STS 309/2010, 31 de Marzo de 2010

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10544/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:309/2010
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. BLANQUEO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Heraclio, Modesto, Marta, Victorio, María Luisa, Constanza y Alejandro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) de fecha 17 de julio de 2008, en causa seguida contra Heraclio, Doroteo, Modesto, Victorio, Imanol, María Luisa, Constanza, Alejandro, Marta

, Nieves, Porfirio, Carlos María, Adriana, Antonio, Estrella y Erasmo, por delito contra la salud pública, blanqueo y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los/las Procuradores/ras Sres/Sras. Caro Bonilla, Isla Gómez, Pérez de Rada González de Castejón, Fernández-Luna Tamayo, Lozano Sánchez y Luna Sierra. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vélez-Málaga, instruyó Sumario número 1/2006,

contra Heraclio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) Rollo penal núm. 31/2006 que, con fecha 17 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

En fecha anterior al 18 de septiembre de 2006 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Policía de Velez-Málaga Torre del Mar se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de individuos de etnia gitana domiciliados en Velez-Málaga que se encargaban de adquirir y distribuir posteriormente sustancias estupefaciente. Iniciadas las oportunas investigaciones se llegó al conocimiento de la identidad de la referida persona quien resultó ser Imanol alias " Bola ". Al tener fundadas sospechas comenzaron a realizar unas primeras vigilancias y seguimientos donde observaron como esta persona se desplaza las mañanas y tardes al domicilio en la C/ DIRECCION000 del barrio conocido como Carabanchel, hasta que al anochecer regresa a su domicilio. Asimismo observan como el hijo de Constanza

, efectúa desplazamientos desde el domicilio de su madre hasta el de Imanol sito en el barrio de Carabanchel. Comprobando los agentes como tras la salida del menor del domicilio comprobaban los agentes la afluencia de personas.

Consecuencia de lo expuesto los funcionarios policiales solicitaron con fecha 18 de enero de 2006 en el Juzgado de Instrucción numero uno de Velez-Málaga la autorización judicial para intervenir, observar grabar y escuchar el teléfono móvil numero NUM000, NUM001, y NUM002 que venía siendo utilizado por Constanza tal intervención, escucha y grabación fue autorizada mediante auto de fecha 20 de enero de 2006 y a través del mismo se constato la intervención de otras personas lo que hizo que igualmente se interviniesen diversos teléfonos siendo estos imprescindibles para avanzar en la investigación y se determinó lo siguiente:

  1. Imanol, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, dirige un grupo organizado de personas dedicadas a la venta de sustancia estupefaciente en la zona denominada de la Axarquia, y concretamente en Velez-Málaga. Dicho grupo lo integran su esposa María Luisa alias " Canela ", mayor de edad y sin antecedentes penales y Constanza mayor de edad y sin antecedentes penales.

    María Luisa tiene encomendada la función de comunicación con Constanza, quien resultaba ser la guardadora de la sustancia estupefaciente, de forma tal que la primera contacta con la segunda cada vez que necesita proveerse de tal sustancia. Así el 29 de enero de 2006 María Luisa alias Canela, llamó en dos ocasiones a Constanza, con el fin de que le llevase cocaína, a fin de que Imanol pudiera venderla a terceras personas. Operación que se repite el día 31 de enero y 12 de febrero de 2006.

    Por su parte Imanol como director de la operación se encarga de adquirir la sustancia estupefaciente y posteriormente de la venta directa a terceros. En cumplimiento de esta función, dicho procesado contacto con el también procesado Modesto mayor de edad y sin antecedentes penales, y Victorio mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos socios en esta actividad como después se expondrán. Más concretamente el 25 de marzo de 2006, el mencionado Imanol con el fin de proveerse sustancia estupefaciente y con la ausencia de su esposa, se desplazó a la provincia de Córdoba en el vehículo Opel Calibra matricula ....-TWJ donde había concertado una cita con Modesto, que conducía el vehículo de su propiedad SEAT León matricula ....- QNG y en la carretera de confluencia de Monturque y Cabra una vez que se vieron cada uno continuo conduciendo su vehículo hasta la localidad de Cabra, donde el acusado Modesto tomó el vehículo Opel Calibra y se dirigió hacia el lugar donde tenía la sustancia estupefaciente, tras la cual regresó al mismo punto una vez que había introducido la sustancia estupefaciente previo pago del importe del precio pactado. A continuación cada uno de los procesados reanudaron la marcha. El procesado Imanol fue detenido a la altura de Antequera entre la carretera nacional 331 y la Autovía A-92, ocupándosele en el interior del vehículo, escondido tras una plancha en la zona de la guantera una sustancia con un peso de 1008'80 gramos con una pureza de 81'10% de cocaína y cuyo valor en el mercado sería de 37.071'38 euros.

    Tras la detención de Imanol, Constanza mantiene contacto con Victorio y Modesto pidiéndole explicaciones de lo sucedido, así como la devolución de lo pagado.

  2. Los socios y acusados Modesto y Victorio, a su vez proveían de sustancia estupefaciente del también procesado Heraclio alias Chapas, Guardia Civil en activo aunque de baja por enfermedad en el tiempo de la investigación y su hermano Doroteo .

    Heraclio tiene encomendada la función de adquirir sustancia estupefaciente a colombianos y su posterior distribución a terceros y en concreto entre estos a Modesto .

    Así Modesto se puso en contacto telefónicamente con Heraclio, para adquirir la sustancia que el primero entregó a Imanol, y a su vez le encargó seis kilos de cocaína. Así previamente concertados el día dos de mayo de 2006 el acusado Modesto se desplazo hasta la ciudad de Córdoba donde se entrevisto con Heraclio, que le hizo entrega de la sustancia estupefaciente. Tras esta cita Modesto se desplazo hasta Cabra y se dirigió al polígono Junquillo, dirigiéndose después al Garaje de la C/ Rafael Leña Caballero donde es detenido, ocupándosele los teléfonos NUM003 y NUM004 . En el momento de la detención portaba 100 gramos de cocaína, y en el interior del garaje se encontró un laboratorio equipado con secadoras, trituradoras, prensas, planchas, bombonas de butano conectadas a lámparas de calor, balanzas, amoniaco, acetonas, colorantes. También se hallaron joyas una de las cuales portaba las iniciales Alejandro y la fecha 28/1/63, billetes, y una caja de corte con un peso de un kilo y 400 gramos además de sustancia estupefaciente. El total de la sustancia aprehendida asciende a 442'70 gramos con una pureza del 41% y un valor en el mercado de 8.224'48 euros.

    Practicada entrada y registro debidamente autorizada en el local num. 45 del polígono Junquillo de Cabra se halló una tela entre dos calefacciones, en posición de secado, 5.039'40 gramos de cocaína con una pureza de 74'5 % y 980 gramos de la misma sustancia con una pureza de 74'30 % cuyo valor en su conjunto de mercado es de 210.280'36 euros.

    Igualmente y debidamente autorizado se procedió al registro de su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 num. NUM005 de la ciudad de Lucena, donde se ocuparon 56.500 euros, así como cuatro contrato de reserva de compra de cuatro casas en la promoción Mollina Villas a nombre de su esposa la también procesada Marta mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Cuando el acusado Heraclio tuvo conocimiento de la detención de Modesto, aconsejó e indicó a la esposa de este Marta mediante conversación telefónica mantenida el día 3 de mayo de 2.006 "si tienes dinero quítalo todo de casa".

    Por su parte Victorio en su cualidad de socio de Modesto, mantenía constantes conversaciones relativas a la adquisición de sustancia estupefaciente. Asi, el día 19 de febrero de 2.006, pactan sobre la mercancía que esperan así como el precio de esta con Modesto . Ambos eran el proveedores de Imanol . La sustancia la adquirían bien de Heraclio y en ocasiones de otras personas en concreto el día 21 de Febrero de 2.006 Victorio esperaba una nueva remesa de cocaína, sustancia que compartían y se distribuían "a medias".

    En el registro domiciliario efectuado al también procesado Victorio, alias Cebollero, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM006 de la localidad de Dos Hermanas, el día 10 de mayo de 2.006, se le intervino 297.890 euros empaquetados y escondidos bajo el rodapié de la cocina, así como una pistola 9mm parabelum marca llama con nº de fabricación NUM007 para la cual carecía de licencia y permisos necesarios, 21 cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas SB69, así como cargadores, en perfecto estado de funcionamiento, una máquina electrónica de contar dinero y dos balanzas de precisión. Igualmente se encontró documentación a nombre de los también procesados Marta y Modesto .

    Se les intervinieron tres vehículos, Xara Picasso .... YCN, Berlingo .... BMH y BMW ....HHH .

    El valor de la droga que manejaban Victorio y Modesto asciende a 255.575 #.

    1. Tras la detención de Modesto, se montó un dispositivo de vigilancia respecto de Heraclio, el día tres de mayo de 2.006, cuando siendo las 11'15 horas los agentes observaron la presencia del hermano de este Doroteo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se disponía a salir del garaje sito en el domicilio de su hermano Chapas en la C/ DIRECCION003 nº NUM008 de Córdoba, conduciendo el vehículo de este, Volvo S40 matrícula ....-XFH . Fue interceptado por los agentes y se procedió a su detención, en aquel momento se le ocupó dos teléfonos uno con tarjeta nº NUM009 donde recibía constantes llamadas de su hermano Heraclio, y el correspondiente al nº. NUM010 donde hay grabados dos teléfonos que se corresponden con los de los colombianos, en concreto el num. NUM011, con quien se habían gestionado los últimos kilos de cocaína por Heraclio . Heraclio fue igualmente detenido en el momento que abandonaba su domicilio y portaba el carné y placa de la guardia civil.

      Practicada entrada y registro en el domicilio de Heraclio sito en la C/ DIRECCION003, se extrajo del cubo de la basura una tarjeta prepago nº. NUM012, número de teléfono desde el que había efectuado la llamada Heraclio a Marta, y en otro cubo de basura junto al trastero de Heraclio se encontró la caja de la tarjeta prepago NUM011, número desde el que Heraclio había gestionado la compra de la sustancia estupefaciente con los colombianos, y que a continuación vendió al también procesado Modesto .

      Efectuado el registro en el domicilio de Doroteo, se hallaron 8.200 euros, constando que es propietario de un vehículo Ford Focus matricula .... FCC que tras un registro del mismo se halló un contrato de arrendamiento a su nombre y como arrendadora Doña Asunción, de la plaza de garaje nº NUM013 sita en C/ DIRECCION004 donde, una vez registrado, se encontró un bolso de piel negro que contenía cuatro paquetes de lo que una vez analizado resultó ser 4.044'60 gramos de cocaína con una pureza de 74'3% y un valor de mercado de 136.169'54 # además de 97.200 # en metálico y una balanza de precisión, así como documentación relativa a compraventas y transacciones sobre inmuebles a nombre de Heraclio y su esposa. El valor oficial del total de la droga manejada por el acusado Heraclio asciende a 391.744 #.

      No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Doroteo efectuase labores de correo o traslado de sustancia estupefaciente y que fuese un colaborador de la actividad a la que se estaba dedicando su hermano Heraclio .

    2. Modesto también tenía como cliente a Alejandro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien en los días 24 de abril, 1 de mayo de 2 de mayo de 2.006 solicitó a Modesto la adquisición de un kilo de cocaína para su posterior distribución a terceros. Sustancia que previamente había adquirido Modesto, a Heraclio, de tal modo que el acusado Alejandro fue detenido en la mañana del día 3 de mayo de 2.006 tras entrevistarse en el domicilio de Modesto con la esposa de este. En el momento de su detención portaba 1610# destinados la (sic) pago de la sustancia, y el teléfono NUM014, teléfono desde que el había mantenido conversaciones telefónicas con el también acusado Modesto . En el registro del garaje sito en la C/ Rafael Leña Caballero se intervino una joya en el que constaba las iniciales Alejandro y fecha 28 de enero de 1963.

      No ha quedado debidamente acreditado que Estrella mayor de edad y sin antecedentes penales y su marido Erasmo mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiese tenido una participación activa en la adquisición y posterior venta de sustancia estupefaciente en lo atinente a la investigación que concluyó mediante el cese de las intervenciones telefónicas en fecha 30 de mayo de 2.006.

    3. El acusado Victorio, socio en el tráfico de drogas de Modesto, utilizó a este último como instrumento para ocultar sus ganancias de dicha actividad, ascendente a 900.000 euros, entregándoselas a medida que le era solicitadas. Concretamente mediante llamada de teléfono el día 24 de abril de 2.006 Victorio le pidió una tercera parte de lo entregado a Modesto . Este el día 27 de abril de 2.006 le llevó a la localidad de dos Hermanas 300.000 euros que entregó a Victorio, razón por la que se le ocupó a este la cantidad de 297.890 # en el registro que se le efectuó en su domicilio. Consta igualmente que tras decretarse la prisión de Modesto, este le hizo llegar al acusado Victorio el resto del dinero que le restaba esto es 600.000 euros.

    4. El acusado Modesto casado con Marta, con conocimiento de la actividad ilícita a la que se dedicaba su marido y de los ingresos que obtenía de la mismo (sic), consintió con el fin de ocultar el origen de determinados bienes adquiridos con los indicados beneficios se pusieran a su nombre introduciendo de este modo los bienes en el tráfico jurídico.

      Resulta que a pesar de no realizar declaración de la renta y no constarle rendimientos del trabajo personal, era titular de los vehículos matrícula ....RRR, ....-NQG ....,-KRW, ....-BGT y YA-...., valorados en

      74.600 euros.

      Entre los años 2002 a 2005 diversas empresas Cajasur, Tobalo ds.a. Delga Inversiones Urbanismo, Dreams cars S.L. Mezquita Motor SL. Manuel Varo Domínguez, Seguros Catalana Occidente, Gines Galván SL Rotativos del Automóvil S. L. le imputan pagos por importe de 376.564 euros.

      En este mismo periodo según AEAT dispuso de 143.256 euros mientras que los ingresos que se le imputaban desde 2.003 a 2005 ambos inclusive asciende a 45.701'67, correspondiendo al año 2003 ente (sic) 22'73 #.

      Aparece como titular registral de inmuebles en Lucena y Benalmadena.

      En el registro domiciliario se le ocupó 56.500 euros.

      Una vez que Modesto fue detenido y decretada su prisión, su esposa y procesada Marta, el día 4 de mayo de 2.006 y ante la posibilidad de que se le interviniesen, bloqueasen o embargasen las cuenta bancarias, de la entidad Cajasur extrajo en efectivo la cantidad de 49.500 euros de la que ella era titular.

      Así mismo Marta había adquirido en fecha 24 de marzo de 2.006 la reserva de dos viviendas, y el 29 de marzo de 2.006 otra reserva de otra vivienda, para el día 4 de abril de 2.006 realizó la ultima otra reserva de en la urbanización Mollina Villas en construcción, sitos en la localidad de Mollina siendo construidos por la entidad Palmera Properties SI, habiendo abonado a cuenta de las reservas la cantidad de 228.920 euros dinero que procedía de la actividad ilícita de su marido y que fueron abonados en efectivo en billetes de 50# envueltos en papel de burbujas, por Modesto, en presencia de su esposa. Marta con el fin de recuperar la inversión ya que la entidad bancaria le había denegado el préstamo hipotecario cuando su esposo ya se encontraba en prisión, y de este modo poder disponer de dinero cedió los derechos de la finca num. 6 a los acusados Nieves y su marido Porfirio, que le entregaron 55.310 euros, la casa num. 7 a los acusados Adriana y su Marido Carlos María (hermano del también procesado Modesto ) que le entregaron 54.310 euros y las casas un. 19 y 21 a la entidad Promociones Andaluzas Toledano Castillo S.L representado por el acusado Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, que entregó 119.300 euros siendo de notar que todos los contratos de cesión no tienen fecha. Las escrituras publicas a favor de los indicados adquirentes de compraventa y subrogación hipotecaria se efectuaron en la misma notaria el día 7 de junio de 2.006, cuando Modesto llevaba más de un mes de privado de libertad por esta causa, y que dado el tiempo trascurrido desde que iniciaron las negociaciones tenían conocimiento de tal extremo.

    5. El acusado Heraclio junto con su esposa Serafina, mediante contrato privado de compraventa de fecha 7 de octubre de 2.005 adquirió de Calahorra inmuebles S. L representada por Pedro Albendas Palomares y como mandatario verbal de este, Juan Enrique, una vivienda en construcción sita en la escalera NUM015, NUM015 NUM016 trastero NUM017 y plaza de garaje NUM018 en la promoción "la Tejada de la localidad de Torrox, Málaga, cuyo importe incendia (sic) a 230.968 euros habiendo entregado

      9.000 euros en efectivo y 9 pagares por importe de 4.492 # cada uno, con vencimientos trimestrales que fueron hechos efectivos quedando pendiente el resto de la hipoteca. No ha quedado acreditado que dicha vivienda se hubiese adquirido con bienes procedentes de la venta de sustancia estupefaciente" (sic).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a Antonio, Doroteo, Estrella Y Erasmo, Nieves, Porfirio, Adriana Y Carlos María, con declaración de oficio de las ocho diecinueveavas partes de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiese adoptado respecto a sus personas y bienes.

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud en cantidad de notoria importancia ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de DOCE AÑOS DE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.175.250.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo público durante la condena, y al pago una diecinueveava parte de las costas procesales causadas (sic).

Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud en cantidad de notoria importancia y un delito de blanqueo de capitales ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 766.725 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo publico durante la condena por el primer delito, y a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y multa de 2.700.000 euros y al pago de dos diecinueveava partes de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Victorio como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud en cantidad de notoria importancia y un delito de blanqueo de capitales y delito de tenencia ilícita de armas ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 766.725 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo publico durante la condena por el primero delito, y a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA y 2.700.000 euros por el segundo y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA por el tercer delito y al pago tres diecinueveavas partes de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Imanol como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 74.042 EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago una dieciseisava de de las costas procesales causadas (sic).

Que debemos condenar y condenamos a María Luisa como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 74.042 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial absoluta para todo cargo publico durante la condena, y al pago de una diecinueveava parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Constanza como autora responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN Y MULTA de

74.42 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial absoluta para todo cargo publico durante la condena, y al pago una diecinueveava parte de las costas procesales causadas (sic).

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño salud ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE PRISIÓN con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial absoluta para todo cargo publico durante la condena, y al pago una diecinueveava partee de las costas procesales causadas (sic).

Que debemos condenar y condenamos a Marta como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.554.248 EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de y al pago una diecinueveava parte de las costas procesales causadas (sic).

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y procédase a su destrucción si no se hubiese llevado a efecto, así como aquellos útiles intervenidos a los acusados para la preparación de la sustancia estupefaciente.

SE DECRETA EL COMISO DE LOS SIGUIENTES BIENES:

  1. Vehiculo todo terreno marca Suzuki matricula ....RRR ( Modesto )

  2. Vehículo todo terreno marca BMW matricula ....-NQG

  3. Quad marca Yamaha matricula UU...XXX

  4. Vehiculo marca Renault matricula ....-BGT

  5. Vehiculo Todo terreno marca Suzuki matricula YA-....

  6. La cuenta bancaria nº NUM019 de la entidad Cajasur, así como las disposiciones dinerarias efectuadas de dicha cuenta.

  7. FINCA NUMERO NUM020 Y NUM021,. C/ DIRECCION005 numero NUM008 y NUM022 por el valor del precio de cesión.

  8. FINCA NUMERO NUM023 PARCELA NUM008 C/ DIRECCION005 numero NUM018 por el valor del precio de cesión.

  9. FINCA NUMERO NUM024 C/ DIRECCION006 numero NUM025 por el valor del precio de cesión.

  10. El dinero intervenido en los registros domiciliarios efectuados a Heraclio, a Modesto y a Victorio .

Todos estos bienes serán adjudicados al Estado con destino al fondo creado por la Ley 36/1995 de 11 de diciembre y posterior Reglamento que la desarrolla aprobado por RD. 864/1997 de 6 de junio, para su utilización en programas de prevención, rehabilitación y reinserción social de los drogodependientes

Se mantienen las medidas cautelares de anotación preventiva en relación a los siguientes inmuebles en orden a garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento.

  1. Vivienda unifamiliar adosada manzana numero NUM026 tipo NUM027 puerta NUM028 dela promoción "Residencial Mirabueno" de Córdoba b) Vivienda en Construcción de la promoción La Tejada de la localidad de Torrox situada en la escalera NUM028 NUM015 NUM016 trastero NUM017 y plaza de garaje NUM018 .

  2. Vivienda ubicada en el EDIFICIO000, bloque NUM015 planta NUM035 numero NUM029 de Córdoba, así como el trastero num NUM030 y plaza de aparcamiento numero NUM031 .

  3. Vivienda unifamiliar en la URBANIZACIÓN000, C/ DIRECCION007 numero NUM026 . Termino de Lucena

  4. Una veintena parte indivisa de la finca de tierra calma sita en el partido de la DEHESA000 al sitio Cerro de la Alegría del término de Lucena

  5. Finca rústica en una parte de catorce enteros y diecisiete centésimas pro ciento de una tierra de suerte calma. ( NUM032 ) Tomo IVX.

  6. Mitad indivisa de la finca identificada con numero registral NUM033

  7. Apartamento letra NUM034 planta NUM035 del EDIFICIO001 sito en Benalmadena Partido de el Tomilla, EDIFICIO001 numero NUM015 .

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco dias siguientes al de la última notificación de la sentencia (sic).

SEGUNDO

I .- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, Rollo de Sala núm. 31/06, en virtud del Sumario nº 1/06 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Velez-Málaga, en fecha 18 de diciembre de 2008 dictó Auto de aclaración de sentencia cuyo tenor literal es el siguiente:

"LA SALA ACUERDA: SUPLIR LA OMISIÓN PADECIDA EN LA SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO EN EL SENTIDO: Que debemos absolver y absolvemos a Heraclio del delito de blanqueo de capitales que venías (sic) siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y únase testimonio de la misma a los autos principales incluyéndose el original junto a su principal en el Libro de Sentencias y Autos Definitivos de este Tribunal" (sic).

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación legal del recurrente Heraclio, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por estimar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 848.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 24.1 y 2 y 120 de la CE. III .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6 del CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la indebida inaplicación de los arts. 21.2 y 21.1, en relación este último con el art. 20.1 del CP, o, con carácter subsidiario, por la inaplicación del art. 21.6 del CP, y por la correlativa inaplicación del art. 66.1.2º del CP. V .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

La representación legal del recurrente Modesto, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la CE. III .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. IV .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador. V .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 301 del CP. VI .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la aplicación indebida del art. 66 del CP .

SEXTO

La representación legal de la recurrente Marta, basa su recurso en los siguientes motivos

de casación :

I .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma se considere pertinente. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. III y IV .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador.

SÉPTIMO

Por la representación legal del recurrente Victorio, se formulan 9 motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la CE. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la CE, tanto respecto de la inicial intervención telefónica como de las posteriores prórrogas y nuevas intervenciones. III .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ

, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 de la CE. IV .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. V .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías debidas, a la defensa y a no sufrir indefensión. VI .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo respecto del delito contra la salud pública. VII .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de blanqueo de capitales. VIII .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 301.1 del CP. IX .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

OCTAVO

La representación legal de la recurrente María Luisa, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. III .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración del art. 368 del CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la falta de aplicación del art. 29 del CP, en relación con el art. 63 del mismo texto legal. V .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela, en cuanto a la individualización de la pena impuesta.

NOVENO

La representación legal de la recurrente Constanza, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II .Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. III .- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la CE, en cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en relación con la motivación de las sentencias exigida por el art. 120.3 de la CE .

DÉCIMO

Por la representación del recurrente Alejandro, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3 de la CE. III .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. IV y V .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir indefensión. VI .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito contra la salud pública. VII .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 368 del CP .

DECIMOPRIMERO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de diciembre de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. DECIMOSEGUNDO.- Por Providencia de fecha 1 de marzo de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

DECIMOTERCERO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de marzo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia

Provincial de Málaga, se interponen sendos recursos de casación por la representación legal de los condenados Heraclio, Modesto, Marta, Victorio, María Luisa, Constanza y Alejandro . Todos ellos resultaron condenados en el procedimiento dimanante del sumario ordinario núm. 1/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vélez, Málaga, seguido por los delitos de tenencia ilícita de armas, salud pública y blanqueo de capitales.

Procede el examen de cada uno de los recursos, sin perjuicio de acudir a las obligadas remisiones, con el fin de impedir la insistencia en argumentos que ya hayan sido objeto de análisis y valoración.

RECURSO DE Heraclio

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art.

24.2 de la CE ).

A juicio de la defensa, las escuchas telefónicas que fueron autorizadas judicialmente tenían carácter prospectivo. Además, ni en el primero de los oficios ni en los sucesivos se ofreció explicación alguna acerca de cómo se llegó a tener conocimiento de los números NUM000, NUM001 y NUM002, usados supuestamente por Constanza, según el oficio solicitante. Sería, pues, de plena aplicación la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2007, que declaró la nulidad de las interceptaciones telefónicas. A ello habría que añadir -razona el recurrente- la quiebra del principio de proporcionalidad y la falta de necesariedad en la adopción de la medida de injerencia, habida cuenta la insuficiente plataforma indiciaria ofrecida por los agentes al Juez instructor.

El motivo no puede prosperar.

  1. El carácter prospectivo de las escuchas, con la consiguiente quiebra de los principios de proporcionalidad y necesidad, no puede sostenerse a la vista de la resolución judicial habilitante, dictada por el Juez de instrucción núm. 1 de Vélez, con fecha 20 de enero de 2006, integrada por el oficio policial que le sirve de presupuesto, suscrito por la UDYCO de la Comisaría de Vélez- Málaga.

    En este oficio, los agentes dan cuenta de la existencia de un grupo familiar de etnia gitana, centrado en la distribución clandestina de cocaína y hachís, que operaría en la zona de Vélez, extendiendo la venta de aquellas sustancias a los barrios de La Gloria y Carabanchel. En el mismo oficio, la Policía daba cuenta pormenorizada de la identidad de buena parte de los imputados, con indicación del DNI y domicilio respectivo, precisando los puntos más relevantes de distribución. Así, "... Nazario, alias distribuiría cocaína desde el segundo de los domicilios nombrados, sito en PLAZA000 NUM006 del barrio conocido como La Gloria, mientras que Imanol, alias, lo haría desde el domicilio de DIRECCION000 número NUM015 del barrio conocido como de Carabanchel. Por otro lado Luz y Erasmo lo harían desde su propio domicilio sito en CALLE000, número NUM018 del barrio conocido como la Gloria de Vélez Málaga".

    La información policial daba cuenta también de la continua relación entre los imputados, teniendo como punto de unión "... la persona que haría de guardadora de éstos, es decir la persona que escondería la mayor parte de la droga perteneciente a éstos, para así poder tener únicamente en su domicilios las cantidades necesarias para la venta diaria, y así en caso de actuación policial, y gracias a las medidas de seguridad que se toman, poder desprenderse fácilmente de las cantidades que ese momento se encontrase en los distintos puntos de venta". Esa persona era identificada como Constanza, a su vez, hermana de Nazario, alias " Corsario ", realizando aquella "... labores de limpieza para entidades locales, lo que no levantaría sospechas, y quien se encargaría del depósito de la droga, para posteriormente ser distribuida a los puntos anteriormente citados". Ese conocimiento de los hechos llevó a los agentes a la realización de seguimientos que también tienen reflejo en el oficio remitido al Juez de instrucción. Allí se deja constancia de que "... se comprueba cómo todos los anteriormente filiados mantienen continuas reuniones en el Bar que se encuentra en el lateral del Mercado, sito en le Plaza San Francisco de Vélez Málaga, las cuales se producen normalmente a partir de las 11,00 horas de la mañana, reuniones éstas vistas por los funcionarios con carnés profesionales núms. NUM036, NUM037 y NUM038 . Por otro lado igualmente se ha verificado el hecho que durante las mañanas y tardes, Imanol, alias se desplaza al domicilio sito en DIRECCION000 del barrio conocido como Carabanchel, donde permanece hasta que al anochecer regresa a su domicilio sito en Carretera de Arenas de Vélez Málaga, lo cual ha sido comprobado por los funcionarios con carnés profesionales núms. NUM039 y NUM040 . Por último significar los desplazamientos realizados por quien parece ser hijo de Constanza, un joven adolescente (sic) en un ciclomotor, desde el domicilio de ésta hasta los domicilios de Nazario, alias en el barrio de la Gloria y Imanol, alias en el barrio de Carabanchel, habiéndose comprobado al menos dos de éstas a cada uno de esos inmuebles por parte del funcionario con carné profesional núm. NUM041 ; desplazamiento que podría suponer el abastecimiento diario a los puntos de venta, ya que los mismos se producen entre las 10,00 y 11,00 horas, permaneciendo el joven poco tiempo en dichos inmuebles no más de quince minutos, dándose además la circunstancia que tras estas visitas comienza la actividad de venta, en especial en el inmueble del barrio de Carabanchel".

    Los agentes pusieron también en conocimiento del instructor: a) la existencia de varios aguadores, llamados a vigilar los actos de venta y a dar la alarma ante la hipotética presencia de policía; b) la reseña de, al menos, cuatro actas de aprehensión de droga de compradores que procedían de los inmuebles vigilados; c) los antecedentes penales de algunos de los sospechosos y su implicación en unas diligencias previas incoadas en el Juzgado de instrucción núm. 10 de Málaga por posibles delitos de blanqueo de capitales y tráfico de drogas.

    Por último, explicaba el oficio las graves dificultades para practicar otros actos de vigilancia y seguimiento, habida cuenta de las singulares características de los barrios en los que se realizaban los actos de venta. También reflejaba las dificultades para la obtención de algunos de los números de teléfono y el agotamiento de otras fuentes de información, lo que imponía la necesidad de una interceptación telefónica.

    Como puede apreciarse, el oficio policial que sirvió de base al auto de fecha 20 de enero de 2006, ofrecía algo más que reflexiones genéricas. En él se proporcionaban datos objetivos referidos a la completa identificación de los sospechosos, así como a las relaciones personales entre el grupo familiar. También se aludía a la técnica de ocultación de la droga mediante el sistema de guardadores, despejando la coartada empleada por una de las imputadas - Constanza - que buscaría camuflar con su trabajo como limpiadora lo que, en realidad, era su verdadera dedicación clandestina. Se precisaban los números de identificación de todos y cada uno de los agentes que habían participado en los seguimientos y vigilancias. Se indicaban los domicilios exactos desde los cuales se controlaban los centros de distribución, con indicación de las horas exactas de traslado y desplazamiento por parte de algunos de los investigados. Se facilitaban actas de ocupación de droga a hipotéticos adquirentes y se mencionaba el papel de uno de los jóvenes que, valiéndose de un ciclomotor, efectuaba los recorridos pertinentes para proveer de droga a los vendedores.

    En definitiva, la Policía puso a disposición del Juez de instrucción lo que, en aquel momento, era indispensable para respaldar una resolución habilitante de tan intenso efecto en el círculo de privacidad que protege la inviolabilidad de las comunicaciones. No existió lo que, en palabras del recurrente, se califica como insuficiencia de la plataforma indiciaria . Exigir algo más supondría tanto como alterar la funcionalidad del atestado y el significado mismo de las diligencias de investigación. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre,

  2. 4 ).

    Tales indicios existían y como tales, fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. B) Tampoco existió quiebra de los principios de proporcionalidad o necesariedad. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida -necesariedad-, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

    Acerca del respeto al principio de proporcionalidad, basta reparar en la objetiva gravedad de los hechos inicialmente investigados, referidos a la distribución clandestina de cocaína y hachís en la Comarca de la Auxarquía, así como al blanqueo de las ganancias obtenidas con esa ilícita actividad. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de las personas y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención -sin perjuicio de su progresiva ampliación a la vista del resultado de las investigaciones- fueron claramente reflejadas en el oficio mediante el que se peticionaba la medida. La necesidad y utilidad de la injerencia se perciben sin grandes esfuerzos argumentales, a la vista de las características de los dos barrios en los que se produce la venta, así como la existencia de varios implicados con antecedentes penales por delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, a quienes se supone conocedores de la estrategia de investigación y, por tanto, con capacidad para adoptar medidas de seguridad difícilmente eludibles por los agentes.

  3. La representación legal del acusado reivindica la nulidad de esas escuchas con el argumento añadido de que no consta cómo los agentes pudieron obtener conocimiento de tres de los números que fueron objeto de interceptación.

    Si bien se mira, el argumento encierra un salto dialéctico que quiebra su razonabilidad. Como en el oficio inicial no se dijo nada acerca de la forma de obtención de esos números de teléfonos, habremos de concluir que la policía sólo pudo obtenerlos mediante técnicas de escaneo proscritas y, por tanto, con vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    Sin embargo, tal línea de razonamiento no puede ser aceptada por la Sala. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. STS 509/2009, 13 de mayo ).

    El motivo incluye una queja ante la posibilidad de que esa obtención de los números usados por Constanza, fueran captados mediante un sistema de monitorización que -según la defensa- implicaría una vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Tal efecto se asociaría a la doctrina proclamada por la STS 130/2007, 19 de febrero .

    Tampoco tiene razón el recurrente. Como recuerda el Ministerio Fiscal, la STS 240/2008, 20 de mayo, clarificó la postura jurisprudencial respecto de la captación del IMSI de un determinado terminal, señalando que "... ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos", porque ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada, concluyendo que "... así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia". Esta tesis, por otra parte, ha sido reiterada en numerosos pronunciamientos ulteriores, de los que son buena muestra las SSTS 40/2009, 28 de enero y 921/2009, 20 de octubre .

    Al margen de lo anterior, conviene no olvidar que, en el caso que nos ocupa, no existe el más mínimo dato que sugiera un acceso ilegal a esa numeración IMSI, por lo que el esfuerzo argumental del recurrente ha de resultar estéril.

  4. Otra de las razones que llevan a la defensa a sostener la quiebra de su derecho a un proceso con todas las garantías, gira en torno a la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de diversos autos relacionados con las intervenciones judicialmente acordadas.

    Tampoco ahora asiste razón al recurrente.

    El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. El art. 777 de la LECrim, que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen y el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal, descartan el efecto anulatorio pretendido por la defensa. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

    Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo, 1013/2007, 26 de noviembre, 793/2007, 4 de octubre, 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE. A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim )

    3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ), así como la vulneración del deber de motivación impuesto por el art. 120 de la CE .

    Considera la defensa que el Tribunal ha errado al calcular el arco punitivo correspondiente a la pena superior en grado a la prevista en el art. 368 del Cp para los supuestos de sustancia que causa grave daño a la salud. La Audiencia -sostiene el recurrente- ha fijado ese espacio punitivo entre 9 y 15 años de prisión -según se lee en el FJ 8º de la sentencia recurrida- y ha impuesto la pena de 12 años -justo la mitad entre 9 y 15 años-. Sin embargo si se calcula dicha mitad conforme al arco real, es decir, de 9 a 13 años y 6 meses, la pena resultante sería de 11 años y 3 meses.

    Además, se confunde la sentencia al imponer una multa de más de mil millones de euros. Si se establece como base el cálculo del precio en el mercado ilícito de los cuatro kilogramos que aparecieron en la cochera, la cifra es muy inferior, teniendo en cuenta que ha de ser del tanto al cuádruplo del valor de la droga. El motivo no es viable.

    Como apunta el Ministerio Fiscal, es cierto que el Tribunal a quo incurre en un error mecanográfico al fijar, como pena superior a la correspondiente al tipo básico del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la pena comprendida entre 9 y 15 años. El marco punitivo correcto sería el de 9 años a 13 años y 6 meses (art. 70.1 CP ).

    Sin embargo, la intrascendencia de ese equívoco se pone de manifiesto en el FJ 8º, cuando la propia Audiencia señala que va a imponer al acusado "... la pena en su mitad superior ", fijándola en 12 años de prisión. Los Jueces de instancia justifican esa quantum atendiendo a "... su mayor implicación y a su actuación intensa en la operación de tráfico de estupefacientes, su condición de agente de la autoridad, y que se dedicaba en otro tiempo a la lucha contra el narcotráfico, circunstancia que aunque no supone la aplicación de la agravante específica, sí es un hecho que esta Sala no puede obviar en orden a la determinación de la pena, así como la importante cantidad de estupefaciente ocupada".

    En suma, la Sala de instancia fija en el fallo lo que anuncia en la fundamentación jurídica, esto es, la imposición de una pena de 12 años, que está en la mitad superior de la nueva pena resultante. Y además, explica las razones por las que ha de situarse en ese marco, sirviendo aquella pena de referencia para el proceso de individualización de los restantes imputados.

    Algo similar puede decirse respecto de la pena de multa, que no es otra que la de 1.175.250 euros, que se corresponde con el triple de la cantidad de 391.744 euros, que en el hecho probado se establece como "...el valor oficial del total de la droga manejada por el acusado Heraclio ", y se corresponde tanto con el valor de la droga que le fue intervenida en el garaje alquilado a nombre de su hermano, como con el valor total de la droga que él suministró a Victorio y Modesto y que fue intervenida a estos últimos.

    4.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6 del CP .

    Alega el recurrente que aunque en el apartado d) de los hechos probados se habla de que Modesto había adquirido un kilo de cocaína a Heraclio, no aparece cuál era el porcentaje de sustancia activa. En el apartado c) sí se habla de 4.044,60 gramos de cocaína con una pureza de 74,3%. Sin embargo, no se dice nada de que dicha cocaína fuera de Heraclio o estuviera relacionada con el mismo.

    Por esta razón, la defensa insta la aplicación de la pena prevista en el art. 368 del CP, pues no se motiva qué ha determinado al Tribunal la aplicación del subtipo agravado.

    El motivo no puede prosperar.

    Es en el factum donde han de alojarse los presupuestos de hecho precisos para concluir la corrección del Tribunal a quo en el momento de verificar el juicio de subsunción. Pues bien, en el presente caso, el juicio histórico precisa que Heraclio - guardia civil en activo aunque de baja por enfermedad en el tiempo de la investigación-, "... tenía encomendada la función de adquirir sustancia estupefaciente a colombianos y su posterior distribución a terceros y en concreto entre estos a Modesto ". Añade que este último se puso en contacto telefónicamente "...con Heraclio, para adquirir la sustancia que el primero entregó a Imanol, y a su vez le encargó seis kilos de cocaína. Así previamente concertados el día 2 de mayo de 2006 el acusado Modesto se desplazó hasta la ciudad de Córdoba donde se entrevistó con Heraclio, que le hizo entrega de la sustancia estupefaciente". También se precisa que tanto Victorio como Modesto -proveedores, a su vez, de Imanol - adquirían la droga de Heraclio, detallando el relato de hechos probados las circunstancias de la detención del hoy recurrente, así como el resultado del registro efectuado en su domicilio y en el de su hermano Doroteo, en cuyo interior "... se hallaron 8.200 euros (...) y un bolso de piel negro que contenía cuatro paquetes de lo que una vez analizado resultó ser 4.044,60 gramos de cocaína con una pureza de 74,3% y un valor de mercado de 136.169,54 euros además de 97.200 euros en metálico y una balanza de precisión, así como documentación relativa a compraventas y transacciones sobre inmuebles a nombre de Heraclio y su esposa". El juicio histórico sitúa el valor oficial de la droga en 391.744 euros y concluye que la sustancia hallada en el domicilio de Doroteo, hermano del recurrente, en realidad, pertenecía a éste.

    No ha habido, por tanto, error de derecho en el momento de la formulación del juicio de tipicidad. En el relato de hechos probados se alojan los elementos precisos para concluir que la cantidad de droga dispuesta por Doroteo -4.044,60 gramos de cocaína y otros 6 kilos encargados por Imanol -, colman las exigencias del tipo agravado previsto en el art. 369.1.6 del CP, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

    5 .- El cuarto motivo, con la misma cobertura que el precedente, aduce inaplicación indebida de los arts. 21.2 y 21.1 del CP, en relación con el art. 20.1 del mismo texto o subsidiariamente el art. 21.6 del CP . Asimismo, por inaplicación indebida del art. 66.1.2 del CP, que debería haber conllevado la correlativa rebaja de pena.

    Mediante el presente motivo, la defensa reacciona frente a la falta de aplicación de la atenuante de toxifrenia, de la eximente incompleta de alteración psíquica o de la atenuante analógica de alteración psíquica, a pesar de la prueba vertida en juicio. Los informes periciales aportados, suscritos por un psiquiatra y un psicólogo, ofrecían los elementos probatorios necesarios para concluir la alteración de la imputabilidad. Además, declararon en juicio compañeros de Doroteo, que testificaron acerca de los problemas laborales por depresión, que habrían precipitado su situación, en la que también tuvieron que ver el estrés y los enfrentamientos surgidos con un superior.

    El motivo no es viable.

    De entrada, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en los arts. 884.3 y 4, en la medida en que, invocando el art. 849.1 de la LECrim, el razonamiento de la defensa se construye, no sobre lo que proclama el factum, sino a partir de lo que, a su juicio, aquél debería haber proclamado. Esa causa de inadmisión debería actuar ahora como causa de desestimación (art. 885.1 LECrim ).

    Sea como fuere, conviene recordar que esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -cfr. nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena (STS 510/2000, 28 de marzo ). En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida y el dinero intervenido -136.169,54 euros más 97.200 euros- en el registro practicado en la plaza de garaje núm. NUM013, sita en la DIRECCION004, formalmente alquilado por el hermano del recurrente alejan el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación.

    Por lo que se refiere a la gravedad de la adicción -como apunta el Ministerio Fiscal-, se constató que de los informes clínicos aportados se desprendía el consumo de estupefacientes, si bien la analítica practicada sólo reveló la existencia de restos de cannabis. Pero este dato no es suficiente para establecer que el acusado actuó influenciado por su condición de toxicómano, pues como razona el Tribunal a quo, "... que se iniciase en el consumo de cocaína con motivo de su estado emocional derivado de su situación laboral y consecuencia de esa relación tormentosa con su superior jerárquico no implica que el mismo hubiese cometido el hecho delictivo a causa de su adicción. Esto es admisible de quien para sufragar su consumo necesita dinero y para ello comete un delito, y no de quien como en el caso que nos ocupa su actividad no se dirige al menudeo sino a la adquisición y transmisión de importantes cantidades de cocaína", pues lógicamente tenía a su inmediata disposición y en cantidades importantes la sustancia que necesitaba para cubrir su consumo.

    Lo propio hay que afirmar del trastorno psíquico. El Tribunal a quo ponderó el informe médico del Forense y lo valoró en función de los hechos que enjuiciaba. De una parte, tuvo en cuenta que ese informe se refería a Heraclio señalando que éste "... no presenta alteración cuantitativa ni cualitativa del pensamiento y que su inteligencia se encuentra dentro de los límites de normalidad (...), no padece alteraciones sensoperceptivas, y se encuentra con buen estado de conciencia, orientado en el tiempo y el espacio, ni tampoco padece alteraciones de conducta", si bien reconoce que padece "... una alteración de afectividad, con labilidad afectiva, distimia y depresión afectiva, así como falta de concentración y memoria, que en situaciones límites pueden provocarle una disminución de la capacidad volitiva, aunque no de la capacidad intelectiva y cognoscitiva".

    Además de ese diagnóstico clínico, en el que no se evidencia enfermedad mental alguna que altere la capacidad del acusado para captar el mensaje imperativo de la norma penal, la Sala de instancia tuvo en cuenta la propia dinámica de los hechos, que puso de manifiesto cómo Heraclio era bien consciente de las repercusiones legales que su conducta traía consigo, pues al conocer que Modesto había sido detenido, mantuvo una conversación con la esposa de éste en la que le dijo que"... quitara todo de en medio".

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim). 6 .- El quinto motivo, con invocación del art. 849.2 de la LECrim, sostiene error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador.

    Los documentos que avalarían ese error decisorio están integrados, según la defensa del recurrente, por la prueba documental consistente en el informe médico-forense obrante a los folios 6331 y 6333 de las actuaciones y por el informe psiquiátrico adjuntado junto al escrito de conclusiones provisionales de la defensa, suscrito por los facultativos Epifanio y Ezequias .

    El motivo no puede ser acogido.

    Al justificar la improcedencia de la impugnación analizada en el ordinal precedente, ya hemos abordado el contenido del informe médico-forense tomado en cuenta por el Tribunal a quo para razonar el rechazo de la aplicación de los arts. 21.1 y 2, 20.1 y 21.6 del CP. Pero con independencia de ello, conviene tener en cuenta que la vía impugnativa que ofrece el art. 849.2 de la LECrim condiciona su eficacia al cumplimiento de una serie de requisitos que han sido reiteradamente expuestos por la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o

    1. cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

    En el presente caso, no existe un único dictamen. Son dos los informes sobre los que la Audiencia se ha basado para concluir la intacta capacidad de culpabilidad del acusado. Y no son, desde luego, coincidentes. Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    RECURSOS DE Modesto y Marta

    7 .- La coincidencia argumental en los contenidos esenciales de ambas impugnaciones autoriza el tratamiento conjunto.

    En el primero de los motivos los dos recurrentes, con la cobertura del art. 850.1 de la LECrim, denuncian quebrantamiento de forma, denegación de una prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente.

    La prueba indebidamente denegada era la audición de determinadas conversaciones que habían sido objeto de interceptación. Esta prueba había sido propuesta por el Fiscal y admitida por la Sala de instancia al comienzo de las sesiones del plenario, lo que provocó la protesta formal de los Letrados que entendían que, al tratarse de un procedimiento ordinario, no podrían practicarse otras pruebas que las propuestas en los escritos de acusación y defensa. Sin embargo, peripecias posteriores, relacionadas con la distribución de trabajo de la Fiscalía de Málaga, que afectaron el representante del Ministerio Fiscal que había de asistir a las sesiones del juicio, provocaron una sustitución tardía y la falta de práctica de esa prueba que había sido expresamente instada y admitida por los Jueces de instancia.

    El argumento impugnatorio de ambos recurrentes carece de consistencia.

    El art. 850.1 de la LECrim no está previsto para situaciones como la presente. El hecho de que la defensa de uno de los acusados, ahora en sede casacional, inste la repetición del juicio para que se practique una prueba de cargo solicitada por el Ministerio Fiscal, en su momento protestada por la propia defensa, introduce un extravagante giro en el contenido constitucional del derecho a la prueba.

    Al margen de ello, como recuerda el Fiscal en su escrito de impugnación, la acusación pública propuso en su acta de calificación provisional, como prueba documental, la lectura de las transcripciones de las conversaciones cuya audición había solicitado en el juicio oral, sin que las defensas impugnaran la lectura de esa prueba documental o propusieran prueba que la contrarrestara, ya que tenían a su disposición las grabaciones originales y las transcripciones cotejadas, por lo que el Tribunal, al no haber sido cuestionado su contenido por las defensa, pudo tener en consideración esas transcripciones cotejadas.

    Procede la desestimación del primero de los motivos de ambos recurrentes (art. 885.1 LECrim ).

    8.- El segundo motivo hecho valer por Modesto invoca, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    En la medida en que esta alegación ha sido ya objeto de análisis y rechazo al abordar el primero de los motivos del recurso formalizado por Heraclio, procede la desestimación por las mismas razones expuestas supra (art. 885.1 LECrim ).

    9 .- El tercer motivo -coincidente con el segundo de los formalizados por Marta - sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la CE .

    Procede su examen individualizado.

  5. Considera la defensa que la condena dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en lo que afecta a la consideración de Modesto como autor de un delito de blanqueo de capitales, no cuenta con prueba de cargo bastante. El hecho de poner a nombre de su propia esposa algunos inmuebles sólo buscaba evitar ser multado por el fisco, de ahí que se trate de un acto de encumbramiento impune. Razona el recurrente que "... el hecho de poseer una vivienda de noventa metros VPO, unos coches comprados a letras y la dación de una señal para la compra de unos adosados que no pudo realizarse por falta de hipoteca", no justifican una imputación de blanqueo, dirigida "... a un empresario, con una constatable vida laboral de veinte años, propietario de un negocio de pinturas y disolventes muy próspero". El motivo pone el acento en el hecho de que el acusado no contara con "... abogado y menos aún asesores financieros o expertos en sociedades".

    El motivo no es viable.

    Ninguno de los datos que el acusado destaca representa un obstáculo que impida sostener la congruencia y racionalidad del juicio de autoría formulado por la Sala de instancia. Es indudable que el art. 301 del CP admite muy distintas formas comisivas, todas ellas ligadas a una forma de delincuencia en la que cabe, desde las más sofisticadas operaciones financieras, hasta otras concepciones mucho más rudimentarias de transformación y ocultación de las ganancias procedentes del tráfico de drogas.

    En el presente caso, la Sala de instancia -FJ 11º- razona que si no se tienen medios de vida conocido, ni se obtienen beneficios con el trabajo personal, la adquisición, entre los meses de marzo y abril de 2006, de cuatro reservas de viviendas, no puede tener otra explicación que la existencia de una actividad clandestina generadora de ingresos que era indispensable blanquear. Resalta el Tribunal a quo que "... tampoco puede obviarse la forma en que se llevó a cabo el pago de la cesión de esta reserva de viviendas, mediante dinero en efectivo alcanzando la cantidad de 216.920 euros. Dinero que como declaró el testigo Guillermo fue en efectivo y en fajos de billetes envueltos en papel de burbuja con un valor no superior a 50 euros".

    El acusado, no se olvide, no figura en los organismos oficiales como dedicado a una actividad industrial concreta y tampoco consta dado de alta en la Seguridad Social. Como recuerda el Ministerio Fiscal, no presentó declaración de la renta correspondiente a los años 2002 a 2005, y pese que a Hacienda les imputa durante el período de 2003 a 2005 unos ingresos de 45.701,67 euros, tuvieron durante estos años unos ingresos y gastos muy superiores. Así se relata que durante los años 2002 a 2005 diversas empresas les imputan pagos por importe de 376.564 euros, eran titulares de cinco vehículos -tres de ellos a nombre de su esposa-, entre el 14 de marzo y el 4 de abril de 2006 adquirió la reserva de cuatro viviendas, pagando en la forma que ya se ha descrito con anterioridad. Además, la esposa del recurrente, que carecía de ingresos propios, pues según declaró era ama de casa, adquirió en 12 días dos propiedades en Benalmádena y era titular de cuentas bancarias con importantes cantidades depositadas.

    Refuerza la racionalidad de la inferencia y, por tanto, el rechazo del argumento basado en el carácter legítimo de esos ingresos, el hecho de que en el garaje sito en la calle Rafael Leña Caballero, lugar en el que fue detenido, Modesto fueran halladas secadoras, trituradoras, prensas, planchas, bombonas de butano conectadas a lámparas de calor, balanzas, amoníaco, acetona y colorantes, sustancias íntimamente relacionadas con la actividad generadora de tan fructíferas ganancias. El motivo, por tanto, está condenado a su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

  6. La infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) anima el segundo de los motivos formalizados por Marta, esposa de Modesto . También ahora se niega la existencia de prueba de cargo y la valoración racional de la prueba ofrecida por el Ministerio Fiscal.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Acaso convenga recordar, una vez más, que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).

    Y, desde luego, existió prueba, ésta fue netamente incriminatoria y su valoración se ajustó a un modelo racional de apreciación probatoria.

    Al examinar el motivo precedente -hecho valer por el acusado Modesto, esposo de Marta - ya hemos puesto de manifiesto la existencia de ingresos y gastos absolutamente desproporcionados, sobre todo, si se tiene en cuenta la condición de aquélla como ama de casa carente de trabajo y la inexistencia de una actividad laboral por parte de Modesto . Su situación de verdadera clandestinidad respecto de la Hacienda Pública, el montante de inversiones inmobiliarias abonadas en metálico o la disponibilidad de cinco vehículos, son algunos de los elementos ponderados por la Sala de instancia. Tales datos fueron ofrecidos -como se razona en el FJ 11º- a partir de un informe policial que fue debidamente contradicho en el plenario, así como por el testimonio de Guillermo, testigo presencial de las entregas de elevadas cantidades en metálico.

    De nuevo cobran pleno sentido las palabras del Fiscal cuando recuerda que el juicio de racionalidad de los elementos probatorios que se efectúa en la sentencia es plenamente ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia común, pues no se trataba sólo de que Marta apareciera como titular de los bienes inmuebles adquiridos en breve período de tiempo por el matrimonio o que figurara como dueña de tres de los cinco vehículos, sino que era la única titular de las cuentas corrientes que se nutrían con ingresos importantes y de procedencia no acreditada, todo lo cual permitió que el Tribunal concluyera que conocía la actividad a la que se dedicaba su marido y contribuyó con él para aflorar los beneficios que obtenía, siendo además revelador de su conocimiento la conversación que Marta mantuvo con Heraclio el día 3 de mayo de 2006, después de haber sido detenido su marido, en la que el segundo le aconsejaba "... si tienes dinero quítalo todo de la casa ".

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del segundo de los motivos interpuestos por la recurrente (art. 885.1 LECrim ).

    10 .- El cuarto de los motivos de Modesto y el tercero de los formalizados por Marta, participan de la queja compartida de que el Tribunal a quo ha incurrido en un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador (art. 849.2 de la LECrim ).

    La defensa de Modesto, olvidando las exigencias impuestas por el cauce casacional seleccionado, se limita a insistir en las razones que respaldarían su inocencia. Asimismo apunta como documento que evidenciaría el error valorativo, "... la declaración del inspector jefe de la investigación, exculpando a mi mandante de forma expresa de cualquiera de esas actividades ".

    Similar técnica impugnativa inspira el motivo suscrito por la defensa de Marta, quien añade, entre los documentos llamados a respaldar la tesis del error decisorio, la declaración del acusado Heraclio y del resto de los imputados, que no habrían implicado a Marta en la comisión de los hechos.

    Ambos motivos han de ser desestimados.

    Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

    De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

    11 .- El quinto motivo -coincidente con el cuarto de los esgrimidos por la representación de Marta vuelve a insistir en el valor exoneratorio de la declaración del inspector jefe de Policía que dirigió las operaciones (art. 849.2 LECrim ).

    Sin embargo, la ausencia del carácter de documento a efectos casacionales de aquel testimonio, así como el rechazo del motivo precedente, con exclusión de cualquier añadido a los hechos probados, obligan ahora a la desestimación de ambos motivos, confirmando la ausencia de cualquier error valorativo o en el juicio de subsunción (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    12 .- El quinto motivo hecho valer por Modesto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia -aunque sin cita expresa- la indebida aplicación del art. 66 del CP .

    Razona la defensa que el acusado ha sido condenado a 10 años de prisión cuando "... nos encontramos con su carencia absoluta de antecedentes ni penales ni policiales, el carácter excepcional de esta conducta en una vida de absoluta integridad y al hecho de que, ni la propia Udyco le considera un dentro de la trama" (sic).

    No ha existido infracción del precepto invocado. En efecto, la pena de 10 años de prisión es plenamente acorde con la duración temporal asociada al tipo por el que se ha formulado condena. No se trata, es cierto, de la pena mínima, pero también lo es que el Tribunal a quo explica con detalle las razones que justifican aquella extensión. En el FJ 18º, se detalla que el acusado "... desde luego, no tenía la disponibilidad y control" predicable del imputado Heraclio . Sin embargo, "... manejaba(n) sustancias estupefacientes por kilos, e igualmente tenía un trasiego importante de adquirentes de sustancia estupefaciente".

    La Audiencia, por tanto, ha dado cumplimiento motivado a lo dispuesto en el art. 66.6 del CP, en el que se exige fijar la duración de la pena atendiendo "... a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Son estas consideraciones las que explican la determinación del quantum de la pena impuesta. No existiendo dato alguno que evidencie arbitrariedad o desbordamiento de los límites asociados al tipo, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Victorio

    13 .- Los dos primeros motivos, aunque con diferente contenido, aducen la misma infracción constitucional, a saber, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

  7. En el primero de ellos, con cita de la jurisprudencia que destaca el carácter excepcional de la medida de injerencia y la intensa afectación que ésta conlleva en el círculo de derechos fundamentales del imputado, se sostiene, no ya la insuficiencia de indicios para justificar la interceptación, sino su propia inexistencia, pues éstos no fueron puestos de manifiesto al Juez instructor.

    Alega la defensa que el oficio de fecha 14 de febrero de 2006, solicita la intervención de un teléfono utilizado por un tal Cebollero, que posteriormente la Policía afirma que es el ahora recurrente, sin que se haga constar que ese tal Cebollero tuviera alguna conversación sospechosa de tráfico de estupefacientes. No se dice que esa persona estuviera relacionada con las personas investigadas, ni que fuera objeto de vigilancia. En definitiva, no se le menciona a lo largo del oficio "... ni para bien ni para mal, ni se da razón alguna que justifique dicha intervención". Tal ausencia de indicios se habría visto reforzada a la vista de la declaración del jefe de grupo de la Policía que, en el juicio oral, reconoció no saber nada de esta persona.

    El motivo no es viable.

    Es cierto que el oficio de 14 de febrero de 2006 menciona al hoy recurrente como Cebollero, sin aportar mayores señas de identidad. Pero también lo es que esa mención se inscribe en una investigación ya iniciada con anterioridad, en cuyo marco se han acordado diversas interceptaciones telefónicas para la desarticulación de una banda dedicada al tráfico de drogas y al blanqueo de capitales. Son esas conversaciones las que conducen a quien, en aquellas fechas, sólo era conocido como Cebollero . El hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. Así lo ha declarado en ocasiones precedentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo, con cita de la STC 104/2006, 3 de abril, es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 ó 184/2003, de 23 de octubre, F. 10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonosesas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas ".

    En relación a la ausencia de indicios, conviene no perder de vista que en el mencionado oficio, la policía atribuye conversaciones relevantes a alguien identificado simplemente como "X", lo cual es fiel expresión de la existencia de una línea de investigación puesta ya en marcha, claramente delimitada en su dimensión objetiva y con unos protagonistas de los que no se conoce su identidad completa, pero de los que se sabe que forman parte del grupo que está siendo investigado. No deja de ser significativo que en el posterior oficio policial, fechado apenas siete días después -21 de febrero de 2006-, ya los agentes dan cuenta al Juez de cómo el tal Cebollero sería "... de la zona de Sevilla (...) y suministrador de Imanol y María Luisa, y quien tendría como socio otro individuo llamado " El mismo oficio ofrece a la consideración del Juez varias conversaciones transcritas, en las que se refleja con nitidez el papel de ese tal Cebollero como distribuidor clandestino de cocaína.

    El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim, cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliación de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, algunas de la cuales no permiten identificar a uno los interlocutores, no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable.

    Y, desde luego, la decisión judicial de incorporar al elenco de sujetos imputados a personas no mencionadas inicialmente en el origen de las investigaciones, tampoco es merecedora de censura. De lo contrario, corremos el riesgo de desconocer que la comunicación telefónica, por su propia naturaleza bidireccional, puede ser fuente de nuevas imputaciones, por más que sólo uno de los intervinientes haya sido objeto de la medida de interceptación y sólo él esté plenamente identificado (cfr. SSTS 342/2009, 31 de marzo ).

  8. El segundo de los motivos invoca también la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, haciéndolo desde la doble perspectiva de la falta de motivación del auto habilitante y de la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal. Ambos aspectos han sido ya objeto de atención al desestimar el primero de los motivos de Heraclio, tal y como se expone en el FJ 2º de esta misma resolución. A lo allí comentado nos remitimos.

    Pese a todo, la defensa añade algunos matices que conviene atender. Así, por ejemplo, se alega que si la policía ya conocía - como se expone en el oficio inicial- los domicilios en que se realizaban las ventas clandestinas, así como las personas que participaban en la comisión de ese delito, la intervención telefónica carecía de justificación. A lo sumo, podría haber resultado procedente una petición de entrada y registro, pero no una medida de injerencia en las comunicaciones que, si bien se mira, fue acordada con posterioridad a la comisión del delito, no para la investigación del mismo.

    No tiene razón el recurrente.

    El examen de la petición inicial que la UDYCO solicita del Juzgado de instrucción, así como de los posteriores oficios ampliatorios -en los que se va dando cuenta del resultado de las interceptaciones-, refleja bien a las claras las dificultades de una investigación en la que se habían dibujado ya, es cierto, algunos de sus focos principales pero que, desde luego, distaba mucho de ser completa. Paradójicamente, la mejor prueba de la utilidad de esas escuchas, entre otros aspectos, fue la posterior identificación del hoy recurrente, quien aparecía mencionado como Cebollero y del que no existían otros datos de carácter personal que permitieran su localización. Las conversaciones, en fin, permitieron conocer no sólo el dónde, sino el quién y el cómo de la distribución clandestina de importantes cantidades de cocaína, perfilando la participación de cada uno de los imputados y la relevancia de su contribución a la ofensa del bien jurídico.

    No deja de ser llamativo que mientras algún recurrente reprocha al auto de 20 de enero de 2006 la ausencia de indicios suficientes para justificar tal medida de injerencia, la defensa de Victorio censure la innecesariedad de esa interceptación, ante la abrumadora presencia de otros datos que habrían permitido desencadenar ya la detención de los vigilados. Tal contraste de enfoques -cuya legitimidad como estrategia defensiva es incuestionable- refuerza la idea de que la resolución judicial habilitante fue adoptada con arreglo a las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE .

    También alude la defensa del recurrente a la falta de control judicial del desarrollo de la medida durante la investigación. El hecho de que el auto habilitante se limite a exigir que la policía dé cuenta del resultado de las investigaciones, sin fijar límite temporal alguno, sería expresión de una falta de control.

    No tiene razón el recurrente.

    La lectura de los autos de prórroga evidencia que el Juez de instrucción no claudicó del deber de control que es propio de su función jurisdiccional. Antes al contrario, todas las resoluciones reflejan la ponderación de las informaciones ofrecidas por los agentes de policía, hasta el punto que aquél tuvo siempre conocimiento pleno del desarrollo de las investigaciones y de las razones que justificaban ulteriores decisiones de interceptación. En suma, la ausencia de ese límite temporal no fue excusa para que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado desarrollaran su tarea de forma incontrolada. Es la doble convergencia de ausencia de límites temporales y aprovechamiento de esta circunstancia para eludir el control jurisdiccional, la que está en la base de las decisiones del Tribunal Constitucional que el recurrente menciona en el desarrollo de su laborioso motivo. En el presente caso, sin embargo, esa ausencia de referencias temporales en la exigencia de control, no fue obstáculo para que éste efectivamente existiera.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    14 .- Los motivos tercero y cuarto, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostienen infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la CE ) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

    Ambos motivos, en la medida en que se formulan subordinando su viabilidad a la estimación de las impugnaciones que cuestionan la validez de las escuchas telefónicas, están condenado a su desestimación. En el FJ 13º ya hemos expresado las razones por las que la interceptación de las escuchas telefónicas mantenidas por los imputados ha de considerarse plenamente ajustada a las exigencias constitucionales.

    Procede la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 LECrim ).

    15 .- El quinto motivo reitera, con la misma cobertura que los precedentes, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión (art. 24.2 CE ).

    El origen de esa infracción lo sitúa el recurrente en la aceptación por la Sala, al comienzo de las sesiones del juicio oral, de la prueba ofrecida por el Fiscal, referida a la audición de las cintas en las que se alojaban las conversaciones. Esta admisión - contraria al art. 728 de la LECrim - habría vulnerado las normas que regulan la práctica de la prueba en el procedimiento ordinario y, sobre todo, condicionó de forma negativa la estrategia defensiva que, antes del juicio, había concebido el propio recurrente.

    El motivo no es viable. Con anterioridad nos hemos referido -FJ 7º- a la falta de relieve constitucional de una queja inspirada en la misma idea, formulada por el recurrente Modesto . Baste ahora recordar que esa prueba no llegó a practicarse, pese a su explícita admisión por el Tribunal a quo, lo que mal pudo haber generado una indefensión que, dicho sea de paso, no se concreta. Frente a lo que opina la defensa del recurrente el simple cambio de estrategia en la defensa, por sí solo, sin quiebra del principio de contradicción, del derecho de defensa o de otros principios estructurales del proceso penal, no implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    El motivo, pues, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    16 .- El sexto de los motivos vuelve a traer a colación el derecho a la presunción de inocencia (arts.

    5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim), ahora desde la perspectiva de la insuficiente de la prueba de cargo, al estimar que las conversaciones mantenidas no acreditan la autoría de Victorio . El motivo se enriquece con una alegación -ya abordada- referida a la forma en que las intervenciones telefónicas fueron incorporadas al proceso.

    El motivo es inviable.

    En el FJ 14º de la sentencia cuestionada, la Audiencia Provincial exterioriza una línea de razonamiento para la formulación del juicio de autoría que, en modo alguno, puede considerarse ajena al respaldo probatorio que ofrecen las conversaciones interceptadas y otros elementos de prueba. Los Jueces de instancia se refieren a la conversación mantenida el día 19 de febrero de 2006 entre Modesto y Victorio, en la que hablan de la mercancía y el precio de la misma. Al día siguiente, el 20 de febrero, Imanol habla con el recurrente sobre la cantidad de sustancia que pretende adquirir y el precio, haciéndolo en un lenguaje críptico que no oculta el alcance de la transacción. En la misma línea, el 21 de febrero Victorio conversa con Modesto, al que se refiere como su compadre, acerca de una remesa que está esperando. Sigue razonando la Sala de instancia "... Imanol habla con Modesto y Victorio y a estos dos últimos como socios, pues se refiere que si tiene yo te lo reservo a ti, es decir el negocio era a medias. Todas las transcripciones tienen un mismo sentido y siempre hablan en plural Modesto y Victorio -folio 755-. En igual sentido continúa fraguando negocios sobre la misma actividad, en triángulo Imanol Modesto y Victorio . En concreto el día 25 de febrero mantiene una conversación Imanol y Victorio, el primero le cuenta que ha habido un problema pues al parecer detuvieron al hijo de Imanol " (sic).

    Además, en el teléfono del hoy recurrente se recibe una llamada de Constanza en la que ésta le comunica "... que han detenido a su marido y además que cree que el payo le ha hecho una trastada. A continuación el mismo día Modesto habla con Cebollero - Victorio - éste le cuenta que Imanol está preso y que la familia está muy enfadada que se cuide. Hablan de cómo lo han podido coger, y Victorio le cuenta que él ha estado en diferentes lugares y no le han cogido. Le recomienda que no hable por teléfono con números ocultos o de Imanol porque lo tendría esa es decir la policía" (sic). El Tribunal a quo incluye en su ponderación otras conversaciones con Constanza, en las que ésta se muestra muy enfadada. El recurrente intenta tranquilizarla y le sugiere que cambie de teléfono. Todas las conversaciones -concluye el razonamiento- "... están abocadas al mismo negocio, así la trascrita al folio 2873 en relación a la adquisición de sustancia estupefaciente, hablando de que el precio está bajando y que . Tal expresión no es porque dicha persona se dedique a esta actividad, pues no le consta ninguna profesión. También se comprueba que Modesto le guarda dinero a Victorio y de hecho en una conversación el día 22 de abril le dice a Victorio que necesita en clara referencia al dinero, y además que el negocio está mal, la mercancía es mala y además que los precios que tienen prácticamente no dejan nada -folio 2898-. El día 24 mantiene una conversación para que le entregue dinero Modesto que lo tiene guardado y a su vez hablan también de que van a tener mercancía y que también le lleven".

    La intervención de un arma en perfecto estado de funcionamiento, así como de dinero -297.890 euros- y una máquina para contar billetes, son otros de los elementos tomados en consideración por los Jueces de instancia.

    En suma, la existencia de prueba está fuera de dudas. La defensa, sin embargo, emprende un estéril esfuerzo argumental encaminado a ofrecer una valoración alternativa a esas conversaciones, alterando así el entendimiento casacional del derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    17 .- El motivo séptimo también invoca la supuesta vulneración del derecho a la presunción del inocencia (art. 24.2 CE ), al estimar que la condena por un delito de blanqueo de capitales no está basada en prueba verdaderamente incriminatoria.

    Las conversiones en que se basa el Tribunal de instancia -alega el recurrente- no encierran verdadera prueba de cargo. El hecho de que se hallara una importante cantidad de dinero no es, por sí solo, expresivo del delito por el que se ha formulado condena. Dicha cantidad podía suponer unos ingresos no declarados al fisco, pero no la comisión de aquel delito, máxime cuando existían facturas que demostraban una actividad laboral.

    El motivo está condenado al fracaso.

    Aun sin tomar en consideración la declaración sumarial del coimputado Modesto, lo cierto es que la Audiencia Provincial pudo disponer de prueba bastante para respaldar el juicio de inferencia sobre la autoría de Victorio . En efecto, las conversaciones entre aquél y éste, referidas al dinero que el recurrente guardaba al primero, la aparición en su domicilio de documentación a nombre de Marta y Modesto -lo que demostraría la estrecha colaboración entre todos ellos en la tarea de transformar las ganancias del tráfico de drogas-, el informe referido a la ausencia de actividad económica por parte del acusado, al que no constaba actividad laboral desde el año 2000 y, en fin, el hallazgo de 297.890 euros en su domicilio, sin explicación ni justificación alguna sobre su origen, son elementos probatorios que, debidamente interrelacionados, permiten apoyar la conclusión obtenida en la instancia respecto de la responsabilidad como autor de un delito previsto en el art. 301 del CP .

    De ahí que el motivo haya de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    18 .- El motivo octavo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, estima infringido, por su indebida aplicación, el art. 301.1 del CP .

    Entiende el recurrente -con cita de tres precedentes de esta misma Sala- que la actividad referida al blanqueo de capitales no es sino un acto de autoencubrimiento impune respecto del delito de tráfico de drogas. El dinero aprehendido no es otra cosa que el resultado de unas ganancias que impedirían la condena por el delito de blanqueo.

    El motivo no puede prosperar.

    El motivo suscitado por el recurrente, es cierto, no ha sido objeto de una jurisprudencia uniforme. Pese a todo, la idea de un concurso real entre ambas infracciones cuenta con el aval de un Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala. Generalmente se ha estimado -apunta la STS 1260/2006, 1 de diciembre - que el posterior blanqueo de capitales efectuado por persona que participó en las operaciones de tráfico de drogas cuyo beneficio intenta, posteriormente, blanquear, debe quedar absorbido en el delito de tráfico de drogas. Se estaría ante fase de agotamiento del delito. Esta ha sido la opinión mayoritaria de la Sala aunque pueda contabilizarse alguna sentencia aislada en el sentido de admitir la doble punición por tráfico y blanqueo en la misma persona que participó de ambos delitos. El Pleno no Jurisdiccional de la Sala de fecha 18 de julio de 2006 acordó que "el art. 301 del CP no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente".

    En línea similar, la STS 960/2008, 26 de diciembre, señalaba que en un pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2006, se abordó el tema del blanqueo de capitales cometido por el propio traficante y se alcanzó el acuerdo de que el artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente, criterio que ha sido mantenido en Sentencias de esta Sala como es exponente la número 1260/2006, de 1 de diciembre, en la que se remite a dicho acuerdo y declara que no hay ningún obstáculo para la punición del delito de blanqueo y que se está ante dos delitos tráfico de drogas y blanqueo de capitales- en concurso real. Y en ese sentido ya se habían pronunciado sentencias de esta Sala anteriores a dicho acuerdo, como sucedió con la STS 1293/2001, de 28 de julio, en la que se declara que tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Código penal, tanto comprende la realización de actos de ocultamiento o encubrimiento del origen ilícito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infracción, para eludir las consecuencias legales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva "o" entre ambas conductas, unas propias, y otras de terceros, "o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción..." Téngase en cuenta, por otro lado, que la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptación, dentro de nuestro sistema jurídico- penal. De ahí que el blanqueo efectuado por el acusado, procedente de operaciones de tráfico de drogas anteriores en el tiempo no es obstáculo para la punición del delito de blanqueo. Se está ante dos delitos, unidos en concurso real, de conformidad con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 (STS 1260/2006, 1 de diciembre ), pues si se produce la coincidencia de autores en actividades de generación y blanqueo nos encontraremos ante un evidente concurso real y no ante un modalidad de absorción ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados. En consecuencia no existe duplicidad sancionadora y la decisión adoptada respecto de la participación e incriminación doble de los delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero está ajustada a la más estricta legalidad (STS 1597/2005, 21 de diciembre ).

    Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el riesgo de una doble incriminación por el mismo hecho y, por tanto, el desbordamiento de la medida de culpabilidad, no se produce en el presente caso. El recurrente forma parte de una estructura permanente, dedicada a la transformación de ganancias que vienen obteniéndose a lo largo de un período de tiempo muy superior a la franja cronológica en la que ha quedado delimitado el objeto del proceso. Basta comprobar el informe acerca de la ausencia de toda actividad económica por parte de los acusados, para concluir que el dinero aprehendido, los inmuebles objeto de transacción, los automóviles a nombre del recurrente y otros acusados, son la mejor muestra de que no se está sancionando el mismo hecho. Se trata de dos secuencias claramente diferenciadas. De una parte, las ganancias obtenidas en actividades anteriores ajenas al presente proceso. De otra parte, la aprehensión de unas cantidades de cocaína que todavía no habían proporcionada ganancia en efectivo susceptible de ser blanqueada.

    En palabras del Fiscal, los beneficios obtenidos no estaban directamente vinculados a las operaciones de tráfico de droga que estaban siendo objeto de enjuiciamiento, sino que estaban relacionadas con actividades anteriores que generaron importantes ganancias y que no han sido objeto de enjuiciamiento, lo que es fácil inferir del hecho de que el ahora recurrente, que no se dedicaba a actividad laboral alguna, tenía en su domicilio, escondidos en el rodapié de la cocina, la cantidad de 297.890 euros, habiéndosele intervenido tres vehículos.

    Por todo ello, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    19 .- El noveno motivo, formalizado por la misma vía de la infracción de relieve constitucional que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a un proceso con dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE .

    A juicio de la defensa de Victorio, las dilaciones se habrían producido por cuanto que desde que se dictó sentencia, con fecha 17 de julio de 2008, hasta el trámite otorgado para formalizar el recurso de casación entablado, han transcurrido 8 meses.

    El motivo ha de decaer.

    El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuya tratamiento casacional ha sido objeto de reiterada jurisprudencia de esta misma Sala (cfr. por todas, SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ), no abarca supuestos como el presente. La queja de la defensa no se refiere al período de tiempo transcurrido entre la imputación y el de su efectivo enjuiciamiento, sino a un momento ulterior que, si bien ha servido en más de una ocasión a esta Sala para apreciar la vulneración de aquel derecho, sin embargo, exige algo más que la mera alegación del transcurso del tiempo. El recurrente no señala un momento de dilación injustificada. Antes al contrario, se limita al cómputo de un período de tiempo que es el resultado de la suma de los trámites seguidos ante la Audiencia a quo y el Tribunal ad quem. Y lo hace seleccionando dos referencias cronológicas que, por sí solas, no dicen nada. Desde luego, nuestra jurisprudencia no avala cualquier paralización injustificada del proceso. Precisamente por ello, incumbe al recurrente indicar en qué momento se ha producido esa inactividad, no siendo suficiente invocar un período de tiempo que, a la vista de la existencia de dieciséis imputados sometidos a juicio y siete recurrentes, puede considerarse un período de tiempo, desde luego, mejorable, pero no ofensivo, por sí solo, del derecho invocado.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO INTERPUESTO POR María Luisa

    20 .- El primero de los motivos deducido por la recurrente se refiere a la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE )

    En la medida en que este motivo, con distintos matices, ha sido ya objeto de tratamiento en los recursos formalizados por otros acusados, procede remitirnos a lo ya expuesto, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    21 .- El segundo de los motivos, por el cauce que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24.1. y 2 CE ).

    Razona la defensa que la vulneración del primero de los derechos se habría producido ante la falta de una verdadera motivación de las razones por las que se ha reputado autora de un delito contra la salud pública. Además, la Sala de instancia ha tomado como base para la condena el contenido de una serie de conversaciones que no fueron leídas en el acto del juicio oral.

    No tiene razón el recurrente.

    Tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

    De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .

    En el presente caso, razona la Audiencia Provincial, nada obsta a tomar como prueba las grabaciones de las intervenciones telefónicas y que han sido objeto de incorporación al proceso "... mediante su audición en el acto del juicio en el trámite de prueba documental". Argumentan los Jueces a quo -FJ 4º- que tales conversaciones "... han sido válidamente introducidas en el proceso a excepción de aquellas que no se han oído en el acto del juicio, lo que no implica que no puedan tener la consideración de medio de investigación, y por tanto fuente de prueba que pueda completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado". Concluye la sentencia que "... tales transcripciones concuerdan fielmente con la conversaciones, como así se deduce de la audición efectuada por la Sra. Secretaria y que obra al folio 3122 y 3123...".

    En cualquier caso, la lectura del acta del juicio oral correspondiente a la sesión del día 24 de marzo de 2008, verificada por este Tribunal al amparo del art. 899 de la LECrim, refleja con claridad cómo buena parte de las conversaciones protagonizadas por la hoy recurrente fueron objeto de audición: "...se suspende la sesión durante 15 minutos. Siendo las 12,15 horas se reanuda la sesión con la audición de las conversaciones telefónicas solicitadas por el M.F. en su escrito de acusación, comenzando por: conversaciones entre Constanza, María Luisa y Imanol ".

    En definitiva, más allá de la flexibilidad con que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala han admitido la incorporación de las conversaciones al material probatorio, lo cierto es que, en el presente caso, no faltó la audición de algunas de esas conversaciones que sirvieron para respaldar la convicción de los Jueces de instancia acerca de la autoría de María Luisa .

    También achaca el recurrente a la resolución cuestionada la falta de racionalidad a la hora de interpretar el contenido de las conversaciones, algunas de ellas en términos crípticos. Si bien se mira, lo que ofrece ahora la defensa es una valoración alternativa al significado y alcance de esos testimonios. Sin embargo, como apunta el Fiscal, los interlocutores no hablan de forma clara, sino que utilizan expresiones figuradas y oscuras -pinturas y botes-, que no ha impedido al Tribunal concluir que los diferentes diálogos que mantiene con Constanza no tienen sentido, salvo que se conecten con la necesidad de que el hijo de Constanza le lleve la sustancia, o como la mantenida con un tal Antonio para concertar una cita o las que tuvo con Modesto y Victorio cuando su marido fue detenido y se le intervino el kilo de cocaína que le acababa de entregar Modesto .

    No detectando esta Sala quiebra alguna de las reglas del razonamiento lógico por parte de los Jueces de instancia en la interpretación de esos mensajes y conversaciones entre imputados, no es posible apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin que la interpretación alternativa que ofrece la defensa -referida a la efectiva utilización de pinturas para la realización de obras- tenga virtualidad para desplazar la que ha sido objeto de proclamación por el órgano decisorio. Acaso convenga recordar que la recurrente no ha sido condenada con el exclusivo fundamento de unas conversaciones interpretadas por el Tribunal a quo, respecto de las cuales se propugna ahora una valoración alternativa por la defensa. María Luisa, antes al contrario, aparece desde el primer momento de las investigaciones como una de las piezas clave en el esquema organizativo destinado a la distribución clandestina de cocaína. A ella se hace mención en el oficio policial de fecha 14 de febrero de 2006, en el que se la identifica como la persona que requería los servicios de Constanza para la aportación de las cantidades diarias a los puntos de venta, siendo también mencionada como la mujer de Imanol, alias Bola, quien, desde aquellas fechas, estaba siendo objeto de seguimientos y vigilancias.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    22 .- El tercero de los motivos aduce, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP .

    El discurso impugnativo, pese al cauce casacional seleccionado, se orienta, no a justificar un error de subsunción, sino a insistir en la falta de racionalidad en el juicio de inferencia de la Sala.

    Procede rechazar las alegaciones del recurrente al no construirse con respeto al juicio histórico, tal y como exigen los arts. 884.3 y 4 de la LECrim, remitiendo a lo ya expuesto supra respecto de la corrección y racionalidad de la apreciación probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia.

    23 .- El cuarto motivo sostiene, con la misma cobertura que el precedente, error de derecho por inaplicación indebida del art. 29 del CP, en relación con el art. 63 del mismo texto punitivo.

    Arguye la defensa que, por más que resulte restrictiva la aplicación de esta figura por la jurisprudencia de la Sala Segunda, la acción de María Luisa no fue de autoría, habiéndose limitado a propiciar contactos que tendrían mejor encaje en la participación accesoria que ofrece la complicidad.

    El motivo ha de fracasar.

    Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

    No es esto lo que acontece en el presente caso, en el que el factum se describe la existencia de un grupo organizado de personas dedicadas a la venta de sustancia estupefaciente en la zona denominada Anarquía, concretamente en Vélez-Málaga. Dicho grupo, dirigido por el acusado Imanol, lo integran María Luisa -la recurrente, esposa del anterior- y Constanza . María Luisa "... tiene encomendada la función de comunicación con Constanza, quien resultaba ser la guardadora de la sustancia estupefaciente, de forma tal que la primera contacta con la segunda cada vez que necesita proveerse de tal sustancia. Así el 29 de enero de 2006 María Luisa alias Canela, llamó en dos ocasiones a Constanza, con el fin de que le llevase cocaína, a fin de que Imanol pudiera venderla a terceras personas. Operación que se repite el día 31 de enero y 12 de febrero de 2006".

    Como puede apreciarse, la ahora recurrente es algo más que un enlace. Contacta directamente con la persona a la que el hecho probado atribuye la condición de guardadora de la droga y adopta decisiones ligadas a la provisión de cocaína. Es ésta, al fin y al cabo, la que pone el estupefaciente a disposición de su marido para que pueda venderlo a terceras personas. Esa relevancia queda refleja en el FJ 8º, en el que el Tribunal a quo expone que equiparada a la actividad de Imanol, "... se encontraba su esposa Canela, quien no sólo estaba al corriente de la actividad de su esposo, sino que intervenía activamente, prueba de ello son las diferentes conversaciones con peticionarios de droga".

    En definitiva, por más que la defensa intente degradar la conducta de María Luisa a la condición de una participación accesoria, el relato de hechos probados da cuenta de un protagonismo -dominio del hecho- en las decisiones que afectaban al primer escalón, esto es, el relacionado con el suministro y adquisición de cocaína. De ahí que su condena como autora no implique la infracción legal que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    24 .- El quinto de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), originada por la falta de motivación de la pena impuesta. La Sala -se razona- no ha precisado de forma suficiente por qué se aleja del mínimo legal.

    El motivo no puede prosperar.

    La sentencia sí explica el porqué impone a María Luisa una pena de 4 años de prisión. En el FJ 18º se precisa que "... aunque tenía una participación activa en los hechos, el protagonismo era de su marido, por lo que consideramos oportuno imponer la pena en una extensión sensiblemente inferior, esto es de cuatro años".

    La Audiencia, pues, aunque con cierto laconismo, exterioriza las razones por las que rebaja la pena impuesta y se aleja, en cierta medida, del mínimo legal. María Luisa tiene una participación activa en el lucrativo negocio de distribución de la droga, pero su protagonismo no puede equipararse al de su cónyuge. De ahí la pena de cuatro años.

    Y aun cuando la Audiencia haya expresado las razones de la individualización, conviene no olvidar que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia. La frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por la hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Constanza

    25 .- El primer motivo sirve de vehículo formal al recurrente para sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE ).

    Tal derecho se habría infringido por cuanto que la prueba de cargo se ha basado exclusivamente en el contenido de las conversaciones intervenidas. Sin embargo, Constanza negó ser la autora de las mismas, por lo que se debió practicar una prueba pericial de cotejo de voz, prueba no llevada a cabo. No hay, además, explicación acerca de cómo se llegó la policía a tener conocimiento de los números de teléfonos que permitieron la interceptación de las escuchas.

    El motivo -que añade otras consideraciones acerca de la falta de notificación al Fiscal y del carácter prospectivo de las escuchas- está condenado a ser inatendido.

    En principio, obligada resulta la remisión a lo ya razonado supra con ocasión del análisis de anteriores motivos que acogían idéntica argumentación sobre la supuesta nulidad de las escuchas. Baste ahora con centrarnos en la queja sobre la ausencia de una prueba pericial de voces.

    En efecto, respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente - decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

    En el presente caso, el Tribunal a quo ha podido asociar, sin margen de error, el contenido de las escuchas y la voz de los respectivos interlocutores. La identificación de cada terminal con su usuario y el contexto en el que esas conversaciones se desarrollaban, permitieron a los agentes de policía -que luego declararon en el plenario- la práctica de actos de investigación y seguimiento que no hicieron sino confirmar la autoría que anunciaban los diálogos que estaban siendo objeto de interceptación. En suma, el contenido de las conversaciones -interpretado conforme a las reglas de la lógica- y los elementos que éstas aportaban para la identificación de sus respectivos autores, han permitido a los Jueces de instancia proclamar la autoría de Constanza más allá de cualquier duda razonable.

    No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    26 .- El segundo motivo denuncia -adhiriéndose a las argumentaciones hechas valer por el resto de las defensas- vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

    Procede su desestimación por las mismas razones consideradas supra al atender las alegaciones impugnatorias a las que se remite la defensa de Constanza (arts. 885.1 LECrim ).

    27 .- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la representación legal del recurrente alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber constitucional de motivación de las sentencias impuesto por el art. 120.3 de la CE .

    El desarrollo del motivo, sin embargo, no es fiel al epígrafe que lo encabeza, hasta el punto que se limita a reiterar las razones por las que, a su juicio, se habría producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No es ese el significado del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia pormenoriza en su extensa fundamentación jurídica los elementos de prueba que respaldan la conclusión sobre la autoría de Constanza . No ha habido, pues, déficit de motivación ni menoscabo del derecho proclamado por el art. 24.1 de la CE .

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    28 .- Igual rechazo se impone respecto del cuarto de los motivos, en el que se denuncia infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), indebida aplicación del art. 368 del CP .

    La defensa, lejos de acatar el significado procesal de la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, limitada a cuestionar el juicio de tipicidad formulado por el Tribunal a quo, extiende sus alegaciones a la falta de pruebas y a la reivindicada nulidad de la interceptación de las conversaciones.

    Ello provoca como efecto la inadmisión del motivo (arts. 884.3 y 4 LECrim ), que ahora actúa como causa de desestimación (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Alejandro

    29 .- Los motivos primero y segundo denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

    El primero de ellos presenta una práctica coincidencia con el cuerpo argumental defendido por Victorio en los dos primeros motivos de su recurso, alegaciones que han sido oportunamente resueltas en el FJ 13º de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos. Baste ahora apuntar que la falta de fundamento del motivo es manifiesta, en la medida en que buena parte de las conversaciones que sirvieron para incriminar al recurrente, fueron mantenidas, no tanto con Victorio, sino con Modesto .

    El segundo aspira a la nulidad de las escuchas practicadas a raíz de la autorización judicial de interceptación de las conversaciones mantenidas por Constanza . De nuevo ahora es suficiente una remisión a lo ya razonado supra, acordando la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    30 .- Igual rechazo merece el tercero de los motivos, articulado sobre la base de que se estimen los motivos precedentes y en el que se alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    En la medida en que la Sala no estima procedente la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, al no haberse practicado prueba con vulneración de los derechos fundamentales, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    31 .- Los motivos cuarto y quinto se formulan también por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Sirven de base para denunciar la infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24 CE ).

    La defensa reitera sus alegaciones hechas valer con ocasión del motivo quinto de los formalizados por Victorio, referidas a la prueba de audición de nuevas conversaciones, inicialmente solicitada por el Fiscal y luego no practicada en el plenario.

    A lo expuesto en el FJ 15º de esta resolución nos remitimos, acordando la desestimación del motivo por las razones allí argumentadas (art. 885.1 LECrim ).

    32 .- El sexto de los motivos se formaliza para reivindicar la presunción de inocencia del acusado (art.

    24.2 CE ), que habría sido vulnerada en una doble dimensión. De un parte, por cuanto que la incorporación de las escuchas telefónicas al plenario se verificó de forma contraria a la jurisprudencia constitucional. De otra parte, porque el contenido de esas conversaciones no habría permitido la formulación del juicio de autoría.

    El motivo, sin embargo, está abocado al fracaso.

    Respecto de la primera de las alegaciones, ya hemos hecho con anterioridad algunas precisiones en torno a la corrección con la que obró la Sala de instancia a la hora de incorporar al bloque probatorio el contenido de las escuchas. A lo entonces anotado -FJ 21º- hemos de remitirnos.

    Respecto de la insuficiencia de prueba de cargo, conviene precisar, una vez más, que tal insuficiencia no puede acreditarse mediante el expediente de ofrecer una valoración alternativa a la verificada por los Jueces a quo. En efecto, la defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa a las conversaciones de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, (SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

    Y en el presente caso, la sentencia de instancia -FJ 13º- expone de forma lógica -pese al legítimo desacuerdo de la defensa- el itinerario deductivo que le ha llevado a concluir la autoría de Alejandro . Y es que, como allí se expresa, con ocasión de la intervención policial ocurrida en Córdoba el día 24 de abril de 2006, los acusados Heraclio y Modesto, interrumpieron su actividad durante unos días. Así, el día 24 de abril de 2006, Modesto habla con Alejandro -al que apodan con el nombre de Cebollero - y le dice que ha habido un accidente. Pese a ello, Alejandro le transmite que le hace falta, quedando ambos a la espera. Mediante una nueva conversación, fechada el día 1 de mayo de 2006, sobre las 15,01 horas, Alejandro vuelve a hablar con Modesto y le pide que compre lo que haya, los cinco palet.

    Como anota el Fiscal, la explicación que da el Tribunal al precisar que la expresión palet está encubriendo la palabra droga, no sólo es lógica, sino, además, la única posible, puesto que ninguna de las actividades de los dos acusados justifica la utilización de esa palabra que, por lo demás y como se ve en otros casos semejantes, es de uso común en el argot de los narcotraficantes.

    La Sala de instancia pone de manifiesto que el día 2 de mayo, una vez que Modesto se había hecho con la mercancía, contacta con el recurrente Alejandro y le anuncia que ya le lleva el palet. Pero además del contenido netamente incriminatorio de estas conversaciones, los Jueces de instancia apuntan que el día 3 de mayo de 2006, sin tener constancia de que Modesto había sido ya detenido, Alejandro se traslada a la localidad de Lucena con el fin de entrevistarse con la mujer de Modesto, momento en el que es detenido, visita que sólo se justificaba -argumenta el Tribunal a quo- por la necesidad de recoger la mercancía clandestina que había solicitado con anterioridad. El hecho de que el número de teléfono móvil usado por Alejandro estuviera incluido en el listado de llamadas del teléfono que un día antes había sido intervenido a Modesto, en el momento de su detención, refuerza la lógica de la inferencia.

    La Audiencia entra a valorar también la prueba de descargo y descarta la explicación ofrecida por el acusado, referida a la adquisición de disolventes y pinturas.

    En suma, no ha existido quebranto de las reglas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria. De ahí que la conclusión sobre la autoría del recurrente no permita censura alguna por esta Sala. Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    33 .- El motivo séptimo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP .

    Argumenta la defensa de Alejandro que al tratarse el delito de tráfico de drogas de un delito de resultado, sólo deberían ser condenados aquellos procesados a los que materialmente se les intervenga droga. El recurrente, en la medida en que no fue sorprendido con sustancias estupefacientes, no habría colmado el tipo penal por el que se ha formulado la condena.

    El motivo es inviable.

    Como recordábamos en las SSTS 832/2007, 5 de octubre y 790/2009, 8 de julio, la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP . Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Pero es que en el presente caso, sólo la distorsión en el entendimiento de la acción típica descrita en el art. 368 del CP, puede llevar a estimar que el acusado no realizó una actividad de favorecimiento. En aquel precepto se incrimina cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas. Y eso es precisamente lo que hizo el acusado, encargar la adquisición de importantes cantidades de cocaína con el fin de proceder a su distribución clandestina. En definitiva, el argumento de la defensa, llevado a sus últimas consecuencias, alentaría la impunidad de una forma de criminalidad, relacionada con el tráfico de estupefacientes, en la que aquellos que se limitan a financiar las grandes partidas, sin contacto material con la droga finalmente aprehendida, quedarían al margen de cualquier reproche penal.

    En suma, el juicio histórico describe que el acusado Alejandro formaba parte del grupo llamado a la adquisición y ulterior venta de cocaína en la zona de Velez-Málaga, realizando actos concretos de favorecimiento que han de ser encajados necesariamente en el art. 368 del CP .

    No ha existido error en el juicio de subsunción y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    34 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Heraclio, Modesto, Marta, Victorio, María Luisa, Constanza y Alejandro contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por los delitos de blanqueo de capitales y contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro

  1. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.