STS, 25 de Marzo de 2010

En el recurso contencioso administrativo 1802/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2008, que acuerda: "1º. Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1802 de 2004, interpuesto por Dª Belinda, contra la desestimación de su solicitud de responsabilidad patrimonial e indemnización formulada con fecha 18 de junio de 2003 por las secuelas de las operaciones de herniorrafia realizadas" . 2º No efectuar expresa imposición de costas.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Belinda se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de septiembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Generalidad Valenciana formaliza, con fecha 21 de marzo de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas. La representación procesal de Houston Casualty Company Europa, Seguros y Reaseguros, SA, "HCC EUROPE" formaliza, con fecha 2 de abril de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 10 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Belinda interpone recurso de casación 3944/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 6 de junio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, en el recurso núm. 1802/04, deducido a instancia de aquella contra la resolución presunta de la Consellería de Sanidad, por la que se entiende desestimada la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada con fecha 18 de junio de 2003.

En el fundamento PRIMERO se recoge que "la actora fue diagnosticada de hernia inguinal derecha, e intervenida el 12 de mayo de 2001, en el Hospital de Luis Alcanys de Xátiva mediante una operación de herniorrafia malla Rutkow, tras la cual siguió sintiendo dolor en la zona inguinal, tratándosele el mismo con medicación y remitiéndola a la unidad del dolor, y no cesando éste, volvió a ser intervenida en trece de marzo de 2002, volviendo a aparecer el dolor a los diez días y siendo atendida del mismo en la unidad del Dolor del Hospital de la Ribera, diagnosticándosele neuralgia inguinal secundaria a hemorragia inguinal, y siendo declarada a consecuencia de ello, con fecha 19 de noviembre de 2002 y por resolución de la Dirección Provincial de Valencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo".

Añade que la recurrente sostiene hubo negligencia médica u utilización incorrecta de las técnicas. Funda sus pretensiones en los arts. 1902, 1903 y 1101 del Código Civil, los artículos 25 a 29 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y los artículos 9 y 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

En el SEGUNDO plasma la oposición de la administración autonómica que rechaza la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

También la codemandada se opone a la pretensión recogiéndose sus alegatos en el fundamento TERCERO.

En el CUARTO destaca que la actora se limita en su demanda a invocar preceptos de naturaleza sustancialmente civil, si bien en el escrito de conclusiones añadió preceptos de la LRJAPAC. Subraya cuales son los elementos esenciales para poder declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

En el QUINTO recalca que en el ámbito médico sanitario debe atenderse a la amplia jurisprudencia que cita. Hace hincapié en el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis" y a las circunstancias del caso. Insiste de nuevo en ello en el fundamento SEXTO con mención de la STS de 19 de octubre de 2004 .

Ya en el SEPTIMO concluye "De la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto y atendidos los informes periciales médicos aportados por las partes, los informes quirúrgicos y de anestesia, y demás datos obrantes en el expediente, la Sala, valorando los medios de prueba practicados con arreglo a los principios de la sana crítica, estima que no se ha acreditado, ni por tanto resulta probado, que la intervención quirúrgica de herniorrafia malla Rutkow, ni la posterior intervención quirúrgica, se haya producido, ni en la elección de la técnica utilizada, ni en la práctica y ejecución de las mismas con infracción de la lex artis ad hoc, propias de estas intervenciones quirúrgicas, sobre la que se funda la pretensión de responsabilidad patrimonial por daños de la parte actora, considerando que la Administración Sanitaria en el presente caso ha dado un razonable cumplimiento de su obligación de proporcionar los medios apropiados según la lex artis médica, atendida la enfermedad presente en la persona de la actora, sin que se haya acreditado que la neuralgia alegada venga necesariamente causada tanto por un tratamiento quirúrgico inadecuado -como se pretende- cuanto por otras causas, pues la tesis del perito de la parte actora que parte de que las secuelas se deben al seccionamiento de un nervio motor en las intervenciones quirúrgicas no consta acreditado - a más que en el acta del informe pericial admite que caben otras causas-, sino que constituye una estimación del mismo, pese al informe del Consejo Consultivo de la Generalidad que sólo tiene en cuenta este informe pericial, que viene desvirtuado en este punto por los demás informes médicos obrantes en autos, en especial el aportado por la codemandada, la prueba testifical y los datos de las intervenciones quirúrgicas, atendido que no se ha constatado tal seccionamiento, los nervios motores no se encuentran en el campo de la intervención, e incluso el seccionamiento de algunos nervios sensitivos es praxis habitual cuando ello es necesario para la herniorrafia, sin que en todo caso el daño invocado se haya constatado que se haya producido como efecto iatrogénico de las intervenciones quirúrgicas por causa de una mala praxis médica o la infracción de la lex artis ad hoc".

En el OCTAVO examina la alegación de la actora respecto de que no fue informada de las consecuencias de las intervenciones quirúrgicas, en concreto de la neuralgia que alega. Subraya que la falta de mención expresa y detallada del resultado producido en los documentos de autorización suscritos (folios 88, 90 del expediente), y la no utilización del modelo aportado con la demanda, no constituye infracción del deber de informar de los riesgos, atendido el criterio jurisprudencial respecto de la proporción en la información a dar necesariamente al paciente. Atiende a la incidencia y relevancia de las complicaciones y resultados posibles, que en este caso se produce en un reputado escaso porcentaje (del 1 % al 3 %) .

Tras ello rechaza en el NOVENO que se hubiere justificado la conculcación de la "lex artis" ni las reglas del consentimiento informado.

1. Un primer motivo, al amparo del art. 88.1. d) LJCA . aduce errónea interpretación del art. 106 CE y art. 139 LRJAPAC .

Tras ello relata que los distintos informes periciales ponen de relieve que la invalidez permanente de la demandante deriva de la intervención quirúrgica cuestionada. Invoca el contenido de las STS de 14 de noviembre de 2007, Sala Tercera, y 23 de diciembre de 2002, Sala Primera, para sostener que en el caso concreto subyace una incorrecta aplicación de la doctrina de la carga de la prueba.

1.1. La defensa de la aseguradora combate el recurso poniendo de relieve que en instancia, en las aclaraciones a los informes, quedó acreditado que los informes médicos aportados por la recurrente incurrían en errores. Añade que la elección de la técnica quirúrgica fue la correcta y que la paciente estuvo perfectamente informada en todo momento.

Interesa la inadmisión del motivo al no justificarse fuere determinante del fallo los preceptos invocados así como que no ha habido infracción alguna pues lo que se pretende es la revisión de la prueba.

1.2. La defensa de la administración peticiona su desestimación al entender que el dolor inguinal constituye una complicación inherente a la intervención quirúrgica practicada sin que fuere de aplicación la doctrina de los daños desproporcionados.

2. Un segundo motivo aduce infracción por falta de aplicación de los arts. 25 a 29 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Invoca las Sentencias de la Sala Primera de 1 de julio de 1997, 18 de diciembre de 2002, que han procedido a su aplicación.

2.1. Interesa su inadmisión la aseguradora recurrida.

2.2. Niega la administración que los preceptos invocados fueren de aplicación en el presente supuesto ya que las administraciones públicas tienen su propia sistema de responsabilidad regulado en el art. 106 CE y arts. 139 y siguientes LRJAPAC .

3. Un tercer motivo esgrime infracción de los arts. 10.5 y 10.6. de la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 y de la jurisprudencia que los interpreta, puesto que pese a la falta de información sobre las consecuencias de la intervención quirúrgica, en concreto la neuralgia, la Sala entendió que no constituía infracción del deber de informar.

Entiende que aunque el riesgo fuera mínimo debió haber sido informada. En tal sentido invoca el contenido del dictamen del Consell Juridic Consultiu de la Comunidad Valenciana, así como las STS de 1 de febrero de 2008 y 23 de octubre de 2007 . Procede a reproducir estas sentencias . 3.1. Pide su desestimación la aseguradora al sostener consta claramente el consentimiento firmado.

3.2. Asimismo interesa su desestimación la administración. Insiste en que la sentencia reconoce la existencia del consentimiento informado.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil, LEC, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su relativamente reciente introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por tanto, el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Todo ello sin que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008, con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia (STS 27 de abril de 2007, rec casación 6924/2004 ).

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas (Sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 5770/2005 ).

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

No cabe una invocación global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. No debe olvidarse que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004, recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001, sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia (STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así: "(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

Vemos, pues, que se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero ), pues en tal supuesto es la propia ley quién hace la valoración.

Asimismo en el marco vigente cabe añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000 ) en relación con las reglas de la carga de la prueba (art. 217 LEC ) tras la derogación del art. 1214 C. Civil .

Ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE, nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ). Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. Sana crítica que implica aplicar por el órgano judicial que realiza la valoración reglas de experiencia y de lógica. En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 )".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Expuesta la doctrina sobre la naturaleza del recurso de casación y la eventual revisión de la prueba debemos examinar los motivos siguiendo el orden articulado por la parte recurrente.

Se observa que si bien el primero aduce vulneración del art. 139 LRJAPAC, en realidad no argumenta cómo ha sido quebrantado el citado precepto, tal cual es exigible en sede casacional y hemos expuesto en los razonamientos precedentes.

Con la argumentación utilizada lo que está realizando la parte recurrente es combatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, pues incluso invoca la incorrecta aplicación de la doctrina de la carga de la prueba.

Ello conlleva a la desestimación del motivo por varias razones.

Una, acontece desviación entre el enunciado del motivo y su defensa, por lo que olvida que no basta con lanzar al Tribunal una sarta de preceptos como vulnerados sino que debe articularse como se ha producido la esgrimida violación de aquellos.

Dos, la valoración de la prueba constituye decisión soberana del Tribunal de instancia no revisable en sede casacional, salvo arbitrariedad o irracionalidad o vulneración de las reglas de valoración de la prueba tasada. Ni una ni otra circunstancia concurren aquí.

Tres, la jurisprudencia que puede ser invocada es la de la Sala Tercera de este Tribunal, no de la otras Salas.

El segundo motivo esgrime vulneración de determinados preceptos de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios así como doctrina emanada de la Sala Primera que ha procedido a su aplicación.

Debe ser rechazado, tal como está planteado, por cuanto el marco de la responsabilidad civil y el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración son distintos.

La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos nace del art. 106.2 CE, que atribuye al legislador la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que no acontece con la responsabilidad civil de sujetos privados. Y la actual configuración del régimen de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, LRJAPAC. Concretamente en sus arts. 139 y siguientes.

Pero, además, tampoco identifica la lesión concreta al limitarse a invocar un conjunto de preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incluyendo el art. 28 que declara la responsabilidad objetiva respecto de los daños causados por servicios sanitarios, con referencia la las sentencias de 1 y 21 de julio de 1997 y la de 9 de diciembre de 1998, que reproduce parcialmente.

Mas tras la invocación genérica no precisa su aplicación a las circunstancias del caso, ni indica ni tampoco acredita la inobservancia de los niveles de garantía y control establecidos en la Ley precitada respecto de la prestación de los servicios sanitarios objeto del proceso.

No ha combatido en forma los asertos de la Sala de instancia respecto a la adecuada utilización de la "lex artis".

No prospera el motivo.

El tercer motivo aduce infracción de los artículos 10.5. y 10.6. de la Ley 14/1986, General de Sanidad relativo al consentimiento informado. Es decir los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico.

Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, de que todos tienen los derechos que a continuación expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.

5.«a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».

6.«a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.

11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso».

Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, derogando aquellos preceptos .

Mas la importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5 . Regla general .

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.

Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.

En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.

En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002 ).

No obstante la inaplicación al supuesto presente de la antedicha norma, resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)."

Y una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Pero no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

En el informe de la médica inspectora Sra. Lorena se informa que "la neuralgia inguinal crónica residual es una de las complicaciones de la herniorrafia inguinal, la literatura científica cifra el dolor postherniorrafia en un 10%, pudiendo llegar a ser invalidante en un 1% de los casos, sin que se haya podido demostrar una etiologia concreta, ni una relación de dependencia con la corrección técnica, tipo de intervención, ni materiales utilizados. Se cree secundaria a lesiones o atrapamiento de los nervios ilioinguinal, iliohipogástrico o genitofemoral. El tratamiento recomendado incluye infiltraciones del neuroma y si fracasa revisión quirúrgica. Ambos tratamientos se aplicaron en el Hospital Lluis Alcanyis sin éxito. En el Hospital la Ribera se ensayaron distintas combinaciones farmacológicas, también sin éxito, fundamentalmente por intolerancia de la paciente a distintas medicaciones ensayadas.

En el caso que nos ocupa, el dolor derecho incapacitante fue la circunstancia determinante para que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, calificara a la paciente el 04/11/02 con una invalidez permanente, en grado absoluta.

En el Servicio de Cirugía General del Hospital Lluis Alcanyis, con una media de 300 herniorrafias anuales, la incidencia de neuralgia postherniorrafia severa es menor del 1%".

No cabe, por tanto, considerar que no hubo, como hace la Sala de instancia, quebranto del consentimiento informado por el hecho de que el riesgo fuere considerado muy bajo. Lo que falta es la ausencia de esa eventual complicación de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, autónomamente, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente (es decir la persona que requiere asistencia sanitaria) todos los riesgos a los que se expone en una intervención precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

Se acoge el tercer motivo.

La estimación del tercer motivo conlleva, conforme a lo establecido en el art. 95.2.d) LJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Partimos de que no hubo quebranto de la "lex artis" en la intervención quirúrgica pues desechamos los dos primeros motivos.

Si hemos declarado ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no haber sido informado adecuadamente de los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica.

Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo. En este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede hacer expresa condena en costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,