STS, 11 de Marzo de 2010

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por > contra el acuerdo de 27 de noviembre de 2002 del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia que fija el justiprecio de la finca IZ-49 en el proyecto de ejecución de sistemas generales del sector Ibarreta-Zuloko de Barakaldo, debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho del acuerdo recurrido, confirmándolo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso."

Notificada la anterior Sentencia, el Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, en nombre y representación de Arcona Ibérica, S.A., presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaban, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara Sentencia "... casando la sentencia recurrida y anulando la resolución del Jurado ...".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes y suplicando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día TRES DE MARZO DE DOS MIL DIEZ cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, Magistrado de la Sala.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 23 de junio de 2006 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el procedimiento ordinario nº 628/2003, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad hoy aquí recurrente "Arcona Ibérica, S.A.", beneficiaria de la expropiación, contra la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia, de fecha 27 de noviembre de 2002, sobre justiprecio de la finca identificada como "IZ-49", propiedad de la comunidad hereditaria recurrida, afectada por el proyecto de "ejecución de sistemas generales del sector Ibarreta-Zuloko de Barakaldo".

Para una más fácil comprensión de los motivos del recurso que se aducen en el escrito de interposición, concretamente tres al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, y un cuarto, por la letra d) de dicho precepto, parece oportuno destacar lo siguiente:

1. - El ámbito "Ibarreta-Zuloko", clasificado como suelo urbanizable en el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Barakaldo, aprobado el 19 de enero de 2000, constituye el sector 5 del área de reparto conformada por otros cuatro sectores, a saber: Ansio Ibarreta (sector 1), la Siebe (sector 2), Gorostiza (sector 3), y Dinamita (sector 4).

2. - El aprovechamiento tipo fijado en el Plan General para toda el área de reparto es de 0'326 m2 de uso característico de vivienda oficial, predominante en el área.

3. - La resolución del Jurado, con fundamento en que el uso de vivienda oficial no constituye el uso característico porque "concurren también otros relevantes que es necesario ponderar ...", "en aras de la proporcionalidad estima que lo correcto es aplicar el aprovechamiento de cada sector o uso" .

4. - En el escrito de demanda la recurrente, con cita de los preceptos que a su juicio son de obligada aplicación (artículo 27 de la Ley 6/1998, artículo único de la Ley autonómica 11/1998 y disposición adicional única 2.IV en relación con el apartado III de la también Ley autonómica 3/1997 ), aduce que la resolución del Jurado hizo caso omiso a los indicados preceptos al no valorar el aprovechamiento atribuido al área de reparto; significa que "el Jurado queda vinculado por el Plan y no puede anular ninguna de sus disposiciones y menos aún sustituir las determinaciones del Plan General por las propias ya que incluso esta decisión le viene prohibida a la propia Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículo 71.2 LJCA )", y concreta como vicios invalidantes de la resolución que recurre los siguientes: "a) tiene en cuenta sólo los usos e intensidades de Ibarreta- Zuloko haciendo caso omiso de los usos e intensidades de los demás sectores, olvidando que el derecho de los propietarios de este Sector viene referido al total área de reparto y no solo al de Zuloko (olvida así los usos e intensidades previstos en los sectores de Ansio, Dinamita, Sieve, Gorostiza) y no tiene en cuenta los sistemas generales externos. b) No justifica porqué el aprovechamiento tipo ha de venir referido al momento de la valoración y no al momento en que se elaboró el Plan General como ordena la disp. adic. única, ado. IV, de la Ley 3/97 . c) Que a los propietarios sólo les corresponde el 10% del aprovechamiento tipo (lo que no tuvo en cuenta el Jurado para determinar el aprovechamiento que les corresponde a los propietarios de sistemas generales exteriores)." E insta en su suplico la anulación del acuerdo recurrido y que se fije como justiprecio el facilitado por la Diputación Foral en su hoja de aprecio (234.276,03 euros) incluido el 5% de premio de afección o, subsidiariamente, el de 10.000 ptas/m2 o 14.941 ptas/m2, cantidades que responden según se explica en la fundamentación, la primera al valor de mercado y actual del suelo, atendible para el caso de que se entendiese que el valor del suelo no debe venir fijado en atención al momento de la confección del Plan, y la segunda a lo que se sostiene en el voto particular emitido por uno de los vocales en discrepancia con la resolución del Jurado.

5. - El Tribunal de instancia, en aplicación, según dice, del artículo 27.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en su redacción anterior a la Ley 10/2003, de 20 de mayo, afirma en el primer inciso del párrafo quinto del fundamento de derecho segundo de su sentencia que "La locución > nos remite necesariamente al determinado por el planeamiento aplicable, y éste no es otro en el supuesto de autos que el aprovechamiento tipo de 0,326 m2 VPO previsto por el PGOU de Barakaldo para el área de reparto integrada por todo el suelo urbanizable del primer cuatrienio, aprovechamiento que viene fijado en el Plan de conformidad con lo dispuesto por la Ley vasca 3/1997, de 25 de abril, no sólo a los efectos de determinar la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, sino también a los efectos de determinar el aprovechamiento susceptible de apropiación por los propietarios, y que se calcula dividiendo el aprovechamiento lucrativo total de las zonas incluidas en el área, expresado en metros cuadrados construibles del uso característico, por la superficie total del área" .

Puntualizar que da así inicialmente la razón a la recurrente, quien, en su escrito de demanda y conforme ya vimos, denunciaba que la resolución del Jurado hacía caso omiso del aprovechamiento atribuible al que se refieren el citado artículo 27.2 y el apartado 1.2 de la disposición adicional única de la Ley autonómica 3/1997, de 25 de abril, por la que se determina la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística. Expresamente reconoce el Tribunal de instancia en el inciso primero del párrafo séptimo del ya indicado fundamento de derecho segundo de su sentencia que "A partir de dicha concepción legal del aprovechamiento patrimonializable que impone la legislación urbanística autonómica, al que como hemos dicho remite el art. 27 LRSV, tendría razón la beneficiaria de la expropiación en su recurso, al propugnar la valoración del suelo de autos mediante la aplicación a la superficie de la finca expropiada del aprovechamiento tipo expresado en m2 VPO" .

En efecto, acepta el Tribunal de instancia que el aprovechamiento a tener en cuenta es, de conformidad con el citado artículo 27.2, el aprovechamiento tipo del área de reparto (0,326 m2 de vivienda protegida por cada m2 de suelo), y que el aprovechamiento tipo se calcula dividiendo el aprovechamiento lucrativo total por la superficie total del área.

Pero solo inicialmente da la razón la recurrente pues, seguidamente, en el inciso segundo del párrafo séptimo del fundamento de derecho segundo, expresa el Tribunal que "Sin embargo la Sala concluye en el supuesto de autos que dicho aprovechamiento no puede ser aplicado, y ello por la fundamental razón de que el PGOU toma como uso característico el de vivienda de VPO, siendo así que de conformidad con lo dispuesto por la Disposición adicional única, núm. 2, apartado V, núm. 1 de la Ley vasca 3/1997 >, y si predominar es ser más abundante en cantidad, en número o en intensidad, hemos de concluir que dicho precepto ha sido desconocido por el PGOU, al adoptar como uso característico el de vivienda de VPO, en la medida en que a tenor de las fichas de ámbitos del propio PGOU, si bien es cierto que el uso residencial es predominante respecto del terciario (317.077 m2 sobre 184.886 m2), es lo cierto que dentro del residencial es predominante el uso de vivienda unifamiliar respecto del de vivienda colectiva (161.390 m2 respecto de 155.687 m2)" .

Además en el párrafo octavo del indicado fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida sostiene el Tribunal de instancia, elevándola a razón esencial para no acoger el aprovechamiento tipo fijado en el Plan General, una incorrecta valoración del uso terciario productivo. Dice así el párrafo octavo: "Con todo, la esencial razón por la que no cabe acoger el aprovechamiento tipo fijado en el PGOU estriba en la incorrecta valoración del uso terciario productivo al que en el texto refundido del PGOU definitivamente aprobado el 16 de noviembre de 1999, se le atribuye un coeficiente de ponderación de 0,65 correspondiendo la unidad (1) a la vivienda de VPO, de conformidad con lo dispuesto por la Orden de 26 de diciembre de 2000 (BOPV nº 249, de 30 de diciembre de 2000) era de 1.021,72 euros/m 2 útil (170.000 ptas/m2) y de 817,37 euros/m2 construido (136.000 ptas/m2) que se valoró el metro cuadrado de uso terciario en 531,29 euros/m2 (88.399 ptas/m2), siendo así que de acuerdo con la propia resolución del Jurado el valor de dicho producto a junio de 2001 era de 1.202,02 euros/m2 (200.000 pesetas)" .

Ya en el párrafo noveno expresa que "Ciertamente el PGOU en relación con el área de reparto del segundo cuatrienio señala como uso característico el terciario productivo al que asigna el coeficiente 1, asignado al uso residencial de viviendas de VPO el coeficiente 1,54, coeficientes que revelan una valoración económica idéntica a la anteriormente señalada", y en el décimo, para rechazar la primera petición subsidiaria del suplico de la demanda que "Tales errores de partida conducen a rechazar el recurso interpuesto por la beneficiaria, toda vez que abocan a resultados de una extrema infravaloración de los terrenos, como la propia recurrente viene a reconocer al acreditar la adquisición de terrenos del ámbito por precios muy superiores cuya media sitúa en 60,10 euros/m2 (10.000 pesetas), valor al que se remite en un planteamiento subsidiario, y que la Sala considera que debe ser también rechazado, en la medida en que se trata de un valor que resulta ajeno a los criterios legales de valoración, criterios a los que con mayor rigor se ha sometido el acuerdo del Jurado tratando de corregir las inaceptables consecuencias de los coeficientes de ponderación del PGOU y de sus valores monetarios" .

A continuación razona el Tribunal el rechazo a la solución subsidiaria propuesta por la recurrente en armonía con el voto particular emitido en discrepancia con el acuerdo del Jurado en los siguientes términos: "El citado voto particular obtiene la superficie patrimonializable (89.981,221 m2 VPO multiplicando la superficie patrimonial por el aprovechamiento tipo y por el coeficiente de cesión al Ayuntamiento (306.684,46 m2 x 0,326 x 0 90). A partir de ahí y partiendo del cálculo de unidades homogeneizadas de acuerdo con los coeficientes del PGOU en los términos del acuerdo mayoritario (124.713,95 m2 VPO) obtiene el coeficiente de aprovechamiento patrimonializable por los propietarios del sector que resulta ser del 72,20% (89.981,221/306.684,46).

Partiendo de los valores en venta y costes de construcción del acuerdo del Jurado, obtiene el valor residual del suelo mediante la fórmula según la cual es igual al 0,71 del valor en venta menos el coste de construcción multiplicado por el coeficiente 1,25. Esto es, difiere a la hora de calcular el valor residual en que multiplica el coste de construcción por el coeficiente 1,25, lo que no hace el acuerdo del Jurado.

Así, asignando al valor residual de la vivienda de VPO (3.716 ptas/m2) el coeficiente de homogeneización 1, recalcula los coeficientes de homogeneización de los diferentes usos a partir del valor residual resultante para cada uno de ellos de los valores en venta y costes de construcción del acuerdo de la mayoría, y homogeniza en unidades de aprovechamiento homogéneo multiplicando las superficies de cada uno de los usos del sector por el coeficiente de homogeneización resultante (25,36 para vivienda libre, -1,99 para garaje VPO, -2,66 para garaje libre, 17,76 para oficinas, y 12,98 para uso terciario), y multiplicando las unidades homogéneas (1.840.303,57) por el precio unitario de la vivienda de VPO (3.716 ptas/m2) determina el valor residual total del suelo urbanizado (6.838.568.055 ptas), al que aplica el coeficiente 0,722 para obtener el valor del suelo urbanizado (4,934.032.644 ptas), y deduciendo el valor de los costes de urbanización (351.744.539 ptas) obtiene el valor del suelo sin urbanizar (4.582.288.105 ptas) que dividido entre la superficie patrimonial (306.684,46) da un valor unitario de 14.941 ptas/m2 equivalentes a 89,80 euros/m2.

El acuerdo del Jurado calcula el valor residual mediante la fórmula según la cual es igual al 0,71 del valor en venta menos el coste de construcción, y aplicando los mismos valores en venta y costes de construcción que el voto particular llega a la conclusión de que el valor residual es de 59.246.539,49 euros

(9.857.794.720 ptas) frente a los 41.100.621,78 euros (6.838.568.055 ptas) del voto particular.

A juicio de la Sala la esencial diferencia entre uno y otro cálculo es precisamente esa, esto es el incremento de los costos de construcción en un 25% en el cálculo efectuado por el voto particular, y no propiamente el procedimiento de homogeneización ni la aplicación del coeficiente de 0,722, ya que se homogeneice o no el valor residual será el mismo en términos monetarios, y de otro lado el voto particular llega al coeficiente 0,72 tras aplicar a la superficie patrimonial el aprovechamiento tipo y el coeficiente de cesión al Ayuntamiento (306.684,46 m2 x 0,326 x 0,90) lo que si bien no hace el acuerdo del Jurado que se limita a multiplicar el aprovechamiento patrimonial por el aprovechamiento tipo (306.684,46 m2 x 0,326), sin embargo, después lo aplica al valor residual del suelo reduciéndolo de 59.246.539,49 a 53.321.886 euros (59,246.539,49 x 0,90).

Pues bien la Sala concluye que no procede acoger el presente motivo de impugnación en la medida en que la fórmula catastral para el cálculo del valor residual no contempla el incremento de los costes de construcción en un veinticinco por ciento (norma 9.5 del Decreto Foral 63/1999 de 20 de abril de aprobación de las normas técnicas para determinar el valor mínimo atribuible a los inmuebles de naturaleza urbana BOB de 28 de mayo de 1999 )."

Los tres primeros motivos al amparo, como ya dijimos, del artículo 88.1 .c), y por los que se denuncia la infracción de los artículos 26, 27, 67.1 y 71.2 de la Ley Jurisdiccional, tienen como punto de partida común que el Tribunal de instancia, a juicio de los recurrentes, al considerar que las previsiones del Plan sobre el aprovechamiento tipo no con conformes a lo prevenido en la disposición adicional única, nº 21, apartado V, nº 1, de la Ley autonómica vasca 3/1997, en definitiva las declara nulas de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Expresada como premisa el indicado alcance anulatorio, sostiene la recurrente en el motivo primero que la sentencia vulnera los artículos 26 y 27 de la Ley Jurisdiccional al admitir improcedentemente el Tribunal de instancia lo que denomina un recurso "inverso indirecto", no previsto por la Ley y que supone la inaplicación de una disposición de ordenación urbanística; en el segundo, que también vulnera el artículo

71.2, que impide a los órganos jurisdiccionales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general que anula; y en el tercero, que así mismo infringe el artículo 67.1 en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser la sentencia contradictoria en sus propios términos o incongruente.

Aunque el Tribunal de instancia afirma, con relación al uso característico, que el plan General desconoce el apartado 2, subapartado V, inciso 1, de la disposición adicional única de la Ley autonómica 3/1997 ; aunque califica de incorrecta la valoración en el Plan General del uso terciario productivo; y aunque en definitiva no aplica, por las razones expresadas las previsiones urbanísticas de mención del Plan General; contrariamente a lo que se sostiene por la recurrente la sentencia no anula las previsiones urbanísticas de referencia.

El Tribunal de instancia se limita a no aplicar las previsiones del artículo 27.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, en su redacción originaria, efectuando una interpretación de la normativa del Plan General en conexión con la disposición adicional única de la Ley autonómica 3/1997, de 25 de abril, por la que se determina la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, en relación al aprovechamiento; interpretación cuyo acierto o equivocación tendremos ocasión de valorar al estudiar el motivo casacional cuarto por el que se denuncia la infracción del indicado precepto de la Ley estatal, pero que nada anula ni en ninguna incongruencia incurre.

El motivo cuarto, conforme ya anunciamos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, está dirigido a denunciar la infracción del artículo 27.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, en su redacción original. Argumenta la recurrente que el ámbito territorial de valoración que se tiene en cuenta por la Sala es el de uno solo de los sectores que conforman el área de reparto del suelo urbanizable del primer cuatrienio, y que el aprovechamiento tipo considerado es el del sector y no el del área, lo que da origen a un "desproporcionado" valor del suelo.

Para la resolución del motivo debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1. - El expediente expropiatorio tiene por finalidad la ejecución de las obras previstas en el denominado "Proyecto de Ejecución de Sistemas Generales del Sector Ibarreta-Zuloko de Barakaldo".

2. - El Ayuntamiento aprueba al efecto, el 5 de febrero de 2.000, de acuerdo con las previsiones del Plan General, el Plan Parcial del Sector.

3. - La Diputación Foral de Bizkaia, el 11 de abril de 2002, aprueba el proyecto de expropiación por el procedimiento de tasación conjunta.

4. - La exposición al público del proyecto de expropiación tiene lugar en junio de 2001.

5. - El Sector Ibarreta-Zuloko forma parte o integra, como ya dijimos en el fundamento de derecho primero, un área de reparto conformado, según el Plan General, por otros cuatro sectores (Ansio, Ibarreta, Siebe, Gorostiza y Dinamita), en la que además de incluirse los sistemas generales propios de cada sector, se incorporan los adscritos al primera cuatrienio sin inversión concreta en ningún sector.

6. - El uso característico del área de reparto, siguiendo también el Plan General, es el de vivienda de protección oficial.

7. - El aprovechamiento tipo de la indicada área, en conformidad igualmente con el Plan General, es de 0'326 m2 construibles de vivienda de protección oficial por cada m2 de suelo del área de reparto.

8. - Es de aplicación al caso enjuiciado, conforme se reconoce en la sentencia, el artículo 27.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, en su redacción anterior a la Ley 19/2003, de 20 de mayo .

   Recordemos que el artículo 24 de dicho texto legal, determina como momento al que han de referirse las valoraciones, en su apartado a), para el supuesto de seguirse el procedimiento de expropiación de tasación conjunta, aquel en que se expone al público el proyecto de expropiación. En el caso de autos, conforme ya dijimos, junio de 2001. Recordemos también que nos encontramos ante un área conformada por suelo urbanizable programado, esto es, ante un suelo contemplado en el apartado 1 del artículo 16 de la Ley 6/1998 .

9. - La mención en el citado artículo 27.2 "el aprovechamiento que le corresponda", ciertamente nos remite, como se afirma en la sentencia recurrida, al determinado por el planeamiento aplicable.

10. - Por aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento vigente, debe entenderse, en suelo urbanizable programado o apto para urbanizar y en caso de terrenos incluidos en áreas de reparto, el aprovechamiento tipo.

    Así se establece en la disposición adicional única, apartado 1.2, inciso primero, de la Ley autonómica 3/1997, de 25 de abril, por el que se determina la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística.

    Se reconoce, conforme ya adelantamos en el fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia, en el párrafo séptimo del fundamento de derecho segundo de la recurrida, cuando se da conformidad al aprovechamiento tipo de 0'326 m2 de vivienda de protección oficial previsto por el Plan General para el área de reparto.

11. - Para el cálculo del aprovechamiento tipo en suelo urbanizable o apto para urbanizar, la indicada disposición adicional única prevé en su apartado 2.II que para cada área de reparto el plan General, las Normas Subsidiarias o el Programa de actuación urbanística o instrumentos equivalentes según los usos, definirán el aprovechamiento tipo respectivo, cuyo cálculo se realizará en la forma que señala en los apartados siguientes; y en su apartado 2.IV.1 determina que para el aprovechamiento tipo en suelo urbanizable o apto para urbanizar, el Plan General en el suelo urbanizable programado o el Programa de Actuación Urbanística en el no programado y las Normas Subsidiarias en el apto para urbanizar, fijarán el aprovechamiento tipo de cada área de reparto dividiendo el aprovechamiento lucrativo total de las zonas incluidas en ella, expresado en metros cuadrados construibles del uso característico, por la superficie total del área.

12. - Para la delimitación de las áreas de reparto, la ya tantas veces citada disposición adicional única de la Ley autonómica 3/1997, prevé en su apartado 2.1.2 que todos los terrenos clasificados como suelo urbanizable o aptos para urbanizar y los afectos a sistemas generales adscritos o en esta clase de suelo para su obtención, deberán quedar incluidos en áreas de reparto.

    A ello da cumplimiento el Plan General, como resulta de lo expuesto en el apartado 5 del presente fundamento de derecho.

    Con igual finalidad de delimitación de las áreas de reparto, la disposición adicional mencionada, prevé en su apartado 2,I,3 .b), que en suelo urbanizable programado, los sectores cuyo planeamiento parcial deba aprobarse en un mismo cuatrienio y los sistemas generales adscritos o incluidos en aquellos para su gestión, integrarán una sola área de reparto.

13. - El apartado 2.IV.2 de la disposición adicional referenciada previene que la ponderación relativa de los usos de las diferentes zonas, en relación siempre con el característico se producirá en la forma señalada en el número 2 del apartado III, en el que se establece que para que el aprovechamiento tipo pueda expresarse por referencia al uso y tipología edificatoria característicos, el planeamiento fijará justificadamente los coeficientes de ponderación relativa entre dicho uso y tipologías, al que siempre se le asignará el valor de la unidad, y los restantes, a los que corresponderán valores superiores o inferiores, en función de las circunstancias concretas del municipio y área de reparto.

    El Plan General, en atención a los distintos usos y tipologías edificatorias de los sectores que conforman el área de reparto, asigna los coeficientes de ponderación relativa de la siguiente forma: 1'40 para el residencial colectivo; 1 para el residencial de protección pública y 0'65 para el terciario, y admite como uso característico el de vivienda de protección oficial.

    En este último punto, el relativo al uso característico, la conclusión en orden a que el aprovechamiento tipo expresado en metros cuadrados de vivienda de protección oficial no puede ser aplicado descansa, según ya vimos, en que a juicio del Tribunal el uso característico no es el de vivienda oficial y sí el de vivienda unifamiliar. También aprecia el Tribunal una incorrecta valoración del uso terciario productivo con fundamento en una infravaloración de la vivienda de protección oficial, con la consiguiente repercusión en la valoración de dicho uso terciario. Dicho lo anterior interesa resaltar que lo que se cuestiona por la recurrente es que el ámbito territorial tenido en cuenta para la valoración por el Tribunal no sea el área de reparto del suelo urbanizable del primer cuatrienio, integrado, conforme ya dijimos por cinco sectores, y sí de forma exclusiva al ámbito de uno de sus sectores, concretamente el de Ibarreta-Zuloko.

    Si bien no se dice expresamente en la sentencia que para la valoración se considera exclusivamente el ámbito del sector Ibarreta-Zuloko, así resulta de su fundamentación jurídica y de la circunstancia de que en el texto de la resolución del Jurado se admite como criterio correcto valorativo a tener en cuenta el aprovechamiento de cada sector.

    Conforme ya vimos se justifica por el Jurado tal forma de proceder en que concurren junto al uso de vivienda de protección oficial otros usos relevantes que es necesario ponderar en aras del principio de la proporcionalidad. Y por el Tribunal de instancia, tal cual vimos también, en que el uso predominante es, en atención a las fichas de ámbitos del propio Plan General, el residencial de vivienda colectiva.

    Pero ni la justificación ofrecida por el Jurado ni la facilitada por el Tribunal de instancia son adecuadas para prescindir de la obligación legal impuesta por el apartado 2.I.3.b) de la disposición adicional única de la Ley 3/1997 .

    La concurrencia del uso de vivienda de protección oficial junto con otros usos relevantes no es razón admisible para que la delimitación del área de reparto no se realice conforme a la previsión de dicho apartado 2.1.3.b), y tampoco es razón asumible para prescindir del carácter imperativo de dicha norma que el uso predominante sea el de la vivienda unifamiliar y no el de vivienda colectiva.

    Con independencia de que ambos usos (el de vivienda familiar y el vivienda colectiva) pueden ser de viviendas de protección oficial, el uso predominante, equiparable al característico en el apartado 2.V.1 de la disposición adicional única, no tiene más relevancia que la contemplada en el apartado 2.IV.1, esto es, expresar en metros construibles de uso característico el aprovechamiento lucrativo total de las zonas incluidas en el área de reparto. Lo que no habilita es para prescindir del área de reparto y para poder atender exclusivamente a uno de los sectores que la componen. Si el uso de vivienda unifamiliar fuera el predominante, el aprovechamiento tipo del área de reparto seguiría haciéndose mediante la división del aprovechamiento lucrativo total de las zonas incluidas en ellas, expresado en metros cuadrados construibles del uso característico -el que fuere-, por la superficie total del área.

    Pero si conforme a lo hasta aquí expuesto cabría cuestionar el razonamiento ofrecido por el Tribunal de instancia en el párrafo séptimo de su fundamento de derecho segundo de su sentencia y extender ese cuestionamiento a lo dicho por el Tribunal en el párrafo octavo del indicado fundamento con relación a la incorrecta valoración del uso terciario productivo, sin tener en cuenta la fecha a la que ha de referirse la valoración, lo decisivo para el acogimiento del motivo, y la declaración de haber lugar al recurso, es la infracción por la Sala de instancia del artículo 27, al aplicar un aprovechamiento distinto del establecido en el Plan y al que se remite el indicado precepto, sin que en él se admita posibilidad alguna de apartarse o tomar en consideración otro aprovechamiento, cualquiera que sean las razones que se puedan invocar para ello.

    Si el propietario del suelo no estaba conforme con el aprovechamiento previsto en el Plan General de Ordenación Urbana debió impugnar oportunamente el mismo.

    En consecuencia, estimando el recurso de casación y resolviendo la litis en los términos en que está planteado el debate, y de conformidad con el artículo 27, el justiprecio deberá calcularse sobre la base del aprovechamiento de 0,326 fijado en el Plan General y el valor establecido en la ponencia de valores catastrales caso de estar vigentes atendida la fecha de valoración y, de no ser así, por el transcurso del plazo de vigencia, el cálculo deberá realizarse por el método de repercusión, siendo oportuno recordar al efecto que la vinculación efectuada en el Plan a viviendas de protección oficial en modo alguno impide que el cálculo del valor del suelo pueda efectuarse partiendo de los precios de mercado de la vivienda libre, siempre que estén debidamente acreditados, y ello por cuanto los planes no son instrumentos habilitantes para una vinculación de tal naturaleza.

La estimación del motivo cuarto y por ello del recurso, exime de hacer un especial pronunciamiento de condena en costas (artículo 139.1.2 LRJCA ).