STS, 9 de Febrero de 2010
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:1170 |
| Número de Recurso | 2334/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 4212/08, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2008, recaída en los autos núm. 980/07, seguidos a instancia de EMBALAJES DE PINO S.L. contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 7 de marzo de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por EMBALAJES DEL PINO SL. contra el INSS y la TGSS, debía anular como anulo la resolución dictada por el INSS que se acuerda declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que esa entidad gestora había abonado a D. Carlos Alberto, en el período de devengo 04/03/2006 al 03/04/2006 y desde el 29/04/2006 a 21/06/2006 por un importe de 3.260,92 # -dejándola sin efecto alguno, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- Que el trabajador de la empresa demandante, D. Carlos Alberto nacido el 29 de diciembre de 1943, categoría profesional de Encargado, le fue concedida por el INSS la jubilación parcial con efectos económicos de 1 de noviembre de 2004 con el derecho a percibir una pensión del 85% de una base reguladora mensual de 1.231,44 #, equivalente dicho porcentaje a la reducción de su jornada.
Que la empresa demandante, como consecuencia de la jubilación parcial del referido trabajador, procedió a efectuar las siguientes contrataciones para cubrir el 88% de la jornada dejada de prestar por el trabajador jubilado:
- D. Cayetano, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 1/11/2004 hasta 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Aprendiz, el cual fue cesado, el 19 de noviembre de 2004, por no haber superado el período de prueba. - D. Isaac, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 1/12/2004 hasta el 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Aprendiz, el cual cesó voluntariamente, el 24 de enero de 2005.
- D. Rogelio, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 7/02/2005 hasta el 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Aprendiz, el cual cesado por considerar la empresa que carecía de capacidad necesaria para el aprendizaje, el 13 de mayo de 2005.
- D. Juan Antonio, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 25/5/2005 hasta el 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Aprendiz, el cual fue despedido disciplinariamente, el 13 de marzo de 2006.
- D. Constancio, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 4/4/2006 hasta el 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Aprendiz, el cual cesó voluntariamente, el 28 de abril de 2006.
- D. Imanol, mediante contrato de trabajo de relevo que se extendía desde el 22/6/2006 hasta el 21/12/2008, contratado para la categoría profesional de Peón.
Que mediante resolución del INSS notificada a la demandante, el 22 de junio de 2007, se acuerda declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que esa entidad gestora había abonado a D. Carlos Alberto, en el periodo de devengo 04/03/2006 al 03/04/2006 y desde el 29/04/2006 a 21/06/2006 por un importe de 3.260,02 #.
Que tras los ceses de cada uno de los trabajadores contratados bajo la modalidad de relevo, la empresa gestionaba a través del Servicio Regional de Empleo las correspondientes ofertas de empleo, concretamente, el 17 de marzo de 2006, dicho Servicio Público cumplimentaba la oferta de la empresa demandante remitiendo al trabajador D. Constancio, para que acudiera a la entrevista de trabajo tras la que fue contratado, entre los días 24/03/2006 y 29/03/2006.
Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 19 de julio de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 10 de septiembre de 2007".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el representante legal del INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2009, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 7-3-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 23 de MADRID en sus autos número 980/2007, seguidos a instancia de EMBALAJES DE PINO SL frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS en reclamación por jubilación parcial y contrato de relevo, y debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito de 22 de junio de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de noviembre de 2005 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por EMBALAJES DEL PINO SL., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2010, en el que tuvo lugar.
1.- El presupuesto fáctico objeto de enjuiciamiento -conforme al relato de hechos declarados probados- es el que sigue: a) con efectos de 01/11/04 le fue reconocida Jubilación parcial a un trabajador de la empresa recurrida, con categoría profesional de Encargado; b) para sustituirle, la empresa contrató a sucesivos trabajadores con la categoría de Aprendiz, que prestaron servicios del 01/11 al 19/11/04 [cese en periodo de prueba], del 01/12 al 24/01/05 [cese voluntario], del 07/02/05 al 13/05/05 [cese en periodo de prueba], 25/05/05 a 03/03/06 [despido disciplinario] y del 04/04/06 a 28/04/06 [cese en periodo de prueba] y ya con categoría Peón del 26/06/04 al 21/12/08; c) la empresa gestionaba a través del Servicio Regional de Empleo las correspondientes ofertas de empleo; y d) el INSS declaró a la empresa responsable del pago de la prestación por importe de 3.260, 92 euros, correspondientes a los periodos 04/03/06 a 03/04/06 y 29/04/06 a 21/06/06.
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- Interpuesta demanda, la sentencia dictada en 07/03/08 por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid [autos 980/07] estimó la pretensión actora, por considerar: a) que la DA Segunda , apartado 4, del RD 1131/02 [31/Octubre] es una obligación de medios que no de resultado y que la empresa había sido adecuadamente diligente en la búsqueda de sustituto para el relevista; y b) que la referida norma tiene naturaleza sancionadora, por lo que incurre en ultra vires respecto de los arts. 164.4 LGSS y 5.1 LISOS, a la par que infringe los principios de legalidad y tipicidad, así como las garantías de los arts. 24 y 25.1 CE. Argumentos que -formalizado recurso de suplicación- reitera la STSJ Madrid 26/02/09 [rec. 4212/08].
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- En su recurso para la unificación de doctrina, el INSS denuncia la infracción de la DA Segunda -apartado 4- del RD 1131/2002 [31/Octubre], en relación con los arts. 12.6 ET, 166 LGSS y 25.1 CE. Y señala como decisión de contraste la STJ País Vasco 15/11/05 [rec. 1684/05 ].
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- Se cumple adecuadamente la exigencia que impone el art. 217 LPL -como requisito de viabilidad para el RCUD- -de que exista contradicción entre la resolución que se impugna y otra decisión judicial, lo que ha de verificarse por el contraste entre la parte dispositiva de sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 13/10/09 -rcud 1219/08-; 13/10/09 -rcud 3568/08-; 13/10/09 -rcud 4174/08-; 15/10/09 -rcud 2553/08-; y 09/11/09 -rcud 3747/08 -). Y se cumple la exigencia, porque -a diferencia de la sentencia recurrida- la decisión de contraste considera que el precepto de cuya interpretación tratamos -DA Segunda RD 1131/2002 - no comporta el ejercicio de facultad sancionadora alguna, sino un acto de gestión en materia de Seguridad, y el plazo de quince días es un término inexorable que obliga al empresario a actuar con la mayor diligencia en orden a la contratación del trabajador relevista; y condena al reintegro de la pensión en supuesto de básica identidad con el de autos, aunque referido a la sustitución del trabajador relevista: habiendo cesado el mismo en 17/Julio, la empresa presentó oferta de trabajo en la Oficina de Empleo el 06/Agosto, pospuso la preselección a septiembre [por permanecer la empresa cerrada en Agosto] y contrató en 1/Octubre a un trabajador que había sido remitido en la primera quincena de Septiembre por el indicado Organismo.
1.- No compartimos el criterio de la decisión recurrida, cuando afirma que la previsión contenida en el apartado 4 de la DA Segunda del RD 1131/02 ostenta naturaleza sancionadora, de forma que al carecer de cobertura con rango de Ley incurre en vicio de ultra vires, a la par que infringe los principios de legalidad y tipicidad, y desconoce las garantías de los arts. 24 y 25.1 CE .
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- Ciertamente hemos de reconocer que esa naturaleza fue la que esta Sala le atribuyó en dos ocasiones [sentencias de 23/06/08 -rcud 2335/07- y 16/09/08 -rcud 3719/07 -] al examinar supuestos de simultánea extinción del contrato de trabajo de relevista y jubilado parcial en el marco de un ERE [en las otras dos ocasiones en que se planteó el mismo tema, ninguna afirmación se hizo sobre su naturaleza: SSTS 29/05/08 -rcud 1900/07- y 23/06/08 -rcud 2930/07 -]. Pero no lo es menos que ese parecer fue parcialmente corregido -aunque sin negar expresamente su cualidad antifraude- cuando afirmamos que la DA 2ª RD 1131/2002 «constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste» (SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08-; y 09/07/09 -rcud 3032/08 -). Y en la presente ocasión vamos más lejos, afirmando ya con toda rotundidad que la norma de que tratamos no tiene finalidad punitiva.
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- A esa conclusión nos lleva el primer canon interpretativo -de entre los previstos en el art. 3 CC -, que es el «sentido propio de sus palabras» (recientemente, SSTS 04/05/06 -rec. 2782/04-; 13/03/07 -rco 39/06-; 31/10/07 -rcud 4181/06-; 27/05/08 -rcud 4775/06-; y 11/02/09 -rcud 450/08 -), pues la norma de que tratamos afirma que «en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada». Y la expresión «deberá abonar» sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos, de manera que no establece -las palabras empleadas lo evidencian- ninguna suerte de sanción que pueda o deba imponer el INSS, sino un efecto -legalmente delimitado- para el supuesto de que la empresa desconozca los compromisos que contrae al suscribir un contrato -el de relevo- que obviamente le beneficia a ella tanto como al trabajador que se jubila o al que releva a éste; consecuencia aquélla que más bien se aproxima a un reintegro de prestaciones por parte de quien ha sido esencial sujeto determinante de que hubiese tenido lugar el reconocimiento y abono de la pensión, pero que no ha atendido a la contrapartida a que se obligaba, lo que aleja el supuesto del ejercicio del ius puniendi ; porque, en puridad, no se trata de la respuesta punitiva a una contravención legal, sino más bien al incumplimiento de una obligación contraída ex arts. 166.4 LGSS y 12.6 ET, y que era requisito sine qua non para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial, de forma que el abono de la prestación a la Entidad Gestora se articula como la mera recuperación de la cantidad satisfecha por pensión cuando no se hubiese cumplido por parte de la empresa el presupuesto -contratar un relevista en los términos legalmente previstos- de lo que se presenta como un negocio a tres bandas [INSS, beneficiario de la prestación y empresario]; pero nunca como un «castigo» al incumplidor.
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- En esta línea ha de tenerse en cuenta que no pueden considerarse sanciones administrativas cualesquiera formas de reacción frente a conductas ilícitas; en efecto, ante las mismas, el ordenamiento jurídico puede establecer meramente un mecanismo de restauración del orden normal de las cosas [reintegro de la prestación] alterado por acción u omisión [en este caso demora en la contratación del relevista], porque en sentido técnico, la sanción solamente existe cuando a la conducta ilícita se anuda la imposición de una privación de derechos con finalidad represiva de la infracción y preventiva o disuasoria de conductas similares. Así la ha entendido la jurisprudencia constitucional al sostener que la «finalidad represiva, retributiva o de castigo» es específica de las sanciones [Sentencias 239/1988, de 14/Diciembre, FJ 2; 164/1995, de 13/Noviembre, FJ 4; y 132/2001, de 8/Junio, FJ 3], afirmando concretamente la más reciente 276/2000 [16/Noviembre; FJ 3 ] que «ni el "nomen iuris" empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen un dato decisivo a la hora de precisar si los arts. 24.2 y 25.1 CE resultan aplicables [SSTC 164/1995, F. 4; y 239/1988, FJ 3 ]. Y que -por más que resulte significativa-, tampoco basta por sí sola a estos efectos la circunstancia de que la medida de que se trata ... se imponga como consecuencia de un incumplimiento previo de las obligaciones derivadas de la relación jurídica existente entre el ciudadano y la Administración, o que la reacción del Estado ante dicho incumplimiento consista en un acto restrictivo de derechos [STC 239/1988, FJ 2; ATC 323/1996, FJ 3 ]... Y es que ... el carácter sancionador de un acto de las características del que enjuiciamos depende, además, de la función que a través de la imposición de la medida restrictiva en la que el acto consiste pretende conseguirse [SSTC 239/1988, FJ 3; 164/1995, FJ 4; ATC 323/1996, FJ 2 ]».
1.- La inmediata derivación de este planteamiento -inexistencia de sanción- es que la DA Segunda RD 1331/02 no ha incurrido en exceso reglamentario alguno respecto de las leyes que desarrolla [los preceptos antes referidos], ni en vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, ni en el desconocimiento de las garantías que impone el Tribunal Constitucional a la actividad administrativa sancionadora ya desde la STC 18/1981 [8 /Junio].
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- Sentado lo anterior hemos de acoger la infracción que se denuncia respecto de la tan referida Disposición Adicional, tras recordar que para sustituir al trabajador parcialmente jubilado en 01/11/04, la empresa recurrida contrató a sucesivos trabajadores que prestaron servicios del 01/11 al 19/11/04, del 01/12 al 24/01/05, del 07/02/05 al 13/05/05, de 25/05/05 a 03/03/06, del 04/04/06 a 28/04/06 y del 26/06/04 al 21/12/08. Y si bien entre las primeras contrataciones mediaron interrupciones que no superaron la previsión legal de quince días [11, 14 y 12 días, respectivamente], en las dos últimas el periodo sin cobertura de relevista fue muy superior [31 y 59 días], estando así justificada la declaración de responsabilidad llevada a cabo por el INSS.
Entendemos que frente a este objetivo incumplimiento no cabe argumentar -como la sentencia recurrida hace- que se trata de una obligación de medios que no de resultado y que la empresa ha de verse exonerada de toda responsabilidad por el hecho de haber gestionado la contratación de los trabajadores sustitutos a través de la Oficina de Empleo. Así lo consideramos, porque el compromiso que el empresario adquiere en la jubilación parcial de uno de sus empleados es que al mismo tiempo haya de concertar el contrato de relevo, y los términos categóricos con los que la ley se manifiesta [«siempre que con carácter simultáneo se celebre», en la dicción del art. 166.2 LGSS; «la empresa deberá concertar simultáneamente», al decir del art. 12.6 ET ; «si... se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo... los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de quince días naturales», conforme a la DA Segunda RD 1331/02], evidencian una imperatividad que apunta a una obligación de resultado, siquiera su incumplimiento pueda en algún supuesto justificarse por la empresa, pero siempre bajo el presupuesto de haberse acreditado una diligencia adecuada a la premiosidad del mandato. Diligencia que no apreciamos -sin más- en el hecho de haberse procurado la contratación por la vía oficial de gestión del empleo, cuando la misma lleva a demoras que ostensiblemente superan el plazo -quince días- legalmente previsto [en el caso, según vimos, 31 y 59 días].
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 26/Febrero/2009 [recurso de Suplicación nº 4212/08], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 07/Marzo/2008 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de Madrid [autos 980/07 ], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos el de tal clase formulado por la Entidad Gestora, rechazando la demanda formulada por la empresa «EMBALAJES DEL PINO, S.L.»
Sin costas en ambos recursos.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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