STS 275/2010, 23 de Marzo de 2010

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Marzo 2010
Número de resolución275/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2422/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín, contra la sentencia dictada el 20-7-09, y aclarada por auto de 17-9-09, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 57/08, correspondiente al PA nº 321/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente, representado por el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos incoó PA con el nº 321/2005, en cuya causa la

    Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20-7-09, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Joaquín a la pena de 2 AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 131.477 # con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

    Se acuerda el comiso del dinero y demás efectos propiedad del condenado intervenidos en la presente causa, en concreto, los tres teléfonos móviles, el fax, la agenda electrónica y el vehículo Mitsubishi matrícula LS-.... .

    Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

    Notifíquese..." .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el acusado, Joaquín, habitaba en la vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000, en Benalmádena, vivienda en la que en el mes de agosto de 1999 también vivía Luis Angel y su novia, Noemi, declarados ambos en rebeldía por esta causa. Así las cosas el acusado, Joaquín, el día 28 de agosto de 1999 arrendó el vehículo marca Opel, modelo Corsa, matrícula MA-7874-CJ en el rent a car Autos José, S.L. Al día siguiente, Luis Angel y su novia fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando circulaban por la autovía Málaga-Granada con el vehículo antes citado, dentro del cual se encontraron, ocultas en los paneles laterales de la parte trasera, 90 pastillas envueltas en plástico de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís, con un THC de 18,98%, un peso neto de 34.043 grs. y un valor en el ilícito mercado de 8.510.750 pesetas.

    Como consecuencia de ello se solicitó autorización judicial para entrar en el domicilio del acusado, llevándose a cabo la diligencia de entrada y registro a las 15,00 horas del mismo día 29 de agosto. En el dormitorio, utilizado por Luis Angel, situado en la parte de arriba de la casa y que se asoma al salón como si de un balcón se tratare, se encontró una máquina de empaquetar al vacío, bolsas de plástico como las que contenían el hachís encontrado en el vehículo matrícula MA-7874-CJ, varias pastillas de una sustancia que, después de analizada resultó ser hachís con un THC de 6,50%, un peso neto de 3.814 grs. y un valor en el ilícito mercado de 953.500 pesetas, así como diversa documentación. En el salón, donde se encontraba el hoy acusado, se hallaron varias bolitas de lo que una vez analizado resultó ser hachís con un THC de 8,29%, y un peso neto de 165 grs., siendo su valor en el ilícito mercado de 41.250 pesetas; y 175.000 pesetas. En el exterior de la vivienda, dentro de la parcela vallada y cerrada donde se ubicaba la misma, se encontró estacionado el vehículo marca Ford, modelo Mondeo, matrícula D-....-AN dentro del cual se halló gran cantidad de pastillas de lo que, tras su análisis, resultó ser 12.728 grs. de hachís con THC del 6,14% y 36.866 grs. de hachís con un THC de 4,66%, siendo el valor de dicha sustancia en el ilícito mercado, de 12.398.500 pesetas.

    El acusado, junto con las otras personas que no son aquí juzgadas, destinaban el hachís intervenido a su transmisión a terceras personas, siendo en el domicilio del acusado donde se embalaba el hachís y se almacenaba hasta ocultarlo en los vehículos destinados a su transporte" .

  3. - Mediante auto de 17-9-09 se aclaró la sentencia, diciendo literalmente la parte dispositiva de dicho auto: "LA SALA ACUERDA: ACLARAR el encabezamiento de la sentencia de fecha 20 de julio de 2009 dictado en esta causa de modo que en el mismo deberá cambiar: "Rollo de Sala nº 57/08, Diligencias Previas nº 1547/99 y Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos".

    Así mismo, se aclara el antecedente de hecho tercero de dicha resolución el cual quedará redactado del tenor literal siguiente: "El acusado ha estado privado de libertad desde el 31-8-1999 al 31-8-2000; carece de antecedentes penales y no ha sido acreditada su insolvencia" .

  4. - Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-10-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13-11-09, el Procurador D. Alejandro Utrilla Palombi, en nombre de D. Joaquín, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, así como del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP como muy cualificada.

Tercero

Por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero del art. 851 LECr . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Quinto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso tercero del art. 851 LECr . por haberse consignado como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Sexto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa. 6º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-12-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  1. - Por providencia de 18-2-10, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 17-3- 10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En atención a la preferencia que establecen los arts. 901 bis a) y b) de la LECr.,

abordaremos en primer lugar los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma. Y así, el cuarto se articula al amparo del nº 1, inciso primero, del art. 851 LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. El quinto, al amparo del nº 1, inciso tercero del art. 851 LECr ., por haberse consignado como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. El sexto, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

  1. Para el recurrente, en primer lugar, la sentencia recurrida no expresa lo que resulta de los documentos, escuchas telefónicas, declaraciones que le benefician, efectuando un juicio de culpabilidad no ajustado a derecho, y presumiendo el móvil específico del acusado mediante prueba indirecta basada en indicios.

  2. El nº 1 del art. 851 LECr . dice que podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos" . Pero esta Sala ha declarado (Cfr. SSTS 937/2000, de 26 de mayo; 1059/98, de 22 de septiembre ) que la falta de datos o pormenores no engendra o genera, por sí sola, la posibilidad de utilizar la vía del art. 850.1º, a menos que lo incompleto o mutilado de la narración histórica origine oscuridad o imposibilidad de comprender lo que sucedió y trata de describir la Audiencia. La modificación del factum, por otra parte, sólo cabe al amparo de un motivo por error iuris demostrado a través de documentos literosuficientes, como es sabido.

    Este quebrantamiento de forma es apreciable cuando en el contexto del hecho probado se produzca imprecisión, sea por el empleo de términos o frases ininteligibles, o sea por omisiones que hagan el relato incompresible, impreciso o dudoso. En todo caso, la incomprensión o la ambigüedad del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica y por tanto con la estructura del tipo penal (Cfr. STS de 26-1-2009, nº 27/2009 ).

  3. El Tribunal de instancia en sus hechos probados describe con precisión cuál fue la intervención del acusado, sin que las expresiones sean dubitativas o ambiguas. Otra cosa es que no esté de acuerdo el acusado con lo expresado por la sala de instancia. En el caso que nos ocupa no se produce ninguna de las ambigüedades que permitan subsunciones alternativas a las efectuadas por los magistrados de instancia. Por ello, podemos ahora afirmar que la descripción que efectúa la Sala de instancia colma con amplitud las exigencias fácticas de los tipos penales aplicados.

  4. Sobre la consignación como hechos probados de conceptos, que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, el recurrente entiende que, por reproducir el tipo objetivo del art. 368 CP, produce este efecto la expresión de que "el acusado junto con las otras personas que no son aquí juzgados, destinaban el hachís intervenido a su transmisión a terceras personas, siendo en el domicilio del acusado donde se embalaba el hachís y se almacenaba hasta ocultarlo en los vehículos destinados a su transporte" .

    La predeterminación del fallo supone que en los hechos probados se incluyen conceptos jurídicos, es decir, cuando en la sentencia se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica (Cfr. STS 870/04, de 12 de julio), por lo que el motivo deberá apreciarse en los casos en que al redactar el Tribunal los hechos que declare expresamente probados, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o utilice los mismos con los que el legislador haya descrito o definido la correspondiente figura penal, de tal modo que en el factum se vengan a sustituir los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del iudicium-, o fundamentación jurídica de la resolución judicial (STS 161/2004, de 9 de febrero ).

    De manera que los requisitos que hemos venido exigiendo, con relación a este motivo (Cfr. STS 2359/2001, de 12 de diciembre; 656/2004, de 19 de mayo; 968/2007, de 19 de noviembre, etc.), son los siguientes: a) Que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean generalmente asequibles a los juristas tan sólo, y no compartan su uso en el lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto del fallo; d) Que suprimidos tales conceptos, dejen el relato histórico sin base.

    En nuestro caso, la narración fáctica -que ha de ser tomada en su integridad- se limita a narrar que en vehículo arrendado por el acusado aparecieron 34.0043 grs. de hachís, y que en el registro de la vivienda del acusado, aparecieron, en un dormitorio, 3814 grs. de hachís, otros 165 grs. en el salón, y otros 12.728 grs. en un automóvil estacionado dentro de la parcela vallada; y que en el domicilio del acusado era donde se embalaba el hachís y se almacenaba hasta que se ocultaba en los vehículos donde se transportaba. Concluyendo que el acusado y las demás personas no juzgadas destinaban el hachís intervenido a su transmisión a terceras personas. No se trata sino de una descripción, en lenguaje fácilmente comprensible, de lo acontecido, y no sustituye a la descripción del tipo contenido en el artículo 368 CP, por más que su extraordinaria amplitud comprenda -en lo que nos interesa- los actos de tráfico, la promoción, el favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquellos fines.

  5. En tercer lugar, se reprocha no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

    El vicio de la sentencia conocido por incongruencia omisiva o "fallo corto" aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Cfr. SSTS 170/2000, de 14 de febrero; 1041/2005, de 23 de noviembre; y 1059/2004, de 27 de septiembre, etc.).

    En el supuesto que nos ocupa el recurrente, no llega a desarrollar su impugnación, se limita a remitirse en bloque a las alegaciones efectuadas en motivos anteriores. Y ciertamente, lo que se observa es que el Tribunal a quo resolvió las cuestiones oportunamente planteadas por las partes.

    Ante ello, este motivo, como los dos anteriores, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Por razones sistemáticas trataremos el tercero de los motivos, que se formula por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

  1. Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS. nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 el e rror sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal".

    Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

    De acuerdo con ello hay que tener en cuenta, como hemos dicho con frecuencia (Cfr. SSTS 13-9-04; 26-10-04; 3-7-06; 7-2-04 ) que las declaraciones de los acusados, testigos y perjudicados, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, no son aptas para acudir a la vía del error de hecho. No garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante y todas ellas comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia. El mismo dictamen pericial solo cuando es único, y se ha desviado de él el Tribunal de instancia, sin explicar convenientemente la razón de ello, puede ser tomado en consideración a los efectos de este motivo casacional.

    Del mismo modo, ni el sumario ni el Rollo de Sala son documentos en sentido casacional pues se trata de diligencias procesales documentadas; no siendo documentos que puedan ser alegados para discutir la convicción en conciencia basada en la vista directa de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral (SSTS de 25-11-91; 23-5-94; 30-3-98 ).

    Incluso el acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (STS de 22-7-1993 ).

  2. Así, la misma definición legal del motivo -completada por los parámetros jurisprudenciales expuestos- demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso, si se tiene en cuenta que la pretendida y necesaria contradicción no existe cuando se pretende incluir algo que, ni se dice en los hechos probados, ni consta en los documentos que se invoca, carentes de las condiciones para su éxito casacional.

    El recurrente, hace unas consideraciones generales sobre que en todas las actuaciones, y a lo largo de la instrucción, no hay prueba incriminatoria contra él; que de cerca de diez imputados, todos menos él, han eludido la acción de la justicia; que, a diferencia de él, todos ellos tienen antecedentes penales; no conoce al resto de los imputados, no hay ninguna conversación de las grabadas que aporte ninguna conversación de interés para la causa y que a él le comprometa; que la parcela no esta vallada y cerrada como se dice en la sentencia; que no tiene bienes, ni dinero, ni patrimonio significativo. El dinero encontrado correspondía a su sueldo y a varios meses de alquiler cobrado. Que no puede presumirse que lo ocupado es objeto de la ilícita actividad, porque como dice la sentencia no consten cuales son sus medios de vida.

    Y, a continuación, cita los folios 344 y ss, donde se encuentra la declaración que prestó cuando fue detenido, exculpándole, el Sr. Luis Angel ; los folios 77 y 591 donde Luis Angel refleja las precauciones que tomó para que él no se diera cuenta de nada; los folios 347 y 355 conteniendo declaraciones del Sr. Joaquín en el mismo sentido exculpatorio; el contrato de arrendamiento, donde aparecen que las casas de Luis Angel y la suya están separadas, además de que el recurrente está muy enfermo y no puede subir las escaleras; los folios 412 y ss, declaración de Olegario, sobre donde vivía el acusado; folio 451 y 452, carta de Luis Angel exculpándole; fº 750 ampliación en el mismo sentido del mismo; fº 1233 y 1233, informe médico sobre estado de las piernas del acusado; folio 872 conversación telefónica grabada en la que Pedro Francisco le dice a Nota que el Mitsubishi no vale para la droga; folio 1390, conversación de Luis Angel diciendo que no puede utilizar el coche.

    El recurrente, por tanto, invoca como documentos, cuando carecen de tal condición y de literosuficiencia, partes del atestado, pruebas testificales, y periciales, es decir pruebas personales documentadas, todas apreciadas, consideradas y ponderadas por la Sala de instancia, de modo que claramente aparece que lo que pretende aquél es llevar a cabo una valoración de una serie de medios probatorios obrantes en la causa para llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal de instancia y que se ha reflejado en el "factum" de la resolución impugnada, con olvido de que el ordenamiento jurídico reserva al Tribunal la facultad de valorar las pruebas (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECr

    .) de acuerdo con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

    Merece destacarse que la pericial médica invocada (fº 1233) no contradice los hechos probados, en cuanto que solo refleja en el paciente insuficiencia venosa crónica con edema en miembros inferiores, recomendando no subir escaleras y dar en cambio paseos en terreno llano, pero que de ningún modo señala un impedimento para la deambulación o imposibilidad para subir al piso de la propia vivienda del acusado. Es decir, carece de eficacia para ser tomada en cuenta a los efectos pretendidos.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo primero se articula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, así como del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 1. El motivo esgrimido, de modo principal, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

Y cuando se trata de tráfico de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  1. Por parte del recurrente se alega, en primer lugar, que los testigos que depusieron en el plenario casi ninguno de ellos conocía al acusado, ni había oído hablar de él ni le habían hecho ningún tipo de seguimientos o grabaciones telefónicos al mismo, y que los imputados que declararon en autos le exculparon de todos los hechos.

Ello no obstante, se puede afirmar, como precisa la Sala de instancia que en el caso de autos no cabe ninguna duda de que la sustancia intervenida, hachís, estaba destinada al tráfico ilícito, habida cuenta de las circunstancias de la aprehensión, 34.043 grs. de hachís embalados al vacío y ocultos en los paneles laterales del vehículo matrícula MA-7874-CJ, otros 49.594 grs. igualmente embalados dentro del vehículo matrícula D-....-AN, y el resto en el domicilio del acusado donde, además, se encontró una máquina de envasar al vacío y bolsas de plástico iguales a las que envolvían el hachís hallado en los vehículos; resultando de la más que notoria cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que el destino de la misma no podía ser otro que el tráfico ilícito, incluidos los 156 gramos de hachís encontrados fuera del dormitorio que ocupaba Luis Angel en casa de Joaquín, pues éste ha negado ser consumidor de sustancias estupefacientes (fº 423).

Y a tal conclusión se llega a la vista de las declaraciones oídas en el plenario, y demás pruebas practicadas. Así, de las declaraciones de los PN núms. NUM001, NUM002 y NUM003, que no incurren en contradicción alguna entre ellos ni con lo que se hizo constar en el atestado obrante a los folios 337 a 352, resulta probado que Luis Angel y su novia fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, el día 29 de agosto de 1999, cuando circulaban por la autovía Málaga-Granada en el vehículo matrícula MA-7874-CJ, dentro del cual se encontraron, ocultas en los paneles laterales de la parte trasera, 90 pastillas envueltas en plástico de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís; resultando de las declaraciones de Luis Angel y del propio acusado que dicho vehículo había sido alquilado el día antes por Joaquín, obrando al folio 348 de las actuaciones el contrato de alquiler. Así mismo de las declaraciones de los PN NUM004, NUM002, NUM005 y NUM006 en el acto del juicio oral, así como de las manifestaciones del acusado en dicho acto y el contenido del acta de entrada y registro en el domicilio del acusado, levantado por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, en funciones de guardia el día 29 de agosto de 1999 (fº 466 y ss.) resulta que se halla en dicho domicilio y dentro del dormitorio, utilizado por Luis Angel, una máquina de empaquetar al vacío, bolsas de plástico como las que contenían el hachís encontrado en el vehículo matrícula MA-7874-CJ, varias pastillas de una sustancia que después de analizada resultó ser hachís con un THC de 6,50%, y un peso n neto de 3.841 grs.; en el salón, donde se encontraba el hoy acusado, varias bolitas de hachís con un THC de 8,29% y un peso neto de 165 grs.; en el exterior de la vivienda, dentro de la parcela vallada y cerrada donde se ubicaba la misma, se encontró estacionado el vehículo marca Ford, modelo Mondeo, matrícula D-....-AN dentro del cual se hallaron 12.728 grs. de hachís con THC del 6,14% y 36.866 grs. de hachís con un THC de 4,66%.

Además, el Tribunal a quo, frente a la alegación del acusado de que ignoraba todo lo relativo al hachís que se encontró en el vehículo por él alquilado, así en la habitación que tenía alquilada a Luis Angel, y a la máquina de empaquetar, dado que tenía una pierna mal y no podía subir la escalera, salió al paso de ella, afirmando que tal argumento no es creíble a la vista de la contundencia de la declaración del agente nº NUM007 quien dice en el plenario que le llamó la atención que el dormitorio de arriba "era diáfano por los dos lados" habiéndose hecho constar en la declaración del PN nº NUM008 en el Juzgado de Instrucción (folio 476) que la habitación de Luis Angel se asomaba al salón como si de un balcón se tratara.

Y añade, que si tenemos en cuenta que el vehículo MA-7874-CJ fue alquilado el día 28 de agosto de 1999 y que al día siguiente fue interceptado cerca de Granada con 90 pastillas de hachís perfectamente embaladas al vacío, y que en el dormitorio de la planta superior del domicilio de Joaquín se encontró una máquina de envasar al vacío y bolsas de plástico iguales a las que envolvía las 90 pastillas, no podemos sino concluir, en buena lógica, que el hachís estaba almacenado en casa del acusado, que allí fue embalado y ocultado dentro del vehículo pues no hay tiempo material para otra cosa, llevándose a cabo todo ello con conocimiento y activa participación del acusado que alquiló el vehículo, como el mismo admite, y hemos de concluir que lo hizo para tal ilícito fin, a la vista de las contradicciones entre Joaquín y Luis Angel pues mientras éste afirma que Joaquín fue a alquilar el vehículo para hacerle un favor por que él no llevaba el carné de conducir (folio 344 y 357), el acusado dice que él alquiló el vehículo porque el suyo se había averiado y luego Luis Angel se lo pidió prestado (folio 423 y declaración del plenario).

Y finaliza, señalando que, por otra parte, del atestado obrante al folio 401 y siguientes, así como de las declaraciones en el plenario de los PN núms. NUM009, NUM010, NUM007 y NUM006, resulta que dentro de la parcela vallada y cerrada donde se ubicaba la vivienda del acusado misma, se encontró estacionado el vehículo marca Ford, modelo Mondeo, matrícula D-....-AN dentro de cuyo maletero se halló gran cantidad de pastillas de lo que, tras su análisis, resultó ser 12.728 grs. de hachís con THC del 6,14% y

36.866 grs. de hachís con un THC de 4,66%, en el mismo sentido se pronuncia la testigo Sacramento, quien en el plenario reconoce su firma en los folios 392 y 393, donde obra el acta de apertura de dicho vehículo e intervención de la sustancia y demás efectos que en él se hallaban.

Consecuentemente, habiendo ponderado racionalmente el Tribunal de instancia las pruebas existentes y válidamente practicadas, ha de rechazarse la lesión del derecho constitucional invocado, y el motivo ha de ser desestimado. En cuanto a la referencia a las dilaciones indebidas, por reproducirse, en el motivo específico siguiente, la escueta alegación aquí efectuada, no remitimos a cuanto allí digamos.

CUARTO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP como muy cualificada.

  1. El recurrente reprocha que el Tribunal a quo haya aplicado la circunstancia analógica del art. 21.6ª CP, pero no la haya considerado muy cualificada, dada la desmesurada duración del procedimiento, en absoluto debido a causa imputable al mismo.

  2. La sentencia de instancia, si bien en los hechos probados tan sólo indica al respecto que los hechos ocurrieron en agosto de 1999, en su fundamento jurídico tercero, tras citar las bases doctrinales y jurisprudenciales (tanto de este Tribunal como del TEDH), que justifican la reparación de la lesión que produce la dilación indebida mediante una atenuación proporcional de la pena, precisa que las Diligencias Previas se incoan con fecha 22 de junio de 1999 y que, con fecha 5 de marzo de 2002, se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites del llamado Procedimiento Abreviado (folio 1322); por auto de fecha 30 de abril de 2002, se estima el recurso de reforma interpuesto contra el anterior auto por la representación del acusado, y se acuerda practicar unas diligencias que no son otras que la adveración de las transcripciones de las cintas con las grabaciones de los teléfonos intervenidos, ofrecimiento a los imputados de la realización de una pericial de voz, que finalmente no se realizó, y que la policía informe sobre si era preciso practicar informe pericial sobre la documentación supuestamente falsa intervenida en la causa, pericial que tampoco consta se efectuase, dictándose nuevo auto de incoación de Procedimiento Abreviado con fecha 27 de diciembre de 2004, presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación con fecha 7 de junio de 2005, sin que se hayan recibido las actuaciones en esta Sala hasta el día 14 de julio de 2008, lo que supone una dilación indebida habida cuenta de que la fase de instrucción había realmente concluido a fecha 5 de marzo de 2002.

Ello, ciertamente, supone el reconocimento de un desmesurado retraso en la tramitación de las actuaciones, no justificado, y desde luego no imputable al acusado. Y, como consecuencia de ello, dice el propio Tribunal que "teniendo en cuenta la notoria importancia de la cantidad de hachís intervenida y que así mismo carece el acusado de antecedentes penales y la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas -que, por tanto, aplica- la pena prevista en abstracto por la Ley para el delito de que se trata, se impondrá en la extensión concreta que más abajo se dirá, conforme al art. 66-2º CP". Y esta pena se fija, sin más en el fallo como 2 años de prisión y multa de 131.477 euros (equivalente, grosso modo, a los 21.904.000 pts. en que fue valorada la droga).

Ello supone, que, en realidad, se ha aplicado con efectos privilegiados la atenuante, teniendo en cuenta que la sentencia subsume los hechos no sólo en el tipo básico del art. 368 in fine del CP, donde se señala una pena de 1 a 3 años de prisión y una multa del tanto al duplo del valor de la droga, pero también, teniendo en cuenta los 87.616 grs. de hachís aprehendidos (fundamento jurídico primero, fº 6), en el subtipo agravado del art. 369.3º CP, que, en su redacción introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, tipifica la cantidad de notoria importancia, señalándole una pena superior en grado a la anterior y multa del tanto al cuádruplo. Lo que entrañaba la imposición de una pena de prisión de 3 a 4 años y 6 meses, más la referida multa . Por tanto, si se ha impuesto una pena de 2 años, y la multa de referencia, es porque se ha bajado de grado, conforme al art. 66, regla 4ª, del texto del CP correspondiente a la época de los hechos.

Los pretendidos efectos privilegiados han sido aplicados por la Sala, y consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Joaquín, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, haciéndole imposición de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS QUE NO HA LUGAR A ESTIMAR el recurso interpuesto quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Joaquín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 20 de julio de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de conformidad con las prescripciones del art. 901 de la LECr .

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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