del contrato celebrado con la demandada, General de Galerías Comerciales S.A., a quien se condena por incumplimiento de contrato, a indemnizar a la actora en la suma del equivalente en euros de mil cien millones de pesetas, en concepto de daños y perjuicios, y, 3º) No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ninguna de las instancias, como tampoco respecto de las causadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Casar dicha Sentencia, y revocar la dictada en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Marbella el 30 de junio de 1998 .

Estimar en parte la demanda formulada por la representación procesal de Centros Comerciales PRYCA frente a General de Galerías Comerciales S.A., a quien condenamos por incumplimiento de contrato, a indemnizarla en la suma del equivalente en euros de mil cien millones de pesetas.

No hacer especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias, ni en los recursos por infracción procesal y de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia Provincial autos originales y rollo de apelación con certificación de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.