STS, 2 de Febrero de 2010

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2010:1073
Número de Recurso521/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de VEINSUR S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de fecha 17 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación núm. 2033/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 29 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, en autos núm. 770/07, seguidos a instancia de

D. Serafin contra VEINSUR S.A. sobre cantidad.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de mayo de 2008, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, declarando como probados los siguientes hechos: ... PRIMERO: El actor D. Serafin con D.N.I. nº NUM000 trabajó para la empresa demandada VEINSUR S.A., desde el 23 de noviembre de 1998 con la categoría profesional de Oficial de Primera percibiendo un salario día de 39,95 euros. SEGUNDO: Dicha relación laboral quedó extinguida en virtud de despido, producido el día 11 de julio de 2007, despido que fue declarado improcedente al así reconocerlo la empresa en acta de conciliación judicial de fecha 3 de octubre de 2007 alcanzada en los autos de despido nº 560/2007 seguidos en el juzgado de lo Social nº siete de Granada, la cual se da por reproducida en su integridad al obrar en el folio 43 de las actuaciones. TERCERO: Entiende el actor que se le adeuda un total de 3.996,80 euros en concepto de horas extraordinarias por exceso de jornada ordinaria y sábados trabajados conforme al siguiente desglose:

SABADOS: 7 sábados año 2006 + 13 sábados año 2007 = 20 sábados x 6 horas = 120 horas extras.

EXCESO DE JORNADA HABITUAL:

Año 2007: Enero 21 días ( 3,4,5,8 a 12, 15 a 19, 22 a 26, 29 a 31)

Febrero 19 días (1, 2, 5 a 9, 12 a 16, 19 a 23, 27 y 28)

Marzo 22 días (1, 2, 5 a 9, 12 a 16, 19 a 23, 27 y 28)

Abril 13 días ( 2, 4 a 9, 18 a 20, 23 a 27 y 30)

Mayo 21 días ( 2, 4, 7 a 11, 14 a 18, 21 a 25 y 28 a 31)

Junio 19 días ( 1, 4 a 6, 11 a 15, 18 a 22 y 25 a 29)

TOTAL 115 DIAS X 1 HORA/DIA = 115 HORAS EXTRAS.

TOTAL HORAS EXTRAS: 120 + 115 = 235 x 16,88 valor/hora extra = 3.996,80

CUARTO

La plantilla de taller trabaja los sábados alternos de manera habitual alegando la empresa, ante la Inspección de Trabajo que ello es para compensar la media hora de bocadillo diaria de que disfrutan los trabajadores. Se da por reproducido informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 39 y 40 de los autos.

El horario habitual del actor era de 8,30 horas a 14 horas y de 15,30 a 19 horas y disfrutó de vacaciones los días 17 a 22 de abril de 2007.

En las nóminas que obran a los folios 53 a 59 de las actuaciones se desprende, entre otros conceptos, que el actor cobraba un importe fijo mensuales concepto de mejora voluntaria.

La empresa de forma unilateral elabora un calendario laboral del año 2007 que obra los folios 64 y 65 de las actuaciones y que aparece ratificado en un comunicado (sin fecha) emitido por el Comité de empresa obrante al folio l7 de los autos que se da por reproducido. En dicho calendario se establece para el departamento de taller una jornada anual de 1.760 horas y en el que se distingue:

HORARIOS DE TRABAJO

Mañana y tarde de lunes a viernes:

De 8 horas a 13,30 horas y de 15 horas a 18 horas

De 9 horas a 14 horas y de 16 horas a 19 horas.

Tardes de lunes a viernes:

De 14 horas a 22 horas

Sábados:

De 9 horas a 14 horas.

Como TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO se establece:

  1. Durante la jornada de trabajo de lunes a viernes por la mañana se disfrutará de una única pausa por un período de treinta minutos que no computará como trabajo efectivo.

  2. Durante la jornada de trabajo de lunes a viernes por la tarde en horario comprendido entre las 14 horas y las 22 horas se disfrutará de una pausa de 30 minutos de "tiempo de bocadillo" de los cuales 15 minutos computarán como tiempo de trabajo efectivo.

En ningún caso estas interrupciones podrán afectar a la prestación de los servicios.

JORNADA SEMANAL:

40 horas semanales en cómputo trimestral a razón de: - 7,30 horas diarias de trabajo efectivo a realizar de lunes a viernes entre las 8 horas y las 22 horas.

- 5 horas de trabajo efectivo a realizar los sábados entre las 9 horas y las 14 horas.

JORNADA DEL SABADO:

Como regla general, a fin de alcanzar las 40 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo trimestral y hasta alcanzar las 1.760 horas al año de trabajo efectivo, todos los trabajadores realizarán la jornada del sábado en horario de 9 a14 horas en fines de semana alternos.

Los trabajadores suelen habitualmente comer algo a lo largo de la jornada de trabajo matinal sin que se haya concretado el tiempo empleado para ello ni el horario en que se efectúa.

QUINTO

Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CEMAC en fecha 31 de octubre de 2007 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

SEXTO

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Granada publicado en el BOP de fecha 7 de julio de 2004 el cual se da por reproducido en su integridad al obrar en el ramo de prueba de la parte actora.

SEGUNDO

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda promovida por D. Serafin contra la empresa VEINSUR S.A. debo condenar y condeno a la citada empresa a que abone al actor la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CENTIMOS ( 3.966,80 EUROS) más el 10% en concepto del recargo por mora que establece el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de VEINSUR S.A., y la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Andalucía, sede Granada,, dicto sentencia el 17 de diciembre de 2008, con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por VEINSUR S.A. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Granada en fecha veintinueve de mayo de dos mil ocho, en Autos seguidos a instancia de Serafin en reclamación sobre CANTIDAD contra VEINSUR S. A., revemos revocar y revocamos, también parcialmente, la Sentencia Recurrida y declaramos que la cantidad a abonar por la empresa al actor procedente en este caso, y por los conceptos de la demanda, es de 3.814,88 euros, absolviendo a la demandada del exceso reclamado, y sin que haya lugar a intereses.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir, y del exceso de lo consignado.".

CUARTO

Por el letrado de VEINSUR S.A., se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 5 de noviembre de 2008, recurso 1499/08.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. MagistradaPonente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2010, día en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Granada dictó Sentencia el 29 de mayo de 2008, autos 770/07, estimando la demanda formulada por D. Serafin contra Veinsur S.A., en reclamación de cantidad (horas extraordinarias) condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de

3.966'80 euros más el 10% en concepto de recargo por mora. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor prestó servicios para la demandada desde el 23 de noviembre de 1998 hasta el 11 de julio de 2007, siendo su horario habitual en al año 2007 de 8,30 a 14 horas y de 15,30 a 19 horas de lunes a viernes, y sábados alternos de 8 a 14 horas. Los trabajadores de la empresa solían tomas algo de comer a lo largo de la mañana cuando sus quehaceres se lo permitían, no existiendo un descanso específico para bocadillo de una duración concreta y determinada. La empresa ha elaborado de forma unilateral un calendario laboral para el año 2007. La empresa se rige por el Convenio Colectivo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Granada. Recurrida en suplicación por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia el 17 de diciembre de 2008, recurso 2033/08, estimando en parte el recurso formulado, declarando que la cantidad a abonar por la demandada asciende a 3814'88 euros. La sentencia entendió que debe deducirse del importe total fijado por la sentencia de instancia las horas extras reclamadas correspondientes a los días en que el trabajador estuvo de vacaciones. En cuanto a las horas realizadas en sábados alternos, a razón de seis horas cada sábado, razona la sentencia, que las mismas tienen carácter extraordinario y no compensan, como pretende la empresa, los treinta minutos diarios, que esta alega que los trabajadores disfrutan de descanso para el bocadillo durante la mañana, cuando trabajan en jornada partida, pues no ha quedado acreditado que exista un descanso diario estipulado, ni que los trabajadores disfruten de un descanso específico para el bocadillo de una duración concreta.

Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 5 de noviembre de 2008, recurso número 1499/08, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues consta en la certificación emitida por la secretaria de la Sala que la misma es firme desde el 3 de diciembre de 2008 .

La parte actora ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas has emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 5 de noviembre de 2008, recurso 1499/08, estimó en parte el recurso formulado por Veinsur S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social número 7 de Granada, en fecha 25 de febrero de 2007, en autos núm. 493/07, seguidos a instancia de D. Eduardo contra la citada recurrente, en reclamación de cantidad, revocando la sentencia impugnada en lo referente a las horas extras, confirmándose los restantes extremos de la misma. Consta en dicha sentencia que el actor ha prestado servicios para la empresa Veinsur S.A. desde el 20 de junio de 2005 al 19 de junio de 2007, realizando una jornada de 40 horas a la semana, distribuidas de lunes a sábado, siendo su horario de trabajo, de lunes a viernes de 9 a 14 y de 16 a 19 horas y los sábados de 8 a 14 horas, disponiendo de 30 minutos para el bocadillo, que no se computa como tiempo de trabajo efectivo, siendo recuperado mediante sábados alternos, desarrollando seis horas de trabajo efectivo. Por el comité de empresa se aprobó el calendario laboral para el año 2007. La empresa se rige por el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Granada. La sentencia entendió que las horas realizadas en sábados alternos compensan los 30 minutos diarios de descanso para bocadillo -que viene disfrutando de lunes a viernes- no equivalentes a tiempo de trabajo efectivo, si bien precisando que como en diez días de trabajo, se descansa un total de cinco horas, al trabajar los sábados alternos seis horas, hay una hora que no ha de ser compensada y, por tanto, tiene carácter de extraordinaria, debiendo ser retribuida como tal, pero no las restantes cinco horas.

Entre las sentencias comparadas existen grandes similitudes que, en un primer momento, pueden llevar a pensar que entre ambas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que en ambos supuestos los actores prestan servicios para la misma empresa -Veinsur S.A.- que rige sus relaciones por el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Granada, realizando ambos demandantes jornadas alternas de seis horas los sábados y versando la cuestión litigiosa sobre si dichas seis horas tienen carácter extraordinario o compensan -como alega la empresa- la media hora de bocadillo, que afirma la empresa, disfrutan todos los trabajadores que realizan jornada partida durante la mañana, de lunes a viernes. Sin embargo la identidades terminan con estos hechos, apareciendo en cada una de las sentencias comparadas otros datos que impiden apreciar las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, en primer lugar, el horario del actor de la sentencia recurrida es de 8,30 horas a 14 y de 15,30 a 19 horas, de lunes a viernes -hecho probado cuarto- en tanto en la sentencia de contraste el horario es de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas de lunes a viernes -hecho probado segundo- lo que supone que, en tanto en la sentencia recurrida la jornada es de 9 horas diarias de lunes a viernes, en la de contraste es de 8 horas diarias. En segundo lugar, en la sentencia recurrida consta que los trabajadores, cuando sus quehaceres se lo permiten, suelen tomar algo a lo largo de la mañana, sin que quede acreditado que existe un descanso específico para el bocadillo de una duración concreta y determinada, -fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado- en tanto en la de contraste consta que los trabajadores que tienen jornada partida disponen de treinta minutos para el bocadillo, que no computa como tiempo de trabajo efectivo -hecho probado tercero-. Por último, en la sentencia recurrida consta que la empresa de forma unilateral elaboró un calendario para el año 2007 (en el que recoge que durante la jornada de trabajo de lunes a viernes por la mañana los trabajadores disfrutaran de una única pausa de treinta minutos, que no computará como jornada efectiva) que aparece ratificado en un comunicado sin fecha emitido por el comité de empresa, en tanto en la sentencia de contraste consta que por el comité de empresa se aprobó el calendario laboral para el año 2007.

De los datos anteriormente consignados resulta que los hechos de los que parten cada una de las sentencias comparadas son diferentes, tratándose de datos relevantes en orden a la solución del litigio planteado -fundamentalmente el dato de que la sentencia recurrida no considere acreditado que diariamente, de lunes a viernes, los trabajadores disfrutan de treinta minutos de descanso, en tanto la de contraste considera que si disfrutan de dicho descanso- por lo que las soluciones alcanzadas por cada una de las sentencias, si bien son diferentes, no son contradictorias, por no concurrir las identidades requeridas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, lo que debió conllevar, en su día, la inadmisión del recurso por falta de contradicción, lo que en este trámite procesal supone la desestimación del mismo por esta causa.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la demandada Veinsur, S.A., contra la sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 2033/08, interpuesto por la hoy recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Granada el 29 de mayo de 2088, en autos 770/07, seguidos a instancia de D. Serafin contra la citada recurrente, en reclamación de cantidad. Se confirma la sentencia recurrida, acordándose la pérdida del depósito y consignación constituidos, a los que se dará su destino legal. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la sala de lo social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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