STS 314/2010, 7 de Abril de 2010

1 .- Contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia

Provincial de Murcia, se interpone recurso de casación por la representación legal de Jesús María, quien resultó condenado como cómplice de un delito de incendio, previsto y penado en el art. 351 del CP .

El recurrente formaliza tres motivos de impugnación. Siguiendo la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, procede iniciar nuestro análisis con el examen de aquellos motivos que aducen quebrantamiento de forma.

2 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en predeterminación del fallo, toda vez que utiliza en el juicio histórico conceptos jurídicos que precipitan el juicio de subsunción, impidiéndole a la defensa combatir una pura y aséptica narración de hechos que, en este caso, habría sido sustituida por expresiones de claro significado normativo. La expresión en la que anidaría tal vicio in indicando es la que emplea el factum cuando proclama que "... a continuación Jesús María y Evelio, visiblemente molestos y contrariados, decidieron prender fuego a la vivienda".

El motivo no es viable.

Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

En el presente caso, la expresión utilizada por los Jueces a quo en modo alguno puede considerarse expresiva de un extemporáneo y asistemático juicio de subsunción. La afirmación de que ambos procesados "...decidieron prenderle fuego a la vivienda", no abarca, en modo alguno, los elementos del tipo objetivo a que se refiere el art. 351 del CP . La defensa tuvo oportunidad de alegar cuanto estimó conveniente sin merma alguna de su derecho. No hubo una artificiosa ubicación de los elementos que dan vida a la infracción penal por la que se formuló condena. Se trata, en fin, de un epigrama propio del lenguaje usual que, en ningún caso, refleja el vicio in indicando que el recurrente atribuye a la sentencia de instancia.

El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ). 3 .- El tercero de los motivos -segundo en la sistemática del recurrente, que agrupa con distintos ordinales las impugnaciones por infracción de ley y aquellas otras que denuncian quebrantamiento de forma- aduce contradicción de los hechos probados (art. 851.1 de la LECrim ).

La contradicción la detecta el recurrente en que el juicio histórico afirme que Jesús María desplegara una intervención mediadora para apaciguar la discusión previa originada entre sus compañeros de morada y luego, en el párrafo sexto, afirme que Jesús María y Evelio, "... visiblemente molestos y contrariados, decidieron prender fuego a la vivienda". La defensa amplía su desacuerdo razonando que en el párrafo quinto se da por probada una segunda discusión entre los ocupantes de la casa que, sin embargo, no se menciona en las declaraciones de los cinco usuarios del inmueble.

El motivo es inviable.

El cauce casacional que ofrece el art. 851.1 de la LECrim, cuando permite denunciar las contradicciones en los hechos probados, no avala un entendimiento de tales antítesis en los términos a que se refiere la defensa. Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

En definitiva, Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, es claro que ninguna contradicción puede apreciarse por el hecho de que la inicial intervención apaciguadora deje paso a una segunda discusión que tiene como desenlace la exteriorización de un compartido propósito destructivo, al que sigue el incendio de la vivienda. No hay, pues, contradicción en los términos que requiere la doctrina de esta Sala. Y tampoco puede aquélla razonarse a partir de una supuesta oposición entre lo que dijeron los testigos y lo que refleja el factum. No es éste el sentido del quebrantamiento de forma que autoriza la LECrim.

Se impone la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

4 .- El primer motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

A juicio de la defensa, no ha existido actividad probatoria de cargo que permita respaldar la condena de Jesús María . Ninguno de los testimonios vertidos en el plenario atribuye al recurrente la más mínima actividad encaminada a la destrucción del inmueble. Por el contrario, su conducta fue más propia de alguien que no quiso intervenir en las discusiones de sus compañeros e incluso trató de clamar los ánimos de los que estaban discutiendo. Él salió a dar un paseo con el otro procesado -de unos 15 minutos- y cuando volvió se encontró a los bomberos y la casa incendiada. No se ha acreditado, en fin, su participación en la aplicación del fuego a los muebles de la vivienda y no puede ser condenado como cómplice del otro acusado actualmente declarado en rebeldía.

No tiene razón el recurrente.

1. Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio-, que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5 ). También se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio F. 2 ).

   Aplicando tal cuerpo de doctrina al supuesto que es objeto de enjuiciamiento, hemos de concluir que la participación del acusado recurrente no es el fruto de un razonamiento ilógico o que rinda culto al puro voluntarismo en la valoración de las pruebas ofrecidas por la acusación y defensa en el plenario. Antes al contrario, esta Sala no encuentra razones para la censura del proceso deductivo hecho valer por los Jueces a quo .

   En el FJ 3º de la sentencia combatida puede leerse: " entiende este Tribunal que, en efecto, concurren en este caso determinados indicios o hechos base, debidamente acreditados, que además reúnen los presupuestos materiales citados exigidos jurisprudencialmente y que permiten inferir de forma razonable y como conclusión natural la participación del procesado Leovigildo en la comisión del delito de referencia.

   En efecto constan acreditados como hechos base los siguientes:

   1. el hecho de una relación de convivencia deteriorada entre los habitantes de la casa, generadora de reiteradas discusiones y enfrentamientos verbales entre ellos, localizados en dos grupos: uno el integrado por ambos procesados y el otro por los demás.

      Este hecho resulta probado por las coincidentes declaraciones de los usuarios de la vivienda, Gonzalo y Armando, e incluso también por las manifestaciones de los vecinos de los dúplex colindantes, Carlos Jesús y Patricio, precisando incluso éste último que .

   2. el hecho de la existencia de dos fuertes discusiones entre ambos grupos la noche del día 23 de Febrero de 2000, previas a la producción del incendio. Se trata de un hecho admitido por todos los habitantes de la casa. Incluso los vecinos oyeron gritos y voces.

   3. el hecho de la ocupación esa noche de la vivienda arrendada por las cinco personas ya citadas, y más concretamente la ubicación de cada uno de ellos en el momento del incendio. El procesado Jesús María y el procesado Evelio (rebelde) en el salón, y los otros tres durmiendo en sus respectivas habitaciones.

      Así cabe proclamarlo de las declaraciones de Gonzalo y de Armando, que precisaron de forma clara y contundente, tales hechos, insistiendo en que ambos procesados se quedaron solos en el salón, mientras los demás volvían a sus habitaciones. Transcurridos unos minutos se produjo el incendio.

      El procesado Jesús María,, también reconoce que se quedó en el salón junto con Evelio, aunque luego añade que al poco tiempo se marcharon a dar un paseo.

   4. el hecho de que el fuego fue provocado, con exclusión de toda posibilidad de su origen casual o fortuito.

      En este sentido el informe técnico elaborado por el Sargento del Grupo de Policía Judicial-Guardia Civil, Sr. Rafael, especialista en la investigación técnica de incendios, constituye una prueba objetiva acerca del origen intencionado del siniestro. Su ratificación y explicaciones vertidas en el acto del Juicio Oral, con sujeción a la contradicción propia del mismo, corrobora las conclusiones finales obtenidas. Afirmó la existencia de un solo foco primario del fuego localizado en el salón de la vivienda. Insistió en su rápida propagación por la aplicación de un acelerante de la combustión identificado como gasolina. Además la existencia de manchas oleosas con bordes irregulares halladas sobre el zócalo de la chimenea, acreditan que la gasolina fue vertida desde una posición de arriba hacia abajo, lo que abunda y corrobora la intencionalidad del incendio, máxime cuando no se ha detectado influencia de ninguna otra clase, bien eléctrica o de distinta naturaleza. Finalmente el informe remitido por el Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil se muestra concluyente al respecto, al indicar la existencia de trazas de gasolina en la madera y en menor cantidad en papeles.

   5. el hecho de encontrarse los dos procesados en el exterior de la vivienda cuando los demás habitantes de la misma consiguieron acceder finalmente a la calle de forma precipitada saltando por patios y terrazas. Los testigos Gonzalo y Armando así lo manifestaron.

      En definitiva, nos hallamos en presencia de hechos debidamente probados en el curso del Juicio Oral, son plurales y de naturaleza acusatoria; además están interrelacionados entre sí y son concomitantes con el hecho que se trata de acreditar. Finalmente de ellos cabe deducir de forma razonable y lógica, con exclusión de toda inferencia infundada, absurda o arbitraria, la participación del procesado Jesús María en los hechos en el grado de referencia".

      La lectura de ese razonamiento pone de manifiesto que la apreciación probatoria verificada por el Tribunal de instancia se acomoda a las exigencias de una valoración racional de la prueba. La defensa pone el acento en el significado exculpatorio de ese paseo de 15 minutos que ambos procesados dieron en el momento de la propagación del incendio. Se trataría, a su juicio, de un indicio que neutralizaría el resto de los datos que convergen a favor de la hipótesis acusatoria esgrimida por el Ministerio Fiscal.

      Sin embargo, frente a lo que argumenta el recurrente, conviene tener presente que toda apreciación probatoria -y de modo más evidente cuando esa valoración está basada en una prueba indiciaria- encierra una función de verificación, pero se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

      Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante..

      De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ).

2. La queja del recurrente se extiende también a su condena como cómplice del delito cometido por el procesado rebelde, que habría actuado como verdadero autor material. Esa línea argumental, no dibujada con suficiente trazo en el motivo, da pie al Ministerio Fiscal para extender su informe a las razones técnicas que permitirían detectar un error del Tribunal de instancia al calificar la acción del acusado Jesús María como la propia de un cómplice por omisión cuando, en realidad, no era sino un verdadero coautor. El Fiscal, con un encomiable ejercicio de precisión técnica, concluye que ese desenfoque de la Sala al calificar como forma de participación lo que en realidad no era sino una forma de coautoría, no debe ser obstáculo para el mantenimiento de la condena, aun por el título participativo que de forma errónea han aplicado los Jueces de instancia.

   Y tiene razón el Fiscal.

   El razonamiento de la Sala al concluir que la conducta de Jesús María ha de ser reputada como una forma de complicidad omisiva, se basa en la idea de que la conducta de aquél implicó "... un comportamiento omisivo en el desarrollo de los hechos, pues en ningún momento realizó actuación alguna tendente a impedir el incendio. Dicha complicidad omisiva fue eficaz en la producción del resultado típico. [...] En efecto Jesús María desarrolla en todo momento un comportamiento pasivo y meramente expectante, que si bien no reunía las notas de relevancia y utilidad al no resultar imprescindible, ni necesario para la consumación delictiva, sí fue en cambio facilitador y favorecedor de la realización del hecho criminal. Jesús María con la aceptación de esa conducta generadora de riesgo y peligro para terceros, venía obligado a su vez a asegurar la no producción del daño. Ese, que como dice la jurisprudencia citada, es característico de la comisión omisiva, determina en este caso, que la participación del procesado quede subsumida en el grado de complicidad omisiva del art. 29 del Código Penal " .

   Es cierto que la doctrina ha admitido, no sin controversia, la denominada complicidad omisiva, que encontraría su espacio natural como forma de participación en los delitos de omisión. Se trataría de calificar así aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicológico al autor principal y que actuarían como verdadero aporte en el hecho. Desde esta perspectiva, la omisión del cómplice, sin ser causal para la acción del autor principal, implicaría no determinar al autor a la ejecución de la acción a la que éste resulta obligado.

   Desde esta perspectiva, desde luego, mal podría hablarse de complicidad omisiva en la acción del recurrente, pues su participación está relacionada con un delito principal -el delito de incendio atribuido como autor material al otro procesado- que es un genuino delito de acción, en la medida en que lo que se está enjuiciado no es otra cosa que el incendio intencionado de una vivienda compartida. Y en la afectación del bien jurídico el acusado tuvo un papel decisivo, pues el desencadenamiento del fuego fue el resultado de la decisión compartida entre ambos acusados. Es cierto que -como tantas veces ha expresado la jurisprudencia de esta Sala- el acuerdo previo no es suficiente para fundamentar la coautoría. Pero también lo es que, en el presente caso, como apunta el Fiscal, más que una participación omisiva en un delito de otro, lo que existió fue un acto común en el que ambos imputados, con absoluta independencia de las actuaciones concretas llevas a cabo por cada uno, ejecutaron el hecho con pleno dominio funcional del hecho común.

   Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en la STS 434/2007, 16 de mayo - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

   En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, fluye con naturalidad del juicio histórico. Ambos toman la decisión de "... prender fuego a la vivienda" y ambos abandonan el inmueble en el momento de la propagación del fuego, "... mientras las llamas invadían todo el inmueble".

   La cuestión del grado de participación -afirmábamos en la STS 1169/1998, 14 de octubre - depende del valor concreto de la aportación del partícipe al hecho típico. En cada caso se debe decidir si dicha aportación tiene la significación requerida para atribuirle el codominio del hecho o no, es decir, para imputar al partícipe la totalidad del hecho. Esta valoración se orientará en el caso de la coautoría por criterios formulados en la doctrina reciente: a) el «dominio por la decisión», en los casos en los que el partícipe con su desistimiento determina el fracaso del plan delictivo; y b) el «dominio por configuración», en los que el dominio del partícipe se caracteriza por una aportación que otorga al hecho su especial configuración. En este último sentido se requiere para la coautoría una aportación, en el momento de la ejecución, que no sea de menor entidad que la de los otros partícipes.

   Pese a todo, ningún error jurídico de trascendencia casacional habría cometido el Tribunal a quo al calificar la participación de Jesús María como la que es propia de una complicidad omisiva. Como recuerda el Fiscal, la complicidad y la coautoría se encuentra en una relación de subsidiariedad expresa, de forma que el precepto subsidiario -la complicidad- sólo se aplica en defecto del precepto principal -la autoría-, de manera que toda autoría comporta una complicidad superada en el camino progresivo de la participación. Ello significaría que aunque el comportamiento estudiado fuese el propio de la autoría, la aplicación de la complicidad omisiva, tácitamente comprendida y superada por aquélla, no comportaría lesión alguna del derecho del recurrente, sino disfrute de un privilegiado trato de penalidad a tenor del alcance real de su participación en el hecho.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Jesús María, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en la causa seguida por el delito de incendio y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.