STS 63/2010, 1 de Febrero de 2010

Al llegar a dicho ambulatorio descendieron los tres del vehículo, Nemesio esposado con los brazos en la espalda, y mientras el Agente con carnet profesional nº NUM003 cerraba la puerta del vehículo, los dos acusados subieron la rampa que da acceso al edificio, momento en el cual, por causa no aclarada, se soltó un grillete, girando Nemesio el cuerpo hacia el policía, quien lo llevaba agarrado de un brazo y temiendo que se le abalanzara procedió a reducirlo contundentemente, agarrándolo por el cuello y derribándolo de forma que sufrió más de un impacto contra el pavimento; encontrándose el detenido en el suelo, boca abajo y agitado, entre los dos agentes le colocaron otros grilletes.

Con posterioridad fue trasladado al Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles donde se le prestó asistencia facultativa, y más tarde a Comisaría, siendo sometido a un cacheo sin otra ropa que la interior.

Como consecuencia de la reducción, Nemesio sufrió artrosis acromio clavicular del hombro derecho, erosión en región retroauricular derecha de un centímetro, dos erosiones inframandibulares derechas, menores de un centímetro, erosión con contusión en raíz nasal, sendos hematomas en cara interna de brazo y antebrazo derechos, movilidad de la pieza dental nº 36, chasquido en articulación temporomandibular izquierdo y discreta protusión en región clavicular derecha, lesiones de las que tardó en curar sin secuelas 15 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y precisó como medida terapéutica inmovilización del hombro derecho y el suministro de analgésicos antiinflamatorios" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado D. Melchor y la del absuelto

   4. Nemesio, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27 de abril de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 25 de mayo y 30 de julio de 2009, los procuradores Sres. Llorente Zurdo y Rico Maeso, en nombre de D. Nemesio y D. Melchor, respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   4. Nemesio .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente inaplicado el art. 147.1 CP en relación con el art. 5 de la LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

P or infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente inaplicado el art. 27.7ª CP, agravante de prevalimiento del carácter público.

P or infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente aplicado el art. 621.3º CP, e inaplicado el art. 152.1.1º CP en relación con el art. 5 de la LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

4. Melchor .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr .

Por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr., y 54.2 LOPJ.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 148.2 CP ; y subsidiariamente por infracción por inaplicación del art. 147.1 CP, en relación con el art. 5 LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 27.7 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 621.3 del art. CP, y falta de aplicación del art. 152.1.1º CP, en relación con el art. 5 LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 190, 110.2º y 3º y 115 CP.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito, fechado el 15-10-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó. La Abogada del Estado por medio de escrito de fecha 28-9-09, compareció como recurrida y se consideró instruida de los escritos de las partes.

6. - Por providencia de 4-1-10, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15-4-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Sostiene el recurrente que incurre en error la sentencia de instancia cuando declara probado que "como consecuencia de la reducción Nemesio sufrió artrosis acromio clavicular del hombro derecho ", ya que se trata de una concreta y específica lesión de la articulación del hombro, denominada " luxación acromioclavicular grado II ", tal como resulta del informe pericial emitido por el Dr. Leonardo, obrante a los folios 257 a 259, tras la exploración del paciente y realizar estudios complementarios y revisar los informes del Complejo Hospitalario de Avila, fº 14, 15 y 52, sin que ello suponga contradicción con el de los médicos-forenses, fº 36 y 61, donde se recomienda el estudio complementario por un radiólogo para la conformación definitiva. Ello es relevante para el fallo, pues tal lesión tuvo que producirse con el brazo derecho pegado al cuerpo, y, por tanto esposado, evidenciando la existencia de unas lesiones agravadas del art. 148, 2ª CP .

2. Igualmente, se alega que se declara erróneamente probado que "por causa no aclarada se soltó un grillete, girando Nemesio el cuerpo hacía el policía, quien lo llevaba agarrado de un brazo", cuando por las razones expuestas más arriba, la única forma posible de que se produjera la lesión de los ligamentos coracoclaviculares, es porque tenía el brazo derecho pegado al cuerpo, es decir, porque estaba esposado o engrilletado, puesto que el instinto natural de todo ser humano al caer, es el de extender los brazos. Lo cual no contradice sino que es concorde con el resto de lesiones que se declaran producidas por impactos contra el suelo.

3. El motivo esgrimido que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr ., supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

   Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Y hay que tener en cuenta, como hemos dicho con frecuencia (Cfr. SSTS de 13-9-04; 26-10-04; 3-7-06; 7-2-04 ) que las declaraciones de los acusados, testigos y perjudicados, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, no son aptas para acudir a la vía del error de hecho. No garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante y todas ellas comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia.

   Del mismo modo, ni el sumario ni el rollo de Sala son documentos en sentido casacional pues se trata de diligencias procesales documentadas; no siendo documentos que puedan ser alegados para discutir la convicción en conciencia basada en la vista directa de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral (SSTS de 25-11-91; 23-5-94; 30-3-98 ).

   El acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (STS de 22-7-1993 ).

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del " factum " derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del " factum " que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Y en relación a los informes médicos periciales esta Sala (Cfr. STS de 25-11-2009, nº 1148/2009 ), sólo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, en supuestos como:

   1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS 182/2000, de 8-2; 1224/2000, de 8-7; 1572/2000, de 17-10; 1729/2003, de 24-12; 299/2004, de 4-3; 417/2004, de 29-3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS 2144/2002, de 19-12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr .

   Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECr .). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que, al efecto, nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS 275/2004, de 5-3; y 768/2004, de 18-6 ).

   Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS 1572/2000, de 17-10, "el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones.., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

   El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS de 23-4-2002, 23-3-2000 ).

4. En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de los informes periciales de los médicos forenses Dña. Cristina, emitido en 20-4-05 (fº 36 y 168) y de D. Jose Antonio (fº 61), emitido el 18-5-05, ambos ratificados en la vista del juicio oral (fº 8 y 8 vtº), donde entre otras lesiones de las que se hace eco el Tribunal de instancia, se destaca "discreta profusión en región clavicular derecha", y "artritis postraumática de la articulación acromio clavicular derecha", respectivamente. Además, el segundo informe determina que el lesionado, hoy recurrente, se encuentra " curado de sus lesiones; sin secuelas ". Añadiendo que "Vista la RX en ellas no se aprecia ninguna señal de lesión anterior. De todas formas sería conveniente su estudio por un radiólogo para la conformación definitiva".

   Además de ello el Tribunal a quo tuvo a su disposición y valoró el informe -no del radiólogo al que parece referirse el último de los médicos forenses- sino el del médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Don. Leonardo, de fecha 22- 12-05 (fº 257 a 259), ratificado en la Vista del juicio oral (fº 7) -en el que se apoya el recurrente- quien, afirma, tras la exploración del paciente y examen de los informes de asistencia en Urgencias del Complejo Hospitalario de Avila (también ratificados en la Vista por el Dr. Pedro Jesús ), que el Sr. Nemesio "presenta una deformidad en el hombro derecho al nivel acromio clavicular"... que le deja como secuela una deformidad permanente, y en determinado numero de casos, dolor crónico y limitación de la movilidad del hombro... deduciendo de ello que el mecanismo lesional consistió en caída sobre el hombro derecho con el brazo pegado al cuerpo". El propio informe se ilustraba con algunos dibujos expresivos de la ubicación de los ligamentos afectados, y de un cuerpo humano cayendo al suelo golpeándose con el hombro izquierdo contra el suelo, y llevando, por la parte de delante, el brazo izquierdo extendido longitudinalmente paralelo al cuerpo, y el derecho doblado, con la mano abierta, como tratando de parar el golpe contra el suelo.

   Es decir, la Sala de instancia, para establecer los hechos probados como lo hizo, valoró dentro de las facultades que, legal y constitucionalmente, le correspondían, los diversos informes médicos, que se sometieron a su consideración, sin que, por ello resulte -con arreglo a los patrones jurisprudenciales antecitados- que se haya desviado de un informe pericial único, y ni siquiera que hubiera desatendido el contenido del informe en que se apoya el recurrente, en cuanto que de él tampoco se infiere la mecánica inequívoca del hecho, y mucho menos, la caída al suelo del detenido, permaneciendo con las dos manos esposadas.

   Por otra parte, no puede obviarse el hecho -contrario a las pretensiones del recurrente- de que, pericialmente se determinó, mediante informe del Ingeniero Industrial Sr. Casiano (fº 824 y Vista, fº 7), que "una de las abrazaderas de los grilletes tiene un defecto manifiesto en el cierre, de tal manera que, una vez cerrada, ésta puede ser abierta de manera fácil".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se fundamenta en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente inaplicado el art. 147.1 CP en relación con el art. 5 de la LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

1. Se sostiene que los hechos declarados probados son constitutivos del delito doloso de lesiones, comprendido en el art. 147.1 CP, concurriendo al menos dolo eventual, por representarse las consecuencias lesivas de su acción, pues se declara probado que "... el policía... procedió a reducirlo contundentemente, agarrándolo por el cuello y derribándolo de forma que sufrió más de un impacto contra el pavimento..." sufriendo las lesiones que igualmente se describen y que patentizan que la reducción fue realmente contundente.

2. El factum de la sentencia declara probado que "... al llegar a dicho ambulatorio (Centro de Salud Avila Estación, al objeto de practicar la prueba de alcohol en sangre a Nemesio, que había consumido bebidas alcohólicas y Anafranil, encontrándose vociferante y nervioso), custodiado por Melchor agente del CNP nº NUM002 y por el agente nº NUM002 ... descendieron los tres del vehículo, Nemesio esposado con los brazos en la espalda, y mientras el Agente con carnet profesional nº NUM003 cerraba la puerta del vehículo, los dos acusados subieron la rampa que da acceso al edificio, momento en el cual, por causa no aclarada, se soltó un grillete, girando Nemesio el cuerpo hacia el policía, quien lo llevaba agarrado de un brazo y temiendo que se le abalanzara procedió a reducirlo contundentemente, agarrándolo por el cuello y derribándolo de forma que sufrió más de un impacto contra el pavimento; encontrándose el detenido en el suelo, boca abajo y agitado, entre los dos agentes le colocaron los grilletes..." .

   El Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico noveno, viene a razonar que los hechos ocurridos antes, el grado de excitación del detenido, el incidente con miembros de la Policía Local, que hubieron de reducirlo, y la complexión atlética de Nemesio, todo ello exigía que fueran colocadas de nuevo las esposas, pero entiende que el método utilizado supuso un exceso en la fuerza, con quebranto de los postulados de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, que informan la actuación policial.

   Y, si bien rechaza expresamente la existencia de dolo de menoscabar la integridad corporal o salud del custodiado, en cuanto debieron preverse las consecuencia que pudieran derivarse del sistema utilizado, estando el agente de Policía especialmente obligado a velar por aquél, entiende que el hecho es imputable a título de imprudencia leve, como una falta del art. 621.3º CP .

3. Esta Sala ha indicado (Cfr. SSTS de 16 de junio de 2.004; 9-7-2009, nº 769/2009) que el delito de lesiones dolosas, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física y, mas concretamente, la pérdida de un miembro principal es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado (Cfr. STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

   La doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS de 27 de diciembre de 1982; 24 de octubre de 1989; 23 de abril de 1992; 6 de junio, 30 de junio y 26 de julio de 2000; 19 de octubre de 2001, núm. 1715/2001; 1140/2002, de 19 de junio; 1158/03, de 15 de septiembre), viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

   También hemos dicho (Cfr. SSTS 437/2002, de 17-6; 876/2003, de 31-10; de 14-4-2005, nº 470/2005 ) que el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos la aceptación del resultado y por tanto, la concurrencia del dolo eventual.

   Y en la STS 256/2006, de 10 de febrero -en un caso parecido al actual- indicamos que no pudiendo ser aseverada, desde una perspectiva ex ante y en el particular caso, la existencia del dolo eventual (por probabilidad, sentimiento de indiferencia o conformidad), la dilucidación queda desplazada al ámbito de los tipos de imprudencia, atendido el ámbito en que se desenvolvió la conducta de los agentes municipales, delimitado por el forcejeo, atendido también que ese forcejeo nació de la oposición del detenido, sin razón conocida, a la actuación policial, ha de concluirse que la aplicación de los grilletes a la espalda cuando el afectado mostraba su dolor, con su culposa consecuencia no implicó omisión de la más elemental diligencia, aunque sí de la exigible a un cuidadoso ciudadano en funciones policiales habiendo motivo para sustituir, en una ulterior sentencia, la condena relativa al delito de lesiones, por una condena relativa a la falta imprudente de lesiones, comprendida en el art. 621.3 CP .

   En cambio, hemos reconocido la existencia de lesiones dolosas (Cfr. SSTS 164/99, de 22 de noviembre; 639/2004, de 22 de mayo ), en el caso en el que el agente golpea en la nariz al sujeto pasivo, dándole un fuerte golpe con la cartera en la que llevaba la placa de policía. De modo que la causalidad entre esa acción y el resultado, que se tuvo por probado, debe ser considerada a la luz de los principios propios de esta materia. Y desde esta perspectiva es evidente que el resultado es plenamente adecuado a la acción que el recurrente no niega.

4. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, del contenido del relato fáctico no puede desprenderse que concurriera en el agente de Policía acusado el elemento subjetivo del delito imputado, es decir, como dice el Tribunal de instancia, "el dolo de menoscabar la integridad corporal o salud del custodiado". Y tal dolo no puede entenderse concurrente, ni de modo directo, puesto que ese menoscabo no fue querido directamente; ni tampoco, como dolo eventual, ya que no consta que el agente se hubiere representado la posibilidad del resultado y lo hubiere aceptado de algún modo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente inaplicado el art. 27.7ª (sic) CP, agravante de prevalimiento del carácter público.

1. Se alega que el acusado se aprovechó de su condición de policía nacional para cometer el delito, cuando estaba constituido en garante y responsable de la custodia del detenido.

2. La circunstancia invocada, comprendida en el art. 22, 7ª CP, consiste, según la jurisprudencia en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo que coarta la libertad de éste. Ello requiere la exteriorización de un comportamiento coactivo y un abuso de la confianza depositada por la

   sociedad.

   También, se ha mantenido que prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad. No se trata de una agravante especial anudada a la función pública. Cualquier servidor público puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante su condición de ejercicio de función pública (Cfr. STS de 2-10-2006, nº 943/2006 ). Y el prevalimiento del carácter público se estimó en el policía que, dentro de una Comisaría, agredió físicamente a un ciudadano detenido, custodiado por otros policías, aprovechando su condición de funcionario policial, dado que realizó la acción desde una posición de seguridad y contando con las facilidades de impunidad que le otorga su condición (Cfr. STS 17-10-1998, nº 1077/1998 ).

   En otras ocasiones, también hemos dicho que es preciso que el culpable ponga el carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que en vez de servir al cargo, se sirva de él para delinquir (Cfr. SSTS de 2-3-90; 1890/2001, de 19 de octubre ), aprovechando la cualidad, pero no dentro de la cualidad que le es inherente (Cfr. SSTS 1453/2002, de 13 de septiembre; de 6-7-90 ), no apreciándose en los casos de exceso de celo ni de extralimitaciones delictivas en actos de servicio (Cfr. STS de 12-3-92 ). Al ser inherente a los mismos es inapreciable en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y por ello la simple pertenencia a un Cuerpo de Seguridad del Estado no supone prevalimiento de superioridad (Cfr. STS nº 2234/2001, de 23 de noviembre ).

3. Tales parámetros jurisprudenciales y la resultancia fáctica, descartan la aplicabilidad de la agravante reclamada. En nuestro caso el estado de excitación del lesionado y los incidentes anteriores con los policías locales que se vieron ya en la necesidad de reducirlo, y el hecho de soltarse un grillete, obliga a rechazar cualquier animo subjetivo de aprovechamiento consciente de la pertenencia del acusado a un Cuerpo de Seguridad del Estado, y menos en beneficio particular.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por considerar indebidamente aplicado el art. 621.3º CP, e inaplicado el art. 152.1.1º CP en relación con el art. 5 de la LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

1. Mantiene el recurrente -se supone que de modo subsidiario a los anteriores motivos, pues si no incurriría en flagrante contradicción- que nos hallamos no ante una imprudencia leve, sino grave, omitiendo el específico deber de cuidado que le correspondía observar no como ciudadano común, sino en el ejercicio de su cargo, saltándose todos los parámetros de su estatuto profesional, empleando la fuerza él solo, en vez de recabar la ayuda de su compañero que se encontraba a escaso metro y medio de ambos.

2. La doctrina de esta Sala ha repetido en infinidad de ocasiones (Cfr. SSTS de 16-6-87 y 24-10-94 ; 291 y 1904 de 2.001; de 5- 3-2002, nº 466/2002), que la comisión de un delito de imprudencia supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso -no ya de cualquiera, de acuerdo con el art. 12 CP 1995, sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad. La estructura dogmática del delito de imprudencia es, pues, la siguiente:

   1. El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesión; y de otro, por un resultado susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una expresa norma legal, la forma culposa.

   2. El tipo subjetivo, por su parte, está integrado también por dos elementos, uno de los cuales es la ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso, en tanto el otro es la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado. Esta infracción, a su vez, se puede realizar de dos formas que dan lugar a las que la doctrina clásica llamó culpa consciente y culpa inconsciente; en la primera se omite voluntariamente el cumplimiento del deber de evitar el riesgo advertido y en la segunda se omite, también voluntariamente, el cumplimiento del deber de advertir el riesgo.

3. Todos los antedichos elementos concurrieron en el hecho enjuiciado por la sentencia recurrida, tal como establece ella misma, ahora bien lo que no se estima concurrente es la infracción de las mas elementales normas de cuidado o de cautela en la conducta del sujeto agente, aún contando con los deberes impuestos al acusado como funcionario de Policía, por el art. 5.2.d) LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el que se dispone que los miembros de dichos Cuerpos y Fuerzas deben regirse, en la utilización de los medios puestos a su alcance, "por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad".

4. Todo motivo basado en error iuris supone un respeto absoluto y escrupuloso de los hechos declarados probados, y en ellos se proclama -como más arriba vimos- que "Al llegar a dicho ambulatorio (Centro de Salud Avila Estación, al objeto de practicar la prueba de alcohol en sangre a Nemesio, que había consumido bebidas alcohólicas y Anafranil encontrándose vociferante y nervioso), custodiado por Melchor agente del CNP nº NUM002 y por el agente nº NUM002 ... descendieron los tres del vehículo, Nemesio esposado con los brazos en la espalda, y mientras el Agente con carnet profesional nº NUM003 cerraba la puerta del vehículo, los dos acusados subieron la rampa que da acceso al edificio, momento en el cual, por causa no aclarada, se soltó un grillete, girando Nemesio el cuerpo hacia el policía, quien lo llevaba agarrado de un brazo y temiendo que se le abalanzara procedió a reducirlo contundentemente, agarrándolo por el cuello y derribándolo de forma que sufrió más de un impacto contra el pavimento; encontrándose el detenido en el suelo, boca abajo y agitado, entre los dos agentes le colocaron los grilletes..." .

   El Tribunal a quo, en su fundamento jurídico noveno, descarta la existencia de imprudencia grave, optando por la figura penal de las lesiones por imprudencia leve, argumentando que radica la diferenciación "en cuanto a gravedad de la imprudencia en la intensidad de la infracción del deber de cuidado ha de añadirse, siguiendo a la jurisprudencia, que tal intensidad debe quedar referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve) -SSTS de 15 de marzo y 23 de diciembre de 2002, y 10 de febrero de 2006 -; pues bien, atendidos tales parámetros, y valoradas circunstancias como la alteración anímica del conducido, el anterior despliegue de fuerza hacia los miembros de la Policía Local, sin duda conocido por los Policías Nacionales, y la complexión atlética de Nemesio, dato que podía sugerir una mayor dificultad en reducirlo, hemos de concluir que no existió una omisión de la más elemental diligencia, aunque sí la exigible al funcionario conforme a su estatuto profesional, pues claramente desatendió normas de cuidado y el acatamiento de los postulados de congruencia, oportunidad y proporcionalidad que informan la actuación policial" .

   Y, tal calificación ha de reputarse correcta porque la descripción fáctica no contiene los elementos exigidos para calificar de gravemente negligente la conducta del acusado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Melchor :

Como primer motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. El recurrente, invocando el informe pericial emitido por el especialista en Traumatología, Don. Leonardo, obrante a los folios 257 a 259, sobre el reconocimiento efectuado a D. Nemesio, señala que el Tribunal ha incurrido en equivocación evidente, aunque no señala en qué ha consistido el error y en qué parte de los hechos probados se ubica.

2. Remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta con relación al motivo primero del anterior recurrente, el motivo ha de ser necesariamente desestimado.

Como segundo motivo se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Se invoca como documento el informe de Urgencias, obrante a los folios 14 y 15, conteniendo el juicio clínico sobre el herido, aunque, como en el caso anterior, no indica el recurrente en qué consiste el error ni dónde se ubica.

2. Habiéndose asumido el documento invocado por la sentencia de instancia, recogiendo su contenido en el f actum, y omitiéndose por el recurrente las obligadas menciones para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega, también, error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr . 1. Se toma como base documental demostrativa del error, la diligencia de constancia de fecha 15-4-05, obrante al folio 25, extendida por la Secretaria judicial, haciendo constar que el detenido Sr. Nemesio presenta lesiones aparentes en la cara y manchas de sangre en pantalón vaquero y jersey. Y, también, la comparecencia de fecha 15-4-05, obrante al fº 26, por la que se presentan en el Juzgado, tanto el pantalón vaquero como el jersey manchados de sangre.

2. El recurrente, una vez más deja de precisar dónde se encuentra el pretendido error facti, y de qué modo los documentos que cita, obrantes en las actuaciones, pueden modificar los hechos declarados probados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se funda, igualmente, en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Se invoca el atestado policial, obrante al fº 8, donde consta que en dicho Centro (Médico de Avila) informan que dicho servicio cierra a la 8 horas y (al detenido) le tienen que trasladar a Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles; y que, en el momento de ir a introducirlo nuevamente en el vehículo policial, el detenido Nemesio

   , logra quitarse uno de los grilletes.

2. Independientemente de la inhabilidad, según los criterios jurisprudenciales expuestos del documento invocado, igualmente se deja de señalar dónde se encuentra el error fáctico fundamento del motivo.

   El motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se funda en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Se sustenta el motivo en la declaración como imputado del Policía Nacional D. Alvaro, obrante a los folios 91, 92, 93 de los autos.

2. Se invoca como documento lo que no es sino una manifestación personal documentada, valorable sólo por el Tribunal de instancia e inhábil a los efectos casacionales y se deja de precisar dónde se encuentra el pretendido error facti .

El motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo alega igualmente error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. Se invoca, sin precisar dónde se encuentra el error en los hechos que se trata de demostrar, el informe pericial emitido por D. Casiano, Ingeniero Industrial, que obra al fº 824 de las actuaciones, afirmando que "se ha comprobado que una de las abrazaderas de los grilletes tiene un defecto manifiesto en el cierre, de tal manera que una vez cerrada, ésta puede ser abierta de manera fácil, con lo que se hace innecesario el envío de los mismos al citado laboratorio".

2. Ni se concreta dónde está el error, ni hay error, en cuanto que el contenido del informe, esencialmente, fue incorporado por la Sala de instancia a los hechos probados, al afirmar "que se soltó un grillete de las esposas, por causa no aclarada" . La concreción sobre la causa que efectúa el informe "por tener un defecto manifiesto en el cierre", nada agrega al factum, ni tiene efecto alguno en la subsunción que de los hechos ha efectuado el Tribunal.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr .

1. Se alega que los hechos probados, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

2. El nº 1 del art. 851 LECr . contempla que pueda interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma: "Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo" .

Al respecto, hemos dicho con reiteración (Cfr. STS de 5-2-2009, nº 89/2009 ) que este vicio procesal de la predeterminación, solo se produce cuando en el relato de hechos se introducen calificaciones jurídicas trastocando la sistemática lógica de la resolución, pues toda sentencia se integra fundamentalmente por cuatro apartados: el encabezamiento, el relato fáctico o juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, la motivación en el doble aspecto de motivación de los hechos y justificación de la calificación jurídica o subsunción y en cuarto lugar, por el fallo.

Pues bien, en nuestro caso, con absoluta ausencia de desarrollo del motivo, ni siquiera se indica qué palabras o conceptos son los que se considera que infringen el precepto citado de la LECr.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se formula por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr., y 54.2 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE .

El noveno, se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del

art. 148.2 CP ; y subsidiariamente por infracción, por inaplicación del art. 147.1 CP, en relación con el art. 5 LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

El décimo motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 27.7 CP

El décimo primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 621.3 CP, y falta de aplicación del art. 152.1.1º CP, en relación con el art.

5 LO 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Y el duodécimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 190, 110.2º y 3º y 115 CP.

Sorprendentemente, en contra de las exigencias del art. 874 de la LECr ., ninguno de los motivos se desarrolla, ni explica en qué se funda la respectiva alegación. Consecuentemente, todos ellos han de ser desestimados.

En virtud de lo expuesto, HA LUGAR A DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Melchor y D. Nemesio, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.