STS 26/2010, 11 de Febrero de 2010

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2524/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:26/2010
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATOS. INCUMPLIMIENTO. Las cuestiones en que la parte actora funda su pretensión de condena por incumplimiento contractual (principalmente, utilización de materiales de peor calidad, necesidad de asumir deudas contraídas con un tercero por la sociedad demandada para hacer posible el suministro y con ello la realización de la obra y la venta no consentida de la piedra del muro que se excavó por la demandada) son cuestiones que deben considerarse ligadas al cumplimiento del contrato y, por lo tanto, expresamente incluidas en la cláusula arbitral. No obsta a esta conclusión que no se incluyeran expresamente en la cláusula arbitral estas cuestiones de manera específica, pues todas ellas se invocan como manifestaciones del defectuoso cumplimiento del contrato por la parte demandada y no como conductas susceptibles de indemnización ajenas a éste. En primera instancia se estima la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2524/2005, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Silcato, S.L, aquí representada por la procuradora D.ª Estrella Moyano Cabrera, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 3322/2002 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 17 de octubre de 2005, dimanante del procedimiento juicio de menor cuantía número 735/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia. Habiendo comparecido en calidad de recurridos Zuloak, S.L., y D. Luis Andrés, representados por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Donostia dictó sentencia de 28 de junio de 2002 en el juicio de menor cuantía n.º 735/2000, cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Kintana en nombre y representación de Silcato S. L. contra Zuloak S. L. y D. Luis Andrés debo declarar y declaro la responsabilidad de los demandados con la resolución del contrato suscrito entre los litigantes y condenando a los demandados al abono de 80 000 000 de pts en concepto de daños y perjuicios producidos todo ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas».

SEGUNDO

«Primero. Antes de entrar a conocer del fondo asunto procede resolver acerca de las excepciones formuladas de contrario, en concreto la excepción dilatoria del artículo 533 n.º 6 de la LEC, de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

»Así, se deduce esta excepción del incumplimiento de los términos del artículo 524 de la LEC, pero el hecho de accionar sin determinar la cuantía de daños y perjuicios ni cuantificarlos no es óbice para la prosperabilidad de la acción, la demanda no es imperfecta, y las consecuencias de su estimación o no, se verán en el propio fallo de la presente resolución y a la luz de lo practicado en autos, pero en modo alguno una indeterminación de la cantidad inicial a reclamar puede ser motivo para estimar esta excepción.

»Asimismo y en cuanto a la formulada excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, el artículo 11 apartado 1.º de la Ley de 5 diciembre 1988 previene que el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado y no es posible a los tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje. »El artículo 533.8.º de la LEC menciona como excepción dilatoria la sumisión de la cuestión litigiosa en arbitraje al tener pactado convenio arbitral.

»Sin embargo, en este supuesto, ni se acredita resultado alguno a priori ni se muestra como una cuestión a dilucidar fuera del fondo del asunto y que en todo caso deberá valorarse a la luz de las pruebas practicadas, puesto que no se acredita la comunicación de dicha vía y por ello la parte acude a la vía judicial.

»[...]

»Así, lo cierto es que lo fundamental de la demanda resultado estimado y lo que sobrepase a los 80 000 000 acreditados, no se pueden determinar, ni en la ejecución de esta sentencia porque no se deducen pruebas para ello, no se aportan y no suponen una mera operación matemática su cálculo, y tampoco, se puede aplicar el artículo 219.3 .º párrafo in fine, porque no es la única pretensión solicitada en el pleito, con lo cual ha de entenderse que, al no incidir sobre ello la prueba y ser tan genérica la petición de condena y aportarse esta a los 80 000 000 que la actora acredita en el pleito, procede estimar la demanda fijando esa cantidad e imponiendo por ello las costas de contrario.

»Cuarto. En cuanto a los intereses procede aplicar al artículo 1101 y 1108 CC, siendo los legales desde la interposición de la demanda.

»Quinto. En cuanto a las costas procede aplicar el artículo 394.1 de la LEC ».

TERCERO

- La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa dictó sentencia de 17 de octubre de 2005 en el rollo de apelación n.º 3322/2002, cuyo fallo dice:

Fallamos

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Zuloak S. L. y D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número dos de Donostia-San Sebastián en el Juicio de Menor cuantía número 735/2000 y, en consecuencia, revocamos la misma en el sentido de acoger la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje todo ello sin entrar a conocer del fondo del asunto.

»No procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas causadas en la presente alzada.

»Procede la imposición a Silcato S. L. de las costas procesales causadas en la Instancia».

CUARTO

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los siguientes, y:

Primero. La representación procesal de Zuloak S. L. y de D. Luis Andrés interponen, mediante un escrito conjunto, recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Donostia-San Sebastián en el Juicio de Menor Cuantía número 735/2000 .

Básicamente el recurso interpuesto por Zuloak S. L. se fundamenta en los siguientes puntos:

1. Excepción de defecto procesal en el modo de interponer la demanda al amparo del artículo 533.6.º de la antigua LEC .

2. Excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje al amparo del artículo 533.8.º de la anterior LEC .

3. Incongruencia "extra petitum" al infringir la sentencia el artículo 359 de la LEC . En la sentencia se ha concedido algo no solicitado en el suplico de la demanda: una indemnización por la suma de 80 000 000 de pesetas y los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

4. En relación al fondo sostiene Zuloak S. L. que [...]. »Zuloak S. L. postuló en el suplico el dictado de una sentencia estimando el recurso y, en consecuencia revocando la sentencia de instancia con expresa condena en costas a Silcato S. L.

El recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés se fundamentó:

1. Hizo suyos los motivos alegados en su recurso por Zuloak S. L.

2. Entiende que no existe una acción u omisión concreta de D. Luis Andrés como administrador que haya causado daños y perjuicios reales y evaluados económicamente, ni existe una relación de causa-efecto entre las supuestas acciones y omisiones y la producción de los pretendidos daños y perjuicios.

Se considera que la acción ejercitada por Silcato S. L. es la del artículo 69 de la LSRL y 133 de la LSA como expresamente refiere Silcato S. L. en el FJ X del escrito de demanda y no como erróneamente se cita en la sentencia de instancia la acción derivada del artículo 135 de la LSA .

Postula en el suplico el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación revoque la dictada en la instancia en los términos solicitados en el escrito de contestación a la demanda sin declaración de costas en el recurso de apelación.

[...] Segundo. Se exponen a continuación los antecedentes básicos del pleito.

1. Demanda de juicio de menor cuantía formulada por Silcato S. L. contra Zuloak S. L. y D. Luis Andrés y la Compañía Aseguradora de los mismos postulando el dictado de una sentencia por la que "[...] se declare la responsabilidad de los demandados, la resolución del contrato suscrito entre los litigantes e igualmente se les condene a pagar el importe de todos los daños producidos e igualmente se les condene a indemnizar los perjuicios ocasionados más los intereses con expresa imposición de costas."

Los puntos básicos de la demanda fueron los siguientes:

1.1. El día 2 de noviembre de 1999 Gines y D. Mario, en representación de Silcato S. L. y D. Luis Andrés, en representación de Zuloak S. L. en calidad de administrador de la misma, suscribieron un contrato a cuya virtud Zuloak S. L. se comprometía a la ejecución de una serie de unidades de obra de la urbanización en el Área I.14 "Arzabalza" de Tolosa y la edificación de tres edificios en dicha Área ajustándose al proyecto redactado por Hirigintza S.A.

En el citado contrato Zuloak S. L. tuvo la condición de contratista en tanto que Silcato S. L. tenía la condición de Promotor que pretendía realizar las obras de urbanización en el Área I.14 "Arzabalza" de Tolosa y la edificación de tres edificios en dicha Área siendo de su propiedad tanto los terrenos a los que se refiere la urbanización como los edificios.

1.2. Silcato S. L. a lo largo de la demanda señala los incumplimientos en los que a su juicio ha incurrido Zuloak S. L.:

a) Retraso en la ejecución de la obra [...]

b) Aprovechando la ausencia del Director de Zuloak S. L. encomendó la segunda bancada a otras personas subcontratistas (Construcciones Lantegui S.A. de Aduna) sin conocimiento ni autorización de la dirección de obra ni Promotor incumpliendo la cláusula 14 .ª del contrato.

c) Canteras de Tolosa requirió a Silcato S. L. por la deuda que con ella había contraído Zuloak S. L. por importe de 13 143 692 pesetas a fin de que Silcato S. L. se abstuviera de realizar pago alguno a Zuloak

S. L. hasta que ésta última hubiera satisfecho la deuda.

Se firmó un documento privado el día 8 de agosto de 2000 por parte de Silcato S. L., Canteras de Tolosa S. A. y Zuloak S. L. en el que Silcato S. L. se hacía cargo de la deuda de Zuloak S. L. con Canteras de Tolosa S. A. suma que repercutiría en Zuloak con cargo a las certificaciones de obra.

d.) En relación a la calidad de los materiales Zuloak S. L. ha utilizado hormigón de inferior calidad a la especificada en el proyecto y en el contrato. [...]

1.4. En la fundamentación jurídica se invoca básicamente, en apoyo de la pretensión de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, el artículo 1124 CC ; acción de responsabilidad contractual y extracontractual respecto de Zuloak S. L.; respecto del administrador Sr. Luis Andrés la acción recogida en los artículos 133 de la LSA y 69 de la LSRL.

2. En su escrito de contestación a la demanda Zuloak S. L. invocó en base a la estipulación 32.ª del contrato de 2 de noviembre de 1999 la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.

Se postuló el dictado de una sentencia por la que estimando la excepción invocada desestimara la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

3. D. Luis Andrés presentó escrito de contestación a la demanda alegando básicamente:

3.1. Defecto legal en la forma de proponer la demanda debido a la genérica forma de redacción del suplico asumiendo asimismo la excepción dilatoria planteada por Zuloak S. L. en su escrito de contestación. Referencia expresa a la cláusula de sometimiento a arbitraje.

3.2. En cuanto al fondo amén de rechazar toda validez al informe del Sr. Alexander se niega la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 69 de la LSRL y 133 de la LSA para exigir la responsabilidad de un administrador.

4. Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de 28 de junio de 2002 declarando la resolución del contrato suscrito entre las partes y condenando solidariamente a los demandados al abono de la suma de 80 000 000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios producidos.

Frente a tal resolución se interpone el presente recurso.

Tercero. Se examina en el FJ la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.

Para ello el orden que se va a seguir es el siguiente:

I. Existencia y validez de la cláusula de sumisión a arbitraje.

II. Motivos de oposición aducidos por Silcato S. L. para la aplicabilidad de la cláusula de sumisión a arbitraje.

I. La cláusula trigesimosegunda del contrato obrante como documentos 4 y 5 de la demanda (f. 90 ) dispone textualmente:

"Cualquier cuestión que en su día pudiera surgir en la interpretación o cumplimiento de lo pactado sin menoscabo de las estipulaciones, será resuelto por medio de un arbitraje de derecho de los regulados en la Ley de Arbitraje de 1988 .

"A estos efectos se nombrará árbitro a un Letrado que resulte por insaculación entre cuatro Abogados en ejercicio suscritos al Iltre. Colegio de San Sebastián, que serán dispuestos de conformidad por ambas partes. De cualquier modo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de San Sebastián, con renuncia expresa a cualquier otro Fuero o domicilio que pudiera corresponderles".

La Sala reitera la validez del convenio arbitral incorporado en la cláusula trigesimosegunda del contrato.

Así en el texto de la misma se contiene una declaración clara e inequívoca de sumisión a arbitraje así como la concreta relación jurídica contractual de la que pudieran dimanar las cuestiones sometidas a arbitraje cumpliendo lo prevenido en el artículo 5.1 de la Ley 36/1988 .

El convenio arbitral se ha formalizado por escrito (articulo 6.1 de la Ley 36/1988 ) que en este caso es el contrato de adjudicación de obra que consta como documento número cuatro de la demanda.

Como señala la STS número 245/2002 (Sala de Io Civil) 18 de marzo, recurso de casación número 2551/1996 FJ segundo penúltimo párrafo:

"[...] Lo que resulta decisiva, a efectos de la vinculación para las partes de la estipulación que se discute, es que el convenio arbitral se formalice por escrito (artículo 6 de la Ley ) y que contenga el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaración de voluntades concordes, de someterse a arbitraje. De esta manera asumen la obligación tanto de sujetarse al mismo, como la de acatarlo y cumplirlo, al integrarse en un asentir contractual bien explicado [...]."

El convenio arbitral incorporado en la cláusula trigésimosegunda del contrato viene regulado por la Ley 36/1988 y ello de conformidad a la Disposición Transitoria de la misma por lo que, no siendo de aplicación la Ley de Arbitraje de 1953, no cabe efectuar disquisición alguna en torno a la distinción entre precontrato arbitral y compromiso, figuras recogidas en la citada Ley de 1953 .

La nueva Ley de Arbitraje ha prescindido de la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso que contenía la Ley de 1953. Resulta claramente inaplicable la jurisprudencia dictada para esta normativa legal representada por sentencias como las de 16 de noviembre de 1996 y 20 de octubre de 1997 que condicionaba la eficacia de la cláusula preliminar a la formalización judicial consumada o pendiente de la misma.

Finalmente la no-realización de gestiones previas al proceso encaminadas a poner en marcha o iniciar el arbitraje pactado no es obstáculo para poder apreciar la excepción de sumisión a arbitraje. Así lo declara expresamente el FJ quinto de la STS Sala 1.ª de 23 de mayo de 2002 número 512/2002 rec. 3688/1996 en la que se señala expresamente que la posición precedente "[...] así lo ha aplicado constantemente la jurisprudencia. "

II. Las dos cuestiones a debate en este punto propuestas por Silcato S. L. como motivos de oposición a la operatividad de la cláusula de sumisión a arbitraje de derecho y que aparecen reflejadas en las minutas presentadas por su parte en la comparecencia previa prevenida en el artículo 693 de la anterior LEC (específicamente en los f. 319 y 320 del procedimiento) son las siguientes:

a) Plazo y forma de interposición de la excepción.

b) Existencia de vicio de nulidad en la cláusula por no figurar en la misma que las partes se comprometían a cumplir la decisión arbitral conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y concordantes de la Ley 36/1988 de Arbitraje .

Se examinan por separado cada una de ellas.

a) La excepción se formuló al amparo del artículo 533.8.º de la antigua LEC en base a la cláusula trigesimosegunda del contrato de adjudicación de obra 2 de noviembre de 1999 (documento 4 del escrito de demanda).

Tratándose de un juicio declarativo de menor cuantía la forma y plazo de formulación de las excepciones (dilatorias y perentorias) se establece específicamente en el artículo 687 de la antigua LEC que establece:

" El demandado propondrá en la contestación todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias o perentorias y, si se mantienen, el Juez resolverá sobre todas en la sentencia absteniéndose de hacerlo en cuanto al fondo del pleito, si estimase procedente alguna de las dilatorias que lo impida".

En relación a la forma a través de la cual puede plantearse la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje la sentencia del TS Sala de lo Civil de 18 de abril de 1998 ya aclaró que en proceso de menor cuantía se puede formular como excepción perentoria y resolverse en sentencia y que la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, en su caso, asimismo contestar en cuanto al fondo.

La doctrina precedente ha sido reiterada por las sentencias de 1 de junio de 1999 y 11 de diciembre de 1999 .

En el mismo sentido la sentencia de 11 de mayo de 2004 resume la doctrina jurisprudencial en estos términos:

"Dice la sentencia de 6 de febrero de 2003 que la jurisprudencia de esta Sala sobre el momento procesal oportuno para proponer la excepción de sumisión a arbitraje en el juicio de menor cuantía, fundada en la interpretación rígida de la expresión "cualquier actividad procesal" del artículo 11 de la Ley de Arbitraje de 1988 y traducida en que no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo (SSTS de 2 de julio de 1992, 13 de marzo de 1996, 10 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1997, 13 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998 ), empezó a evolucionar hacia una mayor flexibilidad a partir de la sentencia de 18 de abril de 1998 para, ya en el año 1999, acabar consolidándose la doctrina de que, dada la amplitud del artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, nada impedía al demandado proponer dicha excepción y, en el mismo escrito, contestar a la demanda en el fondo para el caso de que aquella no fuere estimada (SSTS de 1 de junio de 1999, 11 de diciembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 14 de junio de 2001, 8 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2002 y 20 de junio de 2002 ) "; en igual sentido se manifiestan las posteriores sentencias de 3 y 26 de julio de 2003 ".

La excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje fue formulada en tiempo y forma por Zuloak S. L. en su escrito de contestación a la demanda (f. 295 y ss) con cita expresa del art. 687 de la LEC (fundamento de derecho c).

La providencia acordando emplazar a los demandados para personarse y contestar a la demanda en el plazo de veinte días fue notificada a Zuloak S. L. el día 16 de noviembre de 2000 (f. 294); la presentación del escrito formulando la contestación a la demanda con la excepción del artículo 533.8 de la anterior LEC fue el día 30 de noviembre de 2000 (f. 295 ).

En consecuencia la presentación del escrito lo fue dentro del plazo legal de veinte días previsto en la antigua LEC para comparecer y contestar a la demanda.

Asimismo el codemandado Sr. Luis Andrés en el escrito de contestación de la demanda (f. 302) y dentro del plazo legal conferido para contestar esgrimió la citada excepción haciéndose de una forma expresa en el hecho segundo del citado escrito.

De hecho esta interpretación aparece avalada por el hecho de la presentación por Silcato S. L. de una doble minuta -referida cada una a cada uno de los codemandados- en el acto de la comparecencia del artículo 693 de la LEC recogiendo cada una de ellas, una referencia directa a la cuestión de sometimiento a arbitraje lo que permite deducir a la Sala que Silcato S. L. entendió asimismo que por parte del codemando Sr. Luis Andrés se esgrimió efectivamente la excepción de sumisión a arbitraje.

La conclusión es que la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje fue formulada dentro del plazo legal prevenido en el artículo 687 de la LEC por lo que no se comparte la argumentación que, en contrario, formuló Silcato S. L.

b) Se examina el motivo de nulidad de la cláusula de sumisión a arbitraje esgrimido por Silcato S. L.

El artículo 5.1 de la Ley 36/1988 de Arbitraje dispone:

"1. El convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión."

Es precisamente la no-incorporación en la cláusula trigesimosegunda del compromiso expreso de las partes de cumplir la decisión arbitral el motivo esgrimido por Silcato S. L. para entender que la cláusula citada adolecía de un vicio de nulidad y que, en consecuencia, no era aplicable al supuesto actual.

El argumento no puede ser acogido.

El texto de la cláusula trigesimosegunda del contrato expresa de forma clara e inequívoca la voluntad de someter las controversias en relación a la interpretación o cumplimiento de lo pactado a arbitraje de derecho.

La obligación de cumplir o de someterse al laudo arbitral es una consecuencia prevista "ex lege" en el artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje 36/1988 por lo que el inciso contenido en el articulo 5.1 in fine "[...] así como expresar la obligación de cumplir tal decisión" es redundante y consustancial al arbitraje.

En el mismo sentido se pronuncia la STS número 724/2001 (Sala de lo Civil) de 13 de julio, recurso de casación número 1739/1996 FJ segundo cuando declara:

"Segundo [...] El presupuesto concreto cuya omisión se denuncia en la cláusula contractual del caso es el relativo a la expresión por las partes de la "obligación de cumplir" la decisión arbitral. »"El motivo no puede ser acogido porque, aparte de que no aparece que la cuestión haya sido objeto de debate con anterioridad (según resulta del examen del contenido de la resolución recurrida), y aunque es cierto que el convenio de autos no contiene la expresión literal referida, sin embargo, el cumplimiento del requisito se deduce netamente del contenido de la cláusula contractual. Además la interpretación flexible (no formalista) en la materia es la que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que "basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros, sin que la obligación de cumplir la decisión de los mismos sea algo que deba incluirse expresamente en el convenio, sino que se entiende implícita en el concepto de arbitraje"; es la que recoge la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999 (RJ 1999\4284 ), que señala que "el contrato de compromiso, o convenio arbitral como lo llama la Ley, debe contener el consentimiento, declaraciones de voluntad concordes de las partes, lo cual lo especifica el artículo 5.1 al disponer que debe expresar la voluntad inequívoca de las partes, que no es otra cosa que el consentimiento contractual; y al añadir el último inciso que también debe expresar la obligación de cumplir tal decisión (el laudo arbitral) no es más que una simple redundancia, que va implícita en la voluntad inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual; es decir; esta frase "obligación de cumplir la decisión" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e integrada en el consentimiento; y es la interpretación que más se ajusta al espíritu de la Ley 36/1988 respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada [...]. "

Finalmente la cita recogida "in fine" en la cláusula trigesimosegunda "De cualquier modo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de San Sebastián, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o domicilio que pudiera corresponderles" no quiebra, a juicio de esta Sala, la voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje las divergencias en torno a la aplicación e interpretación del contrato sino que lo que incorpora es una sumisión (competencia territorial) al fuero de los Juzgados y Tribunales de San Sebastián reflejando al interés de seguir tal fuero territorial en lo que sea ajeno a arbitraje o en el caso de que se renuncie voluntariamente a esta posibilidad esta última expresamente contemplada en el artículo

11.2 de la Ley 36/1988 de Arbitraje .

Cabe en consecuencia el acogimiento de la presente excepción.

La estimación de la excepción impide, en consecuencia, entrar a valorar las cuestiones del fondo sometidas a debate.

Cuarto. De conformidad al artículo 398.2 de la LEC no procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas en la presente alzada al acogerse el recurso de apelación interpuesto.

Procede la imposición a Silcato S. L. de las costas procesales causadas en la instancia de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC ».

QUINTO . - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Silcato, S. L., se formula en primer lugar un recurso de casación fundado en el siguiente motivo:

Motivo primero.

En primer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 1 y 5 de la Ley de Arbitraje de 1988 a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial que ha interpretado que el arbitraje solo puede afectar a quien a él se somete y que cuando el contrato no ha sido suscrito y al ser tercero al mismo no le afecta la posible obligatoriedad de la cláusula.

El fallo de la sentencia recurrida que estima el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en la extensión de la excepción de sumisión a arbitraje interpuesta exclusivamente por la mercantil Zuloak S. L., a

D. Alexander .

El codemandado Sr. Luis Andrés manifestó en el hecho segundo de su contestación a la demanda en relación al contrato suscrito entre Zuloak S. L. y Silcato S. L. que ambas mercantiles habían suscrito un convenio arbitral, pero, en ningún caso, formuló excepción. Igualmente en el suplico de su contestación a la demanda manifiesta que «subsidiariamente que en el supuesto de estimación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje planteada por Zuloak S. L. y entrando en el fondo del asunto en cuanto a la acción ejercitada contra D. Luis Andrés desestime la demanda». Es decir, el Sr. Luis Andrés no se pronunció en relación a la excepción de arbitraje sino que habló en tercera persona refiriéndose exclusivamente a la excepción interpuesta por Zuloak S. L. Según la sentencia impugnada la entidad recurrente admitió en el acto de la comparecencia que el Sr. Luis Andrés había formulado dicha excepción, manifestación del Tribunal que no se ajusta a la realidad porque en el acto de la comparecencia según consta en autos, se refirió a la misma haciendo constar expresamente que se refería a la excepción interpuesta por Zuloak.

Los pronunciamientos de la sentencia impugnada que extiende los efectos de la estimación de la excepción de sumisión a arbitraje a quien no la formuló porque no fue parte en el convenio arbitral (en el supuesto de que éste fuera válido) supone una infracción de los arts. 1 y 5 LA de 1988 a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial que ha interpretado que el arbitraje solo puede afectar a quien a él se somete y que cuando el contrato no ha sido suscrito, al ser tercero no le afecta la posible obligatoriedad de la cláusula.

Cita la STS de 26 de junio de 1995, según la cual al tercero no firmante del contrato no le afecta la cláusula de sumisión a arbitraje.

En el mismo sentido, cita la STS de 28 de mayo de 1990, según la cual el arbitraje solo puede afectar a quienes a él se sometieron y solo puede versar sobre conflictos planteados por personas que se comprometieron previamente a aceptar la decisión.

En el mismo sentido, cita la STS de 20 de mayo de 1991, según la cual en orden a la sumisión a arbitraje, en caso de desacuerdo tan solo a los firmantes del documento puede obligar pero no al actor recurrido que no intervino en su concertación.

De esta forma la doctrina expuesta en referencia a que el arbitraje solo puede aplicarse a quien se sometió a él es infringida en la sentencia recurrida al extender la excepción de sumisión a arbitraje a quien no había sido parte del mismo, pues el contrato donde se plasmaba el supuesto convenio arbitral fue firmado por dos mercantiles, Silcato, S. L., y Zuloak, S. L., en ningún caso por D. Luis Andrés, por lo que si no fue parte en dicho documento no se puede hacer extensiva una excepción que, además, no interpuso y perjudica a la mercantil recurrente al no haber tenido derecho a una sentencia sobre el fondo del asunto que de haberse producido hubiera dado lugar a un fallo diferente. La cuestión es de tanta gravedad que supone la vulneración del derecho constitucional al juez ordinario.

En segundo lugar, se fundamenta el motivo en el apartado 3.º del número 2 del artículo 477 de la Ley Procesal, es decir, cuando presente interés casacional en relación al pronunciamiento sobre la validez del convenio arbitral que realiza manifestando que no es necesaria la manifestación de cumplir tal decisión.

Dicho pronunciamiento supone una infracción del artículo 5 LA, pues el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de acudir al arbitraje.

El pacto de arbitraje en cuanto supone la renuncia al constitucional derecho de acceso a los Tribunales debe reunir aquellos requisitos que doctrina y jurisprudencia exigen para la validez de la renuncia abdicativa como declaración de voluntad unilateral, recepticia o no, dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa, o posición jurídica, necesita que sea precisa, clara, terminante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación como es el caso, ya que la cláusula de por si es dudosa al manifestar en la misma la sumisión con renuncia de cualquier fuero a los Juzgados de San Sebastián y no contenerse en la misma pronunciamiento sobre que se someten a arbitraje las cuestiones no contractuales. Así, dicha cláusula en caso de estimarse válida se referiría solo a las cuestiones contractuales, en ningún caso, a las extracontractuales a las que no se hace ninguna referencia.

Cita las SSTS de 30 de marzo de 1953, 30 de junio de 1965, 11 de julio de 1989 .

Por todo lo expuesto procede casar la sentencia recurrida pues estima una excepción de sumisión a arbitraje a quien no la interpuso ni fue parte en el convenio arbitral. Estima una excepción de arbitraje que fue resuelta previamente a dictar sentencia por providencia de 20 de diciembre de 2000, en la que se dio por precluido el trámite para contestar a la demanda y se declaró en rebeldía, situación que fue corregida posteriormente en el acto de la comparecencia en la que se le dio por personado, pero no por contestada a la demanda, con lo que difícilmente se puede admitir la excepción como otra cosa que no fuera dilatoria.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito y justificante del traslado de copias, lo admita y por interpuesto en tiempo hábil y en forma legal recurso de casación y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección primera, de fecha 17 de octubre de 2005, con fundamento en los artículos 477. 2 apartado 3.º y 469. 1. apartado 2.º, 3.º y 4 .º de la LEC, en los términos que han quedado expuestos en el cuerpo del presente escrito, y ordene la remisión de todos los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo a fin de que dicho Alto Tribunal, previa su admisión y traslado a las otras partes, dicte sentencia por la que:

- estimando el recurso de casación [...]...interpuesto por esta parte, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones de esta parte confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia y en consecuencia condene a los demandados a abonar a mi representada la suma de 480 809,68 euros (80 000 000 de pesetas) mas los intereses y las costas de primera y de segunda instancia.»

SEXTO . - En el escrito de interposición la representación procesal de Silcato, S. L., formula a continuación un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «En referencia al motivo 2.º y 3.º del artículo 469.1 de la LEC por vulneración del derecho a una sentencia congruente reconocido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La estimación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje interpuesta por la mercantil Zuloak manifestando la sentencia que se impugna que se había formulado contestando a la demanda supone un claro supuesto de incongruencia y arbitrariedad de la decisión judicial pues Zuloak en ningún momento contestó a la demanda simplemente compareció en autos a los efectos de interponer la excepción dilatoria. A efectos probatorios se remite a la providencia de 20 de diciembre de 2000 que inadmite la excepción por estar fuera de plazo, se le declara en situación de rebeldía por no comparecer y se da por precluido el trámite de contestación a la demanda. No obstante, se alza la rebeldía al entender que aunque no ha contestado a la demanda si ha comparecido.

La declaración de la sentencia impugnada sobre que Zuloak contestó a la demanda supone un claro supuesto de incongruencia extra petita y una clara infracción del artículo 218.1, 2 y 3 y 120.3 CE, que se transcriben.

El artículo 120.3 CE proclama la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias que se entiende vulnerado por los motivos expuestos y, además, por el no pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Motivo segundo. «Infracción de los arts. 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 de la Constitución Española al producir indefensión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En primer lugar, transcribe el artículo 218.1 y 2 LEC .

Se impugna la sentencia al realizar un pronunciamiento ya realizado, pues la excepción de sumisión a arbitraje fue resuelta por providencia de 20 de diciembre de 2000, al manifestar la juzgadora de instancia que se inadmitía la excepción ya que, en aras del principio dispositivo, la adversa manifestó expresamente que comparecía a los únicos efectos de interponer la excepción como declinatoria dado que podía haber contestado a la demanda, pero obvió este trámite en el convencimiento de que estaba en plazo.

Sin embargo, en la contestación a la demanda de D. Luis Andrés expresamente manifiesta que «contesta». Por lo que se ha de concluir que Zuloak no interpuso la excepción contestando a la demanda porque expresamente manifestó que no contestaba a la demanda sino que solo comparecía a los efectos de formular la oportuna excepción dilatoria en el plazo de 6 días, pero lo hizo fuera de plazo.

El no-pronunciamiento en estas circunstancias de una sentencia de fondo causa al recurrente manifiesta indefensión al negarle el derecho a la defensa y al juez natural predeterminado por la Ley previsto en el artículo 24 CE .

Cita la STS de 3-3-1992 sobre el principio de congruencia.

Motivo tercero. «Infracción del artículo 533.6 y 534, de los arts. 218. 1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 de la Constitución Española al producir indefensión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La excepción dilatoria tiene un plazo de 6 días y fuera de este plazo solo puede alegarse contestando lo que no hizo Zuloak, S. L., porque no quería someterse a la jurisdicción. Luego si quería para sí los efectos que le proporcionaba no contestar a la demanda, cual es el no sometimiento al Juzgado, el interponer una excepción fuera de plazo no puede ser suplido por la «condescendencia» de la Sala, otorgando a su propia decisión otro tipo de efecto del que la demandada quiso, ya que sitúa a la mercantil recurrente en una situación de desequilibrio y manifiesta indefensión al suplir la Sala los errores en que ha incurrido la adversa.

La sentencia que se impugna resuelve con base en la STS de 18 de abril de 1998 que establece que la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje en el menor cuantía se puede formular como excepción perentoria. Claro que se puede, lo que ocurre en este caso y en eso radica la incongruencia denunciada, es que no la interpuso como excepción perentoria.

La providencia de 20 de diciembre de 2000 inadmitió la excepción ante la que se podía interponer recurso de reposición que Zuloak, S.A., no interpuso aquietándose a la decisión de la juzgadora.

Motivo cuarto. «Infracción de los arts. 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 de la Constitución Española al producir indefensión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia que se impugna extiende una excepción a quien no ha sido parte del contrato, ni la ha interpuesto con una interpretación viciada de incongruencia extra petita y priva a la recurrente de un pronunciamiento sobre el fondo y vulnera el derecho al juez predeterminado por la Ley. A estos efectos da por reproducida la alegación del recurso de casación.

Motivo quinto. «Infracción del artículo 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el articulo 24 de la Constitución Española al producir indefensión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la acción de responsabilidad extracontractual interpuesta contra D. Luis Andrés causado por todo lo dicho manifiesta indefensión a esta parte.

Motivo sexto. «Infracción del artículo 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el articulo 24 de la Constitución Española al producir indefensión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia que se impugna manifiesta que se estima la excepción de arbitraje precisamente porque el convenio arbitral es válido al establecerse en el mismo que cualquier cuestión en la interpretación o cumplimiento de lo pactado [...]

La cuestión radica en que en la demanda se denuncian pretensiones que aunque fuera válido el convenio arbitral (que no lo es) quedan fuera del mismo, cuales son la utilización de hormigón de peor calidad y cobro posterior a la entidad recurrente como de mayor calidad a mayor precio, la asunción por la recurrente de las deudas contraídas con Canteras de Tolosa que impedía el suministro de hormigón a la que tuvo que hacer frente la recurrente y la venta inconsentida de la piedra del muro que excavó. Dichas cuestiones no figuran en el presunto contrato de arbitraje, además, el artículo 5 LA establece que el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas sean o no contractuales [...], es decir, caben las no contractuales, pero en el presunto convenio no se hacen referencia a las mismas, por lo que al realizar una interpretación extensiva se produce otro vicio de incongruencia que causa indefensión al vulnerarse el derecho a la defensa recogido en el artículo 24 CE .

Costas. Es aplicable el artículo 398.2 LEC en relación a los presentes recursos y en cuanto a la primera y segunda instancia se condenara en las costas a la adversa.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito y justificante del traslado de copias, lo admita y por interpuesto en tiempo hábil y en forma legal recurso de casación y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección primera, de fecha 17 de octubre de 2005, con fundamento en los artículos 477. 2 apartado 3.º y 469. 1. apartado 2.º, 3º y 4 .º de la LEC, en los términos que han quedado expuestos en el cuerpo del presente escrito, y ordene la remisión de todos los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo a fin de que dicho Alto Tribunal, previa su admisión y traslado a las otras partes, dicte sentencia por la que:

- estimando el recurso extraordinario por infracción procesal [...] revoque la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra de fondo plenamente congruente por la que se estimen íntegramente las pretensiones de esta parte confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia y en consecuencia condene a los demandados a abonar a mi representada la suma de 480 809,68 euros (80 000 000 de pesetas) mas los intereses y las costas de primera y segunda instancia».

SÉPTIMO

- Por ATS de 24 de junio de 2008 se admitió el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2 .º por razón de la cuantía.

OCTAVO

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Luis Andrés, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Como el suplico de la demanda de Silcato, S. L., no incluye una petición de condena de una cantidad concreta ni por supuesto de una cantidad superior a ciento cincuenta mil euros conforme al RD 1417/2001, de 17 de diciembre y en el escrito de interposición del recurso se afirma que la sentencia es susceptible de ser recurrida en casación al amparo de lo establecido en la regla 1.ª del apartado 1 de la DF 16.ª de la LEC en relación con el artículo 477.2 apartado 3 .º del mismo texto legal. Se da un supuesto de inadmisión.

Como la cuantía de un procedimiento se fija en la súplica del escrito inicial y en la demanda de Silcato, S. L., solo se contiene una solicitud genérica de condena de daños y perjuicios, el recurso de casación nunca podía haber tenido acceso por el artículo 477 nº 2.2.ª LEC dada su Iiteralidad ni tampoco como se pretende por un supuesto interés casacional por el artículo 477.2.3.ª LEC por ser necesario, también en este supuesto, cumplir el requisito de la cuantía y cita la jurisprudencia que resuelve recursos de queja contra la inadmisión de recursos de casación, AATS de 1 de marzo de 2005 (Rec. 927/04) y 19 de abril de 2005 (Rec. 265/05 ).

Con carácter subsidiario y para el supuesto de inacogimiento de la solicitud de desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal por no concurrir los requisitos exigidos para la admisión del recurso de casación y que, en consecuencia, la Sala dicte nueva sentencia en apoyo de su impugnación y solicitud de desestimación, manifiesta que la sentencia dictada en grado de apelación no infringe ni los arts. 1 y 5 de la de 1998, ni los arts. 218.1. 2 y 3 LEC ni el artículo 120.3 CE ni finalmente los arts. 533.6 y 534, ambos de la LEC de 1881 en relación con el artículo 24 CE al producir indefensión como pretende a través de diversos motivos la recurrente.

Es correcta la aplicación de la LA de 1988 por la sumisión expresa que figura en la cláusula 32ª del contrato suscrito entre Silcato, S. L., y Zuloak S. L., y el planteamiento por Zuloak, S. L., en el momento procesal oportuno de la excepción dilatoria de sumisión de las cuestiones litigiosas a arbitraje del artículo 533. 8.º LEC de 1881 y se remite al fundamento de derecho tercero de la sentencia objeto del recurso cuyos argumentos hace propios.

En lo relativo a la pretendida vulneración del derecho a una sentencia congruente reconocido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE por infracción del artículo 218.1. 2 y 3 LEC y, asimismo, del derecho a una sentencia motivada reconocido por el artículo 120.3 CE, se opone, pues la resolución cumple con todos los requisitos del artículo 218.1. 2 y 3 LEC y no se vulnera el derecho a una sentencia motivada del artículo 120.3 CE .

No existe desajuste entre el fallo judicial objeto de recurso y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en el recurso de apelación, ni se ha concedido más o cosa distinta de lo pedido, por lo que carece de fundamento el motivo desarrollado por Silcato, S. L., en lo relativo a un pretendido supuesto de congruencia extra petita pues no existe duda del cumplimiento de lo exigido por el artículo 218.1 LEC .

No se admite la alegada falta de motivación, pues a la vista del fundamento jurídico tercero de la sentencia objeto de recurso, la motivación para apoyar la estimación de la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje del artículo 533.8.º LEC 1881 se puede calificar de exhaustiva y añade que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentales de la decisión, pues no existe, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial por lo que se ha dado cumplimiento al artículo 218.2 LEC y, por tanto, no se ha vulnerado el artículo 120.3 CE .

No ha lugar a la infracción del artículo 181.3 LEC, pues al estimarse la excepción perentoria no hay que entrar en el fondo del asunto como hace la sentencia objeto de recurso.

En lo relativo a la supuesta infracción del artículo 533.6 y 534, ambos de la LEC de 1881 y de los arts. 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 CE por producir indefensión no acierta a entender qué relación pueden tener con el supuesto de autos las excepciones dilatorias de defecto legal en el modo de proponer la demanda (artículo 533.6.º LEC de 1881 ) y la de arraigo en juicio de los extranjeros (artículo 534 LEC de 1881 ) y se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia objeto de recurso.

De nuevo con carácter subsidiario y para el supuesto de que la Sala declare bien admitido el recurso y acoja alguno de los motivos de Silcato, S. L., en el recurso extraordinario por infracción procesal y dicte sentencia en cuanto al fondo, se remite a los argumentos del recurso de apelación interpuesto a fin de evitar inútiles repeticiones e indica que en dicho recurso se mantuvieron las excepciones de defecto procesal en el modo de proponer la demanda al amparo del artículo 533.6.º LEC de 1881 en relación con el artículo 524 del mismo texto legal; se planteó la concurrencia de un supuesto de incongruencia extra petitum de la sentencia de instancia por infracción del artículo 359 LEC de 1881 y de la jurisprudencia que lo interpreta y, asimismo, incongruencia extra petitum por haberse condenado al recurrido al amparo del artículo 135 LSA cuando la acción ejercitada fue la del artículo 69 LSRL en relación con el artículo 133 LSA por infracción de la jurisprudencia citada en el mismo, todo ello previo examen de la prueba practicada que, a criterio del recurrido, no apoya las pretensiones deducidas en el escrito de demanda debiendo también en cualquiera de estos supuestos ser desestimada la demanda interpuesta por Silcato S. L.

Termina solicitando de la Sala que «habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por impugnado en tiempo y forma el recurso extraordinario por infracción procesal y casación interpuesto por Silcato S. L. contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª) en el Rollo de apelación 3322/02 dimanante del Juicio de Menor cuantía 735/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, admitido por auto de fecha 24 de junio de 2008 y, en su día, dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida con expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación a Silcato, S. L. y subsidiariamente en el supuesto de dictar nueva sentencia desestime la demanda interpuesta por Silcato S. L. contra Zuloak S. L. con expresa imposición de costas de la primera instancia a Silcato, S. L.»

NOVENO

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 21 de enero de 2010, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LA, Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje .

LA 1988, Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- Resumen de antecedentes.

  1. En noviembre de 1999 Silcato, S. L., contrató con Zuloak, S. L. la ejecución de una serie de unidades de obra de una urbanización.

  2. En octubre de 2000 Silcato, S. L., formuló demanda contra Zuloak, S. L., y contra D. Luis Andrés, como administrador, solicitando la declaración de resolución del contrato y una indemnización de daños y perjuicios por incumplimientos consistentes en el retraso en la ejecución de la obra, subcontratación no consentida y empleo de materiales de inferior calidad a los pactados.

  3. En el plazo para contestar a la demanda Zuloak, S. L., opuso la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje fundada en la estipulación 32.ª del contrato de 2 de noviembre de 1999 y manifestó que se abstenía de contestar a la demanda. Inicialmente fue declarada en rebeldía, pero esta solución se rectificó en la audiencia previa.

  4. El codemandado Sr. Luis Andrés opuso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, subsidiariamente, solicitó su desestimación para el caso de que, con respecto al otro demandado, se estimase la excepción de sumisión a arbitraje.

  5. El Juzgado dictó sentencia de 28 de junio de 2002 desestimando la excepción de sumisión a arbitraje, declarando la resolución del contrato suscrito entre las partes y condenando solidariamente a los demandados al abono de la suma de 80 000 000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios.

  6. La Audiencia Provincial revocó esta resolución y estimó la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje sin entrar a conocer del fondo del asunto.

  7. Se fundó, en síntesis, en que: ( a ) la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje fue formulada en tiempo y forma por Zuloak, S. L., en su escrito de contestación a la demanda dentro de plazo;

    (b) el codemandado Sr. Luis Andrés formuló la misma excepción en la contestación a la demanda; ( c ) la cláusula 32 .ª del contrato expresa de forma clara e inequívoca la voluntad de someter las controversias en relación a la interpretación o cumplimiento de lo pactado a arbitraje de derecho; ( d ) la obligación de cumplir o de someterse al laudo arbitral se produce ope legis [por ministerio de la ley], por lo que el inciso del artículo 5.1 LA 1988 «así como expresar la obligación de cumplir tal decisión» es redundante; ( e ) la expresión en la cláusula 32 .ª según la cual «de cualquier modo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de San Sebastián, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o domicilio que pudiera corresponderles» no quiebra la voluntad de las partes de someter a arbitraje las divergencias en torno a la aplicación e interpretación del contrato.

  8. Contra esta sentencia Silcato, S. L., interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales han sido admitidos al amparo del artículo 477.2.2.º LEC por razón de la cuantía.

SEGUNDO

- Admisibilidad de los recursos.

Alega la parte recurrida que el recurso no puede ser admitido por razón de la cuantía, pues la demanda no incluye una petición de condena de una cantidad concreta, y tampoco, por el mismo motivo, por razón de interés casacional.

El importe de la suma objeto de condena en la sentencia de primera instancia evidencia que la cuantía del asunto es superior a los 150 000 # establecidos como summa gravaminis [cuantía del perjuicio] por la LEC. Tratándose de un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, es procedente la admisión del recurso de casación y, por ende, del recurso extraordinario por infracción procesal (artículo 477.2.3.º, en relación con la DF 16 .ª LEC).

No es obstáculo que el recurso se haya interpuesto por razón de interés casacional. Seguido el procedimiento por razón de la cuantía, como reiteradamente ha declarado esta Sala (STS 11 de diciembre de 2008, RC n. º 2756/04 ), es inadmisible el recurso interpuesto invocando la concurrencia de interés casacional al amparo del artículo 477.2.3. º LEC . No obstante, en aras de la efectividad del principio de la tutela judicial, el recurso debe ser examinado cuando en los motivos de casación se invoca la infracción de normas del ordenamiento jurídico susceptible de fundamentar un recurso de casación admitido por razón de la cuantía (STS 13 de julio de 2009, RC n.º 972/03 ).

TERCERO

- Enunciación de motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

En referencia al motivo 2.º y 3.º del artículo 469.1 de la LEC por vulneración del derecho a una sentencia congruente reconocido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida, afirmando de manera incongruente que se formuló en la contestación a la demanda, estimó una excepción de sumisión a arbitraje que la demandada Zuloak había formulado fuera del plazo señalado para la interposición de las excepciones dilatorias.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

- Excepción de sumisión de la cuestión litigiosa arbitraje del juicio de menor cuantía.

A) La jurisprudencia interpretativa del artículo 11.2 LA 1988 ha sido fluctuante, pero se ha consolidado en el sentido de que durante la vigencia de la LEC 1881, modificada por la LA 1988, en aplicación del artículo 533.8 LEC 1881, la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, concebida como dilatoria, en el proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia, tal como dispone el artículo 687 LEC 1881 . La parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda, y tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que esto signifique aceptación de la jurisdicción ordinaria, pues sólo de este modo se garantiza la posibilidad de que la parte demandada, oponiendo la excepción y contestando en cuanto al fondo, no pierda oportunidades procesales ni padezca indefensión.

Así lo han mantenido, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 1998, 1 de junio de 1999, 11 de diciembre de 1999, 14 de junio de 2001, 8 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2002, 6 de febrero de 2003, 3 de julio de 2003, 26 de julio de 2003, 15 de septiembre de 2004, 25 de noviembre de 2004, 12 de julio de 2005, 18 de julio de 2005, 13 de octubre de 2005, 25 de octubre de 2005, 5 de diciembre de 2005, 5 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007 .

B) La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a la conclusión de que la excepción de sumisión a arbitraje ha sido deducida de manera adecuada, pues se ha opuesto por una de las partes demandadas en el plazo concedido para contestar a la demanda.

A ello no es obstáculo el hecho de que se haya formulado la excepción alegando que se trata de una excepción dilatoria, ni el hecho de que la parte demandada expresamente se haya abstenido de contestar a la demanda en cuanto al fondo -sin duda con el propósito de alejar la interpretación de que renunciaba a la sumisión al arbitraje-, puesto que la formulación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje en un escrito presentado durante el plazo de contestación a la demanda, cualquiera que sea la calificación formal de que venga acompañada, tiene la naturaleza propia de una excepción perentoria formulada en dicha contestación.

QUINTO

- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los arts. 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 CE al producir indefensión

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia estima una excepción que había declarado inadmisible por providencia de 20 de diciembre de 2000 .

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

- Rectificación de la declaración de rebeldía.

En la audiencia previa el juez rectificó la providencia de 20 de diciembre de 2000 por considerar errónea la declaración en rebeldía del demandado y, por consiguiente, no puede aceptarse que esta declaración anulada produjera efecto alguno. La resolución sobre la excepción formulada se produjo en la sentencia de primera instancia y fue revocada por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

- Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 533.6 y 534, de los arts. 218. 1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 CE al producir indefensión

.

El motivo se funda, en síntesis, en que Zuloak no formuló la excepción de sumisión a arbitraje como excepción perentoria en la contestación la demanda, sino extemporáneamente como excepción dilatoria.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas al examinar el motivo primero.

OCTAVO

- Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los arts. 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 CE al producir indefensión

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia extiende la excepción de sumisión a arbitraje a quien no había sido parte en el contrato ni la había interpuesto, incurriendo con ello en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido].

El motivo debe ser estimado.

NOVENO

- Alcance de la cláusula de sumisión a arbitraje.

A) La congruencia es la correspondencia entre lo pedido en la demanda con el fallo de la sentencia. Así lo ha expresado la jurisprudencia reiteradamente (SSTS 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, 27 de junio de 2005, 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007, 4 de abril de 2008, RC n.º 307/2001). Una de las modalidades de incongruencia es la incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] que se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa petendi [causa de pedir] fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.

B) Configurando los requisitos del convenio arbitral, el artículo 5 LA 1988, aplicable por razones temporales al supuesto enjuiciado, exige que el convenio arbitral exprese «la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión».

Este precepto debe interpretarse en estrecha relación con el principio de autonomía de la voluntad en que se funda la institución del arbitraje según la jurisprudencia constitucional.

La doctrina científica y la jurisprudencia, frente a posiciones iniciales que defendían el carácter del arbitraje de manera indiferenciada como equivalente jurisdiccional, han ido evolucionando hacia teorías mixtas que destacan la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes y subrayan el carácter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institución dentro del marco legal.

En la jurisprudencia constitucional se distingue con nitidez, por una parte, la actividad arbitral fundada en el principio de autonomía de la voluntad y regulada por la legalidad ordinaria fuera del ámbito de la protección reforzada mediante el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE ; y, por otra, la intervención judicial excepcional prevista en la LA, que constituye la única actividad jurisdiccional estatal propiamente dicha disciplinada por la regulación del derecho a la tutela judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de protección mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el TC.

La STC núm. 9/2005, declara, en efecto, que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento. La CE, según el Tribunal, sólo proyecta sus garantías sobre aquellas fases del procedimiento arbitral y aquellas actuaciones para las cuales la Ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado; entre las más relevantes, la intervención en la designación de los árbitros, la acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo.

Debe concluirse, en consecuencia, que el arbitraje supone una renuncia a la intervención de los tribunales cuando no es absolutamente indispensable (siempre que la parte interesada invoque oportunamente la cláusula arbitral). Esta renuncia ampara la exclusión de la intervención judicial, cuyos inconvenientes se compensan con los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental y sustantivo que constituyen la razón de ser del arbitraje.

De este principio se sigue que la cláusula de sumisión a arbitraje no produce efectos si no se opone como excepción en el proceso, para lo cual está legitimado únicamente el demandado que, por sí o por las personas en las que trae causa, la ha aceptado expresamente frente al demandante con respecto a las relaciones o cuestiones planteadas en el proceso. Como ha declarado la jurisprudencia, para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 ).

C) En el caso examinado consta que la cláusula arbitral se aceptó por la sociedad demandante frente a la sociedad demandada, pero no frente a su administrador, que intervino en el contrato exclusivamente en su calidad de representante orgánico de aquélla, por lo que la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en este contrato no podía afectarle, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad demanda.

Por ello debe apreciarse que la sentencia recurrida, al extender los efectos de la cláusula arbitral a una persona que no pudo oponerla ni de hecho la opuso, como se desprende del contenido del escrito de contestación a la demanda formulado, incurrió en la infracción del artículo 5 LA 1988 y, a los efectos ahora interesan, en incongruencia, por haber estimado una excepción por parte de quien no la había opuesto.

DÉCIMO

Enunciación del motivo quinto.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los artículo 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el articulo 24 CE al producir indefensión

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la acción de responsabilidad extracontractual interpuesta contra D. Luis Andrés causando con ello indefensión a la parte recurrente.

El motivo debe ser estimado por las razones expuestas al examinar el motivo cuarto.

UNDÉCIMO

- Enunciación del motivo sexto.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 218.1 y 2 LEC y su jurisprudencia en relación con el artículo 24 CE al producir indefensión

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia resuelve pretensiones que, aunque fuera válido el convenio arbitral, quedan fuera del mismo por no figurar en el contrato (utilización de materiales de peor calidad, asunción de deudas contraídas con un tercero y venta no consentida de la piedra del muro). El motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO

- Interpretación del convenio arbitral.

Las cláusulas del convenio arbitral, como las de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretadas con arreglo a las normas generales sobre interpretación contenidas en los preceptos del CC que se refieren a los contratos (STS 27 de mayo de 2007, rec. 2613/2000 ). En la interpretación de los negocios jurídicos, según ha declarado con reiteración esta Sala, debe aceptarse el criterio seguido por el tribunal de instancia, fundado en los datos fácticos obtenidos mediante la valoración de la prueba que por razón de competencia funcional le corresponde, siempre que la interpretación o calificación realizada no sea ilógica o arbitraria o contradiga las normas hermenéuticas aplicables, pues esta situación desplaza la controversia al terreno de una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible de ser resuelta en el recurso de casación.

La STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 5 LA 1988 (aplicable a este proceso por razones temporales), la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones.

En el caso examinado, la razones esgrimidas por la sentencia recurrida son acertadas. En efecto, como dice la expresada sentencia, el texto de la cláusula 32 .ª del contrato expresa de forma inequívoca la voluntad de someter las controversias en relación a la interpretación o cumplimiento de lo pactado a arbitraje de Derecho. Las cuestiones en que la parte actora funda su pretensión de condena por incumplimiento contractual (principalmente, utilización de materiales de peor calidad, necesidad de asumir deudas contraídas con un tercero por la sociedad demandada para hacer posible el suministro y con ello la realización de la obra y la venta no consentida de la piedra del muro que se excavó por la demandada) son cuestiones que deben considerarse ligadas al cumplimiento del contrato y, por lo tanto, expresamente incluidas en la cláusula arbitral. No obsta a esta conclusión que no se incluyeran expresamente en la cláusula arbitral estas cuestiones de manera específica, pues todas ellas se invocan como manifestaciones del defectuoso cumplimiento del contrato por la parte demandada y no como conductas susceptibles de indemnización ajenas a éste.

DECIMOTERCERO

- Recurso de casación.

Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, el recurso de casación no debe ser resuelto, sin perjuicio de que las argumentaciones que se contienen en él hayan sido tenidas en cuenta para la resolución de aquel, como ordena la disposición final 16.ª.6.ª y 7.ª LEC, especialmente para la desestimación del motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal.

DECIMOCUARTO

- Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de anular la resolución recurrida en cuanto estima la excepción de sumisión a arbitraje respecto del demandado D. Luis Andrés y de ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se haya incurrido en la infracción o vulneración, de acuerdo con el artículo 487 LEC . No procede imponer las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

La infracción procesal apreciada, consistente en la estimación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje respecto del expresado demandado, exige que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala, sin estimar la referida excepción, entre a conocer del fondo de la pretensión deducida contra él teniendo en consideración, si ha lugar a ello, los efectos prejudiciales del procedimiento arbitral con arreglo al artículo 43 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Silcato, S. L., contra la sentencia de 17 de octubre de 2005 dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el rollo de apelación n.º 3322/2002, cuyo fallo dice:

    Fallamos

    Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Zuloak S. L. y D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número dos de Donostia-San Sebastián en el Juicio de Menor cuantía número 735/2000 y, en consecuencia, revocamos la misma en el sentido de acoger la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje todo ello sin entrar a conocer del fondo del asunto.

    »No procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas causadas en la presente alzada.

    »Procede la imposición a Silcato S. L. de las costas procesales causadas en la Instancia».

  2. Se anula la sentencia recurrida en lo que se refiere a los pronunciamientos relativos al demandado

    D. Luis Andrés, manteniendo los pronunciamientos relativos a la demandada Zuloak, S. L. En su lugar, se ordena retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictar sentencia de apelación, con el fin de que la Sala, sin estimar la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje respecto del expresado demandado, entre a conocer del fondo de la pretensión deducida contra él teniendo en consideración, si ha lugar a ello, los efectos prejudiciales del procedimiento arbitral con arreglo al artículo 43 LEC .

  3. No ha lugar a la imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

  4. No ha lugar a resolver sobre el recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios,Roman Garcia Varela, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Encarnacion Roca Trias. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.