STS 274/2010, 30 de Marzo de 2010
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2010:1691 |
| Número de Recurso | 1238/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 274/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular "CENTRO COMERCIAL LA TROCHA COÍN, S.L." representado por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 17 de febrero de 2009, por delitos de apropiación indebida y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida el procesado Valentín, representado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Coin instruyó Procedimiento Abreviado nº 41/2004,
contra Valentín, por delitos de apropiación indebida y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 17 de febrero de 2009, en el rollo nº 22/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que en el año 2001 la mercantil "Centro comercial La Trocha Coin S.L." concertó con la empresa "T Dacuan S.L." cuyo representante legal era el hoy acusado Valentín mayor de edad y sin antecedentes penales, la construcción de unas naves industriales y de un centro comercial en el Polígono Industrial de Coin conocido con el mismo nombre de la Promotora, conforme a un Proyecto que en principio no fue visado por el Colegio de Arquitectos y que exigió la presentación de varios reformados para adecuarse a la realidad, y que se había de realizar en un tramo con un desnivel de aproximadamente un 15%. El constructor acusado realizaba al mismo tiempo obras en otros terrenos, transportando desde su empresa a la obra de La Trocha materiales facturados a esta última entidad que en alguna ocasión llevó a otras obras del propio promotor, o del arquitecto de la promoción Sr. Baldomero y a veces para obras cuya identidad de propietarios no se ha podido determinar. Asimismo, el acusado almacenaba en la obra de La Trocha materiales propios, existiendo descontrol en el movimiento de camiones cargados de materiales, tal vez por la confianza inicialmente existente entre el promotor y constructor. No queda acreditado que el acusado utilizara materiales de la obra de La Trocha para obras propias.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Valentín de los delitos continuados de Apropiación Indebida y Estafa que se le imputan, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo, con declaración de oficio de las costas causadas y haciendo expresa reserva de acciones civiles a quien se considere perjudicado y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, con fecha 24 de marzo de 2009, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA : Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 recaída en el rollo de Sala nº 22/05, en el sentido de que "la Procuradora de la entidad La Trocha Coin S.L., es Dª Maribel " y que "contra dicha sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución", extremos estos que se integran en la referida resolución.-" (sic)
Notificado el auto, se preparó recurso de casación por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del art. 851.1 y 2 de la LECrim ., por no expresarse en la sentencia los hechos probados de una forma clara y terminante, omitiéndose hechos esenciales para conocer la realidad de lo acontecido.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por error en la apreciación de las pruebas.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de marzo de 2010.
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el primer
motivo una supuesta falta de claridad en la declaración de hechos probados, así como que la misma omite elementos y circunstancias importantes que han impedido conocer la realidad de lo ocurrido.
Aunque añade que tal motivo se alega en relación con el artículo 851.2 de la misma ley, basta advertir la incoherencia de reprochar a la sentencia falta de claridad y el defecto consistente en que solamente se declara lo no probado, pues esto supone que no ha existido ninguna declaración de hechos como probados y es obvio que de lo no existente no cabe predicar falta de claridad.
La falta de claridad que se reprocha en este motivo no es objeto de específica argumentación. Ésta se circunscribe a lo que se denomina omisión de hechos.
Sin embargo esa hipotética tacha no es alegable al amparo del precepto que se invoca. Lo que el recurrente está postulando es una modificación de hechos probados.
En efecto el contenido de la pretensión consiste en la solicitud de que se considere que debiera haberse declarado probado: la cantidad de material empleado en las obras, la cantidad de material adquirido por el querellante para las obras, el resultado de la contabilidad reflejando el dinero entregado por el querellante y el coste de la obra ejecutada. Incluso reprocha que la sentencia, se supone que ya no en sede de declaración de hechos probados, sino en sus fundamentos jurídicos, no extraiga consecuencias de que el imputado renunció a la prueba pericial.
Pues bien la rectificación de hechos probados no solamente ocurre cuando se elimina enunciados de su contenido, sino cuando se incluye en aquélla datos que omite. Pero tal modificación en sede del recurso de casación solamente es admisible por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia el motivo, al carecer de amparo en la vía del quebrantamiento de forma que se utiliza, debe ser rechazado.
En el segundo motivo incide nuevamente el recurrente en evidente irregularidad en la selección del cauce procesal elegido. Acumula en el mismo la pretensión de infracción de ley de la conjunta consideración de los ordinales 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ciertamente, sin embargo, el único fundamento esgrimido es el que prevé el ordinal nº 2 de los indicados: error en la valoración de la prueba.
Pero la inadmisibilidad en gran medida de este motivo resulta de la expresa referencia que en el mismo se hace a la propuesta de nuevas valoraciones de las pruebas testificales y periciales practicadas en la instancia. En efecto el cauce procesal adecuado limita la revisión en casación al resultado de la prueba documental que reúna determinadas condiciones. Pero excluye que se declare errores partiendo del examen de la prueba testifical. Y también de la pericial, de no ser el excepcional supuesto que hemos admitido en nuestra Jurisprudencia. Este supuesto se circunscribe al supuesto de un informe pericial único, o plural absolutamente conteste, del que la sentencia se aparta sin explicación alguna. Pues bien la pericial invocada es examinada en la sentencia recurrida, poniéndola bajo el análisis crítico de otra pericial que la cuestiona. Cae fuera pues tal medio de prueba del excepcional supuesto que se autoriza Código Penal, revisable en casación.
Nos ciñeremos a la pretensión de error a partir de la invocación de documentos que lo demostrarían, según el recurrente. Pero aquí aquélla tiene que ser rechazada porque no existe ni siquiera la necesaria invocación de los mismos en la forma y calidad que exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como es sabido, porque el precepto es inequívoco y lo hemos reiterado, tales documentos deben ser verdaderos documentos y no mera constancia documental de medios probatorios de otra naturaleza, como ocurre con las actas que reflejan declaraciones testificales. Además tales documentos deben ser suficientes por sí solos para poner en evidencia el error que se denuncia. Es decir que a la vista de solamente esos documentos debe concluirse como veraz una afirmación contraria o que está ausente entre los enunciados de la declaración de hechos probados. Tal suficiencia implica que el hecho que se pretende acreditar debe resultar del mismo sin necesidad de inferencias o complementos probatorios. Y, finalmente, esos documentos no deben llevar a conclusiones que se encuentren en contradicción con las extraídas de otros medios de prueba.
Pues bien, debemos advertir que el hecho, que el querellante pretende se tenga por acreditado, es que fue precisamente el acusado la persona por cuya decisión se extrajo material de la obra de la querellante y que ese material, abonado por la misma y de su propiedad, se llevó a un destino ajeno a su interés.
Los documentos que se citan serían "facturas, albaranes, pagarés y medios de pago". Es obvio que tales documentos no alcanzan fuerza para acreditar otra cosa que el hecho de que los materiales a que se refieren fueron abonados y, si se quiere, entregados a la querellante. La ulterior sustracción y la autoría de ésta cae absolutamente fuera del dicho alcance. Necesita la prueba reportada por otros medios. Pero ésa ya no es controlable a través de este cauce casacional. De ahí la inutilidad de toda la argumentación esgrimida valorando las consecuencias que en cuanto a prueba debería haberse extraído de las declaraciones testificales e informes periciales.
Otra cosa hubiera sido que se buscase el amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando una motivación absurda o inexistente de la actividad probatoria. Pero ni ese es el cauce elegido ni el mismo podría acarrear otra cosa que la anulación de la sentencia, que no su casación con pronunciamiento de segunda sentencia condenatoria. A lo que, aún habría de añadirse se opone la garantía constitucional que impide imponer en recurso una condena fundada en medios de prueba personal no practicados con inmediación del juzgador (doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su Sentencia 167/2002 ).
Por ello el motivo se rechaza. TERCERO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas de su recurso de casación.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por "CENTRO COMERCIAL LA TROCHA COÍN, S.L.", contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 17 de febrero de 2009 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recuso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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