STS 237/2010, 17 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 2040/2005,

seguido por delito de detención ilegal, robo y estafa, contra Romualdo y Juan Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 5 de Marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Juan Miguel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de robo en sentencia firme de fecha 9-6-1987 a la pena de un mes y un día de arresto mayor y en sentencias de fechas 12-2-1992 y 7-9-1993 por delitos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas a las penas de multa y privación del permiso de conducir vehículos a motor por tiempo de cuatro y tres meses respectivamente, y Romualdo

, también mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28-4-03 por un delito contra la salud pública a la pena de un año, cuatro meses y un día de prisión, en ejecución de un plan preconcebido y con la intención de enriquecerse con lo ajeno, se vinieron dedicando al menos durante los meses de abril y mayo de 2005 en la Terminal 1, llegadas internacionales, del aeropuerto de Barajas a captar pasajeros procedentes de vuelos de países latinoamericanos, a los que el primero de los acusados y con la excusa de ayudarles a buscar una cabina telefónica a través de la cual ponerse en contacto con un familiar o amigo o fingiendo ser la persona encargada por el hotel donde tenía reserva de conducirle a éste, les llevaba hasta una de las salidas de dicho Aeropuerto, en donde, el segundo acusado a bordo del taxi con licencia NUM000 y matrícula ....-CZN, propiedad de Maribel, en una ocasiones o a bordo del taxi Skoda con matrícula ....-RLT y licencia NUM001, propiedad de Javier, para los que dicho acusado trabajaba, se hallaba esperando al primero, si bien simulando estar esperando la llegada de clientes que demandaran sus servicios, procediendo entonces el primer acusado a invitar al pasajero con el que había contactado a subir al taxi y llevarle a su destino, aceptando éste, subiéndose ambos al taxi, en donde tras dar al viajero un recorrido más o menos largo, le llevaban a la estación Sur de autobuses, en donde, el segundo acusado les exigía un importe de dinero por la carrera, el cual era desproporcionado al trayecto recorrido, por lo que generalmente el pasajero se negaba a abonarla, momento en que ambos acusados y con fin de vencer sus voluntades les compelían diciéndoles que iban a avisar a la policía, realizando, en concreto, los siguientes hechos: 1.- El día 23-4-05, sobre las 7,15 horas, Juan Miguel se acercó a Marta cuando procedente de un vuelo de Bolivia se encontraba en la Terminal 1, llegadas internacionales, del aeropuerto de Barajas de Madrid buscando una cabina de teléfonos para poder llamar a su familiar, ofreciéndose Juan Miguel a ayudarle a buscar una cabina, indicándole que le siguiera, llevándola hasta una de las salidas de dicho aeropuerto en la que a su puerta se encontraba el otro acusado a bordo del ....-CZN

, con licencia NUM000, propiedad de Maribel, para la que este último acusado trabajaba, indicándole Juan Miguel a Marta que se introdujera en dicho taxi, el cual le llevaría hasta la cabina de teléfono más próxima, a lo que Marta, confiada, se metió en el mismo, iniciando Romualdo la marcha, momento en que Marta le preguntó cuanto dinero le iba a costar la carrera, contestándole Romualdo que 12 euros el kilómetro, por lo que Marta le dijo que regresara a la terminal ya que no disponía de tanto dinero, contestándole entonces Romualdo en tono agresivo que ello le costaría 500 dólares y continuando la marcha por la dirección que inicialmente había tomado, ante lo cual Marta abrió la puerta del coche para bajarse del mismo en marcha, impidiéndoselo el taxista acercando el taxi lo más posible a los coches allí estacionados de tal manera que Marta no tuviera espacio necesario para introducir su pierna izquierda y poder salir, pillándosela en varias ocasiones que Marta intentó bajarse del taxi por este modo, no llegando por ello Marta a sufrir herida alguna, procediendo entonces Marta a bajar la ventanilla del taxi y pedir a través de ella auxilio a los transeúntes que pasaban, no escuchándole nadie, deteniéndose finalmente dicho taxi ante un semáforo en fase roja, lo que aprovechó Marta para bajarse del mismo y huir, siendo entonces perseguida por Romualdo

, el cual le dio alcance, pero al ver que Marta gritaba pidiendo auxilio y que podría ser oída por los viandantes que pasaban, la soltó, dándose Romualdo a la fuga en el taxi, en cuyo interior Marta había dejado su equipaje, consistente en una maleta Troyle marca Tais, en cuyo interior guardaba efectos personales y de aseo no tasados, que Romualdo se apoderó con ánimo de beneficio propio.- 2.- El día 30-4-05, sobre las 15 horas, por igual procedimiento, Juan Miguel se acercó a Marisa, la cual había aterrizado en Madrid procedente de Bolivia, diciéndole que la estaban esperando para llevada al hotel, a lo que ésta, confiada, accedió dado que tenía concertado un paquete turístico en el que iba incluido el desplazamiento hasta el hotel, dirigiéndose ésta con aquel al exterior del aeropuerto donde el segundo acusado se encontraba sentado a bordo del volante de taxi referido, abriendo Juan Miguel la puerta del mismo e introduciéndose con ella en la parte posterior, diciendo entonces el segundo acusado a Marisa que debería abonarle el desplazamiento hasta el hotel y que una vez en él, la dirección del hotel se lo abonaría a ella, por lo que él haría un recibo del precio dado, llevándole hasta a la estación de autobuses Méndez Álvaro, en donde, tras un trayecto que duró quince minutos, le exigieron la cantidad de 660 euros, cantidad que Marisa abonó confiada en que el hotel se lo abonaría, entregándole, entonces, Romualdo el recibo de los por él utilizados corno taxista en el que había recortado el número de la licencia del taxi con el fin de no poder ser localizado y en el que dicho acusado escribió la cantidad referida y extendió una firma ilegible.- 3.-El día 29-5-03, sobre las 15,45 horas, Juan Miguel se dirigió a Carlota cuando procedente de Bolivia se encontraba en la terminal II del referido aeropuerto, preguntándole Juan Miguel si tenía reserva de hotel y al contestarle esta que sí, le indicó que él era la persona enviada por el hotel para llevarla hasta el mismo y que le siguiera, por lo que ésta, confiada en que era el guía, le siguió, dirigiéndose a la salida del aeropuerto, en donde, tras hacer Juan Miguel una señal al taxi Skoda con ....-RLT y número de licencia NUM001, propiedad de Javier para el que Romualdo trabajaba, allí estacionado y a bordo del cual se hallaba Romualdo, fingiendo de este modo que no conocía a Juan Miguel y que este se encontraba allí de forma casual, se acercó a ellos, subiéndose en el mismo ambos, momento en que a Carlota le surgieron dudas de que estos no fueran realmente enviados del hotel, lo que transmitió a ambos acusados, ante lo cual estos, y con el fin de convencerla, efectuaron una llamada a través de un móvil que portaban, poniéndole al habla con una persona no identificada que dijo era del hotel, lo que tranquilizó a Carlota, desplazándose hasta la estación sur de autobuses en donde los acusados le dijeron que el trayecto ascendía a 570 euros, contestándoles Carlota que le parecía muy elevado el precio, haciendo ademán de bajarse del taxi, impidiéndoselo Juan Miguel agarrándole fuertemente del brazo, ante lo cual Carlota sintió miedo de poder sufrir un mal en su integridad física y para evitarlo les dio el dinero solicitado, entregándoles los acusados su maleta y un recibo justificativo del importe dado.- 4.- El día 29-5-05, sobre las 15,30 horas, por igual procedimiento Juan Miguel se acercó a Santiago cuando procedente de Méjico salía por la aduana, diciéndole que tenía que acompañarle a la terminal para coger un coche que le llevaría a la pista en la que tenía que embarcar, dirigiéndose ambos a la salida, en donde Juan Miguel se subió al taxi Skoda con

....-RLT y nº de licencia NUM001, en el que se encontraba Romualdo, fuera de la fila de taxis que esperaban turno para recoger clientes, y al que se subió igualmente Santiago por indicación de Juan Miguel

, momento en que Juan Miguel sacó un móvil a través del cual fingió que hablaba con la terminal del aeropuerto y a la que decia que trasladaba a Santiago, que le esperasen, recorriendo un trayecto que duraría media hora, tras el cual, Romualdo detuvo el taxi en una rotonda cerca de la entrada de la terminal del aeropuerto, indicándole a Santiago que la carrera ascendía a 595 euros y al responderles Santiago que le parecía muy caro y que sólo llevaba 55 euros, le respondieron que si no les pagaba llamarían a la policía, por lo que éste, para evitar problemas, les abono la cantidad solicitada, dándole Romualdo un recibo de taxi del Ayuntamiento de Madrid con anagrama de Iberia en rojo, verdadero y de los utilizados por dicho acusado cuando ejerce lícitamente su profesión de taxista, en el que extendió de su puño y letra el importe referido.- El acusado Romualdo se sometió a un programa de servicio de mediación penal con el propósito de reparar el daño ocasionado, no lográndose contactar con las víctimas del delito por ser éstas ciudadanos extranjeros, y consignando a favor de éstos y para el abono de las responsabilidades civiles la cantidad de 912'5 euros.- Marta ha remitido escrito a este Tribunal en el que manifiesta no reclamar en la presente causa". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que por su conformidad, debemos condenar y condenamos al acusado Romualdo, como autor penalmente responsable de un delito de de detención ilegal del art. 163.2 del Código Penal, de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal, de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal, de un delito de robo con violencia del art. 242 -1 y 3- del Código Penal y de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal, por el primer delito a una pena de prisión de un año, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la falta una pena de multa de un mes a razón de seis euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas, por el segundo delito una pena de prisión de tres meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito una pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el cuarto delito una pena de prisión de tres meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las cuatro octavas partes de las costas.- Que por su conformidad, debemos condenar y condenamos al acusado Juan Miguel, como autor penalmente responsable de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal, de un delito de robo con violencia del art. 242 -1 y 3- del Código Penal y de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pro el primer delito una pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito una pena de prisión de un año, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el tercer delito una pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las tres octavas partes de las costas.- Se declara de oficio una octava parte de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a los dos acusados antes citados a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Marisa en la cantidad de 660 euros, a Carlota en la cantidad de 570 euros y a Santiago en la cantidad de 595 euros.- Que debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Maribel respecto de la indemnización a favor de Marisa y la responsabilidad civil subsidiaria de Javier respecto de las indemnizaciones a favor de Carlota y Santiago .- Aplíquese a prorrata, a los perjudicados la cantidad dineraria consignada por el acusado Romualdo .- Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que hayan estado privados de su libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Javier y Maribel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Javier formalizó su recurso de casación en base a un PRIMER y UNICO MOTIVO: Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal se invoca infracción del art. 120.4 del C.P .

La representación de Maribel, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ .

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal.

Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2010.

La sentencia de 5 de Marzo de 2009 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid

, condenó, por conformidad a Romualdo y Juan Miguel como autores de los delitos de detención ilegal, falta de hurto, robo con violencia y estafa en la forma fijada en el fallo.

Asimismo fijó la responsabilidad civil a abonar conjunta y solidariamente a Marisa en 660 euros, Carlota en 570 euros y a Santiago en 595 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Maribel respecto de la indemnización en favor de Marisa, y la responsabilidad civil subsidiaria de Javier respecto de las indemnizaciones fijadas en favor de Carlota y Santiago .

Los dos responsables civiles subsidiarios eran propietarios de sendos taxis y tenían contratados como chófer a Romualdo, habiendo sido utilizados tales taxis para captar a viajeros en el aeropuerto de Barajas preferentemente procedentes de vuelos sudamericanos los que eran engañados por ambos condenados de la forma descrita en los hechos probados.

Se han presentado dos recursos de casación, uno por cada uno de los responsables civiles subsidiarios.

Recurso de Javier .

Se trata del titular del taxi Skoda ....-RLT, con licencia NUM001 y que tenía como conductor del mismo al condenado no recurrente Romualdo .

Su recurso está formalizado a través de un único motivo que encauzado por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación del art. 120-4º Cpenal, en base al cual, la sentencia de instancia le declaró responsable civil subsidiario.

En la argumentación del recurso, tras reconocer ser titular del taxi y que tenía contratado a Romualdo como conductor, manifiesta que ignoraba que éste se dedicara a cometer hechos delictivos utilizando el taxi, que el propio Romualdo ha consignado, a cuenta, de la indemnización fijada --ascendente a 1825 euros para las tres personas individualizadas en el fallo-- la cantidad de 912'5 euros y que en definitiva no debe ser considerado responsable civil subsidiario porque él contrató a Romualdo después de verificar que tenía buenas referencias, y que también estaba contratado para conducir el taxi de la otra responsable civil --y recurrente-- Maribel .

El motivo carece de toda posibilidad de éxito.

El apartado cuarto del artículo 120 C.P . establece un género de responsabilidad incuestionable, adjudicado, sin posibilidad de réplica, al empresario en tanto en cuanto se acrediten los condicionamientos o presupuestos exigidos desde su tenor literal, confirmados reiteradamente por la abundantísima doctrina emanada al efecto desde la Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) La comisión de un delito o falta; b) la insolvencia del autor; c) la preexistencia de una relación entre el agente comissio delictae y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad, caracterizada por la nota de dependencia: extensiva, en la actualidad, a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal, y d) la realización por el culpable criminal de los actos motivadores de la condena en el área del desempeño de los servicios que le tenga encomendado su principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste (SS 28 de Enero de 1984, 12 de Marzo de 1992, 7 de Febrero de 1994 y 12 de Abril de 1995, entre otras numerosísimas).

Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia.

Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma...." --STS 822/2005 de 23 de Junio --.

En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano "....qui sentir commodum, debet sentire incommodum...." o, bien "....ubi commodum, ibi incommodum....". Es

decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla.

En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia .

Esta relación es clara y patente que existía en relación al conductor del taxi -- Romualdo --, taxi que era propiedad del recurrente, por lo que en el presente caso no solo existe la relación de dependencia, sino, además, la ventaja y beneficio que le suponía al recurrente la explotación del taxi por un asalariado suyo.

Procede la desestimación del motivo y con el, del recurso formalizado.

Recurso de Maribel .

Se trata de la titular del otro taxi ....-CZN y que tenía contratado como conductor, también, a Romualdo .

El recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación, tras hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre tal derecho, se limita a estimar que no se ha probado la situación de dependencia.

Resulta gratuita tal afirmación pues fue un hecho reconocido por los condenados, e incluso por el otro recurrente que lo alegó como acreditación de que había pedido buenas referencias del que iba a ser conductor de su taxi.

Se trata de cuestión indiscutible por más que se cuestione la irresponsabilidad del principal en los excesos cometidos por el dependiente, cuestión en la que nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.

No existió vacío probatorio de cargo.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación del art. 120-4º Cpenal.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso, solo recordar que en los hechos probados se reconoce que Romualdo también estaba contratado por la recurrente para conducir su taxi.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, estima que ha habido un error de valoración de las pruebas por parte del Tribunal, en lo relativo a la situación de dependencia de Romualdo, y trata de acreditarlo con declaraciones de los condenados, y el acta del Plenario.

Con independencia de que ni las declaraciones ni el acta del Plenario son documentos casacionales por lo que ya se incurre en causa de inadmisión, lo realmente llamativo es que esas declaraciones acreditan lo que cuestiona la recurrente y que ella misma reconoce en el motivo: a) que el taxi era suyo; b) que ella nombró a Romualdo para que lo condujera, resultando ingenuo afirmar que no existía relación de dependencia.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

III.