STS 255/2008, 24 de Julio de 2008

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2008:4414
Número de Recurso10462/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución255/2008
Fecha de Resolución24 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la acusación particular, el AYUNTAMIENTO DE DURANGO representado por la Procuradora Dña. Magdalena Cornejo Barranco y por el acusado Luis Carlos, representado por la Procuradora Dña. Paloma de la Torre Cillero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 14 de marzo de 2007 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de la acusación particular y el condenado, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 13 de noviembre de 2006, que lo condenó por un delito de asesinato, otro de maltrato habitual y otro de quebrantamiento de condena. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR, representada por la Procuradora Dña. Rosina Montes Agustí. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado, nº 1/05 contra Luis Carlos, por delitos de homicidio, quebrantamiento de condena y violencia doméstica, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, tramitado con el nº 5/06, que con fecha 13 de noviembre de 2006, dictó sentencia que fue recurrida en apelación penal nº 1/07, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2007, con los siguientes antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- En sesión celebrada el día 10 de noviembre de 2006, en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 5/06, seguido en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, contra Luis Carlos, por unos delitos de asesinato, maltrato habitual y quebrantamiento de condena, estando presente el referido acusado, su defensa, el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, por la Magistrado Presidente, una vez abierta la sesión, se indicó al portavoz del Jurado que podía proceder a la lectura del veredicto, quien expresó la culpabilidad de Luis Carlos.- Ofrecida la palabra al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, para que informasen sobre la pena o medidas que debían adoptarse, por el Ministerio Fiscal se solicitó por el delito de maltrato habitual la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, provación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros o a comunicarse por cualquier medio con Juan Ignacio y Nuria durante 8 años, conforme al art. 57.1, CP ; por el delito de asesinato, art. 66.7 CP pena de 17 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Juan Ignacio y Nuria y a comunicarse con ellos por cualquier medio durante 25 años y costas, y por el delito de quebrantamiento de condena la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas; en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a cada uno de los hijos de la víctima en la cantidad de 86.516,46 euros, conforme al art. 576 de la LEC. Por el Ayuntamiento de Durango se remitió a su escrito de conclusiones definitivas, manteniéndose la pena de 20 años de prisión, art. 66.7 del CP, compensación racional atenuantes y agravantes, la agravante de parentesco prevalece sobre la de reparación del daño. Por la Asociación Clara Campoamor se solicitó iguales penas que en escrito de conclusiones, atenuantes y agravantes art. 66.7 CP de acuerdo con lo argumentado por el Ayuntamiento Durango. Por último, la defensa solicitó por el delito de asesinato la pena en grado mínimo en atención a compensatoria agravante de parentesco con atenuante perjuicio, en cuanto al quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses y accesorias y con respecto al maltrato habitual a la pena de 1 año y 9 meses, estando conforme con el Ministerio Fiscal sobre responsabilidad civil.- SEGUNDO.- El día 13 de noviembre de 2006, se dictó sentencia en el referido Rollo Tribunal del Jurado, cuyo VEREDICTO DE HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente: -"Sobre las 21,15 horas del día 15 de enero de 2.005 el acusado Luis Carlos, tras haber discutido esa tarde en una fiesta de cumpleaños con Consuelo, llegó al domicilio común sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Durango donde se encontraban, además de Consuelo, los dos hijos de ésta, Juan Ignacio, de 11 años de edad y Nuria, de 4, hija también del acusado.- Una vez en el interior, se colocó un cuchillo de grandes dimensiones en la cintura y cogió otro mas pequeño de 14 cm de hoja que se encontraba depositado en la parte superior de un armario de baldas situado en el pasillo de entrada a la vivienda.- A continuación se dirigió a Consuelo y con la idea de acabar con su vida, de forma súbita e inesperada y conociendo que ésta no tenía posibilidad alguna de defenderse o reaccionar, le clavó el cuchillo mas pequeño en el abdomen.- Recibida la puñalada, Consuelo salió de la casa bajando las escaleras perseguida por el acusado hasta que, finalmente, llegó a la pizzería "Leaniz", desde donde se llamó al teléfono de urgencias para informar de lo sucedido, siendo trasladada la mujer hasta el Hospital de Galdakao donde falleció a las 01,50 horas del día 16 de enero de 2.005 a causa de un shock hipovolémico por las heridas ocasionadas por el acusado, consistentes en hemoperitoneo masivo, lesión en segmento I y II del hígado, lesión en cabeza pancreática y lesión en cava inferior.- Luis Carlos, al ver que Consuelo se introducía en la pizzería salió huyendo en dirección a la casa de sus padres, procediendo a esconder en un macetero sito en las inmediaciones de dicha vivienda el cuchillo mas grande que no había utilizado, vagando toda la noche en busca de una ayuda de familiares y conocidos que no le fue dada, resultando finalmente detenido en la mañana del día siguiente por agentes de la Ertzantza adscritos a la Comisaría de la Ertzantza de Durango.- El acusado está diagnosticado de un trastorno límite de la personalidad con patrón de abuso a alcohol y ese día había ingerido alcohol en cantidad sin determinar, unido a la medicación que tenía prescrita, si bien ello no le afectó a sus capacidades para conocer el alcance de sus actos y actuar en su consecuencia.- Conocía por indicación médica que la ingesta de alcohol y su mezcla con la medicación que se le había prescrito podía producirle un agravamiento de su trastorno de la personalidad.- A la fecha de comisión de los hechos el acusado seguía conviviendo con Consuelo, pese a ser conocedor de que tenía prohibido comunicar y acercarse a la misma o a su domicilio, al haber sido a ello condenado en Sentencia firme dictada el 22 de julio de 2.004 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, como autor de un delito de lesiones de maltrato doméstico no habitual cometido contra Consuelo el 11 de julio de 2.004 a resultas del cual le había causado lesiones en brazo izquierdo y derecho y muslo izquierdo.- En Sentencia firme dictada el 7 de septiembre de 2.004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango, Luis Carlos había sido condenado asimismo como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 8 meses de multa y como autor de una falta de amenazas a la pena de 6 días de multa en relación a hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2.004 contra Consuelo, y el 15 de enero de 2.005 los antecedentes penales derivados de ello no habían sido cancelados en enero de 2.005.- El acusado había mantenido con Consuelo una relación sentimental conviviendo juntos durante por los menos 4 años en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Durango, así como con los menores Juan Ignacio y Nuria, y desde el inicio de la vida en común, atentó contra la paz familiar de forma continua y reiteradamente agrediendo físicamente a Consuelo mediante empujones, tirones de pelo, patadas, codazos y también psíquicamente, con insultos, menosprecios, humillaciones y amenazas de muerte.- El acusado ha procedido a ingresar el 19 de octubre de 2.006 en la cuenta de consignaciones de este Tribunal 36.000 euros en concepto de daños y perjuicios en favor de los menores Juan Ignacio y Nuria, habiéndose procedido con ello a reparar parcialmente el daño ocasionado a los mismos a resultas de los hechos."- Y en cuya parte dispositiva se acordaba: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Carlos COMO AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE PARENTESCO Y ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, A LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Juan Ignacio Y Nuria EN CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTREN ASÍ COMO ACERCARSE A SU DOMICILIO Y A SUS LUGARES DE ESTUDIO A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS Y COMUNICARSE CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO DURANTE 20 AÑOS.- COMO AUTOR DE UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR CINCO AÑOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Juan Ignacio Y Nuria EN CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTREN ASÍ COMO ACERCARSE A SU DOMICILIO Y A SUS LUGARES DE ESTUDIO A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS Y COMUNICARSE CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO DURANTE 5 AÑOS.- COMO AUTOR DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Civilmente deberá indemnizar a los menores Juan Ignacio y Nuria en la cantidad de 86.516,46 euros, cifra que habrá de ser entregada a quien ostente su representación legal hasta su mayoría de edad. "- TERCERO.- La sentencia fue notificada a las partes y, por la representación de Luis Carlos Ayuntamiento de Durango y Asociación Clara Campoamor se interpusieron recursos de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis a) b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por la defensa de Luis Carlos en la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, alegó los motivos siguientes: 1º Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al amparo del artículo 846 bis c) de la LECr y 2º Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al amparo del artículo 846 bis e) de la LECr.- Por la representación del Ayuntamiento de Durango, se alegaron los motivos siguientes, refiriéndose el recurso únicamente a la pena establecida para el delito de asesinato: 1º Al amparo del art. 846 bis c) aptdo. B por infracción del art. 66.7 del Código Penal : S.Sª ha otorgado igual valor a la agravante de parentesco que a la atenuante de reparación parcial del daño, 2º Al amparo del art. 846 bis c) aptdo. B: indebida aplicación del art. 66.6 del Código Penal E por cuanto dicho precepto es de aplicación en ausencia de atenuantes y agravantes concurriendo dos circunstancias modificativas y porque S.Sª aplica criterios contenidos en el art. 66.6 del CP relativos a las circunstancias del delincuente que son rechazados en el veredicto y no aplica sin embargo criterio de gravedad de los hechos contenidos en el mismo precepto y 3º Al amparo del art. 846 bis c) aptdo. B de la LeCr por vulneración del art. 70.1 de la L.O. del Tribunal del Jurado.- Por la representación de la Asociación Clara Campoamor se motivó el recurso 1º al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena. Afectación al derecho a la tutela judicial efectiva y congruencia judicial e infracción del artículo 70 de la LPTJ y 2º Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), infracción de precepto legal en la determinación de la pena, en particular artículo 66 del Código Penal.- Admitidos los recursos y dados los preceptivos traslados por el Ministerio Fiscal se mostró su conformidad con la sentencia dictada y por las demás partes se presentaron escritos de impugnación, los cuales quedaron unidos a las actuaciones.- CUARTO.- Una vez emplazadas todas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, la Procuradora D.ª Naia Altuna Serrano en nombre y representación de Asociación Clara Campoamor, la Procuradora D.ª María José González Cobreros en nombre y representación del Ayuntamiento de Durango, la Procuradora D.ª Marta Pascual Miravalles en nombre y representación de Luis Carlos, como partes recurrentes, así como el Ministerio Fiscal.- QUINTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 15 de febrero de 2007, formándose la Sala, para el conocimiento de los recursos y de sus eventuales incidentes, por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados que forman Sala para su instrucción.- SEXTO.- La vista se ha celebrado el día y hora señalado, con asistencia del Ministerio Fiscal y los letrados D.ª Ana Palacio de Begoña, Dª Sonia Blas Garrido en sustitución de D.ª Nerea Solagaistua y D. Jon Andoni Bengoetxea. Por la parte apelante, Ayuntamiento de Durango se solicita la revocación de la sentencia, debiendo dictarse sentencia que condena a Luis Carlos a la pena privativa de libertad de 20 años y en todo caso que no sea inferior a la pena de 17 años y medio que es el límite mínimo de la pena máxima, mostrando su conformidad con el resto de pronunciamientos de la sentencia, ratificándose en el contenido de su escrito de recurso; por la Asociación Clara Campoamor, apelante, se solicita la estimación de su recurso y la modificación de la sentencia en la forma establecida en su escrito de recurso en el que se ratifica íntegramente y se adhiere al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Durango, solicitando la elevación de la pena a 20 años de prisión o en todo caso a la pena de 17 años y medio; por la defensa del acusado, se afirma y ratifica en el contenido de su escrito de apelación y por último, por el Ministerio Fiscal, se solicita la desestimación de los recursos interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, conforme a su escrito de fecha 18 de diciembre de 2006. Ministerio Fiscal y la parte apelada, se solicita la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose a su escrito de impugnación.-" (Sic)

SEGUNDO

El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y ASI DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LA REPRESENTACIÓN DE Luis Carlos, POR LA REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR Y POR LA REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE DURANGO, CONTRA LA SENTENCIA, DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2006, DICTADA EN EL ROLLO TRIBUNAL JURADO, núm. 5/06, DE LA SECCIÓN DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA, QUE CONDENÓ : " A Luis Carlos, COMO AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE PARENTESCO Y LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, A LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Juan Ignacio Y A Nuria EN CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTREN, ASÍ COMO ACERCARSE A SU DOMICILIO Y A SUS LUGARES DE ESTUDIO A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS Y COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO DURANTE VEINTE AÑOS. COMO AUTOR DE UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR CINCO AÑOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Juan Ignacio Y A Nuria A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS Y COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO DURANTE CINCO AÑOS. COMO AUTOR DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. CIVILMENTE DEBERA INDEMNIZAR A LOS MENORES, Juan Ignacio Y A Nuria, EN LA CANTIDAD DE 86.516,46 EUROS, CIFRA QUE HABRA DE SER ENTREGADA A QUIEN OSTENTE SU REPRESENTACIÓN LEGAL HASTA SU MAYORÍA DE EDAD." SENTENCIA QUE, POR ENCONTRARSE AJUSTADA A DERECHO, CONFIRMAMOS. SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA APELACIÓN." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el condenado y por las acusaciones particulares, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos del acusado y del Ayuntamiento de Durango, declarándose desierto el recurso interpuesto por la Asociación Clara de Campoamor, en auto dictado por esta Sala el 11 de mayo de 2007, personándose ésta como parte recurrida.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Carlos.

  1. - Por infracción de precepto constitucional, con base en los arts. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 24 de a CE, en relación con los arts. 5.1,7 y 11 de la LOPJ.

  2. - Por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el art. 849.1 y 849.2 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 139 del CP y por inaplicación del art. 138, en relación con el art. 22.2º, ambos del mismo texto legal.

  3. , 4º y 5º.- Por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el art. 849.1º y de la LECrim., por inaplicación de la atenuante del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del CP y 21.2º en relación con el 20.2º del CP, 21.2º en relación con el 21.3º del CP. respectivamente.

  4. - Por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el art. 849.1º y de la LECrim. por inaplicación del art. 21.4º del CP.

  5. - Por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el art. 849.1º y de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Recurso del Ayuntamiento de Durango

  6. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 66.7 del CP.

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 66.6 del CP.

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 66.6 del CP.

  9. - Al amparo del art. 849.1 le la LECrim. por infracción del art. 70.1 de la LOTJ.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por auto de fecha cinco de mayo pasado, se suspendió el término para dictar sentencia hasta la celebración de Pleno no Jurisdicional de esta Sala, habiéndose celebrado dicho Pleno el veintidos de julio pasado.

SÉPTIMO

Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo -tras la celebración del referido Pleno- bajo la Presidencia del primero de los indicados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, al formular VOTO PARTICULAR el Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro por no estar conforme con el voto de la mayoría.

OCTAVO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de abril de 2008

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Magistrada-Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el acusado Luis Carlos, por la Asociación Clara Campoamor y por el Ayuntamiento de Durango, confirmó la sentencia dictada en esta causa por el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), de fecha 13 de noviembre de 2006, por la que se condenaba a dicho acusado por los delitos de asesinato, maltrato habitual y quebrantamiento de condena, por haber asestado una puñalada en el abdomen a Consuelo --con la que había mantenido una relación sentimental durante, al menos, cuatro años--, determinante de su fallecimiento, dándose la circunstancia de que, pese a haber sido condenado por un delito de lesiones de maltrato doméstico no habitual y tener prohibido comunicar y acercarse a la misma, seguía conviviendo con ella.

Contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco, han recurrido en casación el acusado y el Ayuntamiento de Durango.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Luis Carlos

SEGUNDO

El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim y en el art. 5.4 de la LOPJ., denuncia "infracción de precepto constitucional", "al considerar infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5.1, 7 y 11 de la LOPJ ".

"Se invoca el presente motivo de recurso -dice la parte recurrente--, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al amparo del artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "; destacando que no se impugna la sentencia "porque se considere que se haya dejado de practicar prueba de cargo válida en el acto del juicio oral", sino que se cuestiona "la valoración de la prueba, realizada, no lo olvidemos, por un jurado popular, lego en materia de Derecho, en el ámbito de la calificación jurídica de unos hechos cumplidamente probados", por lo que se invoca "la necesidad de que se realice una revisión de los hechos declarados probados por el jurado a tenor de la prueba practicada en el procedimiento", "y ello basados en documentos obrantes en autos".

Sobre la base de este punto de partida, se afirma en este motivo que la imputación, hecha en el factum, de que el acusado se proveyó el día de autos de un cuchillo de grandes dimensiones y de otro de catorce centímetros, se contradice con las declaraciones de los agentes de la Ertzantza. Se cuestiona igualmente la afirmación del relato fáctico, de que el acusado se dirigió a la víctima, para clavarla el cuchillo, "de forma súbita e inesperada, y sin que ésta tuviera posibilidad alguna de defenderse", porque "la prueba obrante en autos puso de relieve que el acusado tuvo que entrar en la casa, coger dos cuchillos y después clavárselo una única vez", concluyendo que la víctima "tuvo, necesariamente, que poder prever la conducta lesiva que, a la postre, tuvo lugar contra su persona"; poniendo de relieve, además, que "el resultado de la prueba pericial forense de la autopsia practicada en el procedimiento estableció": que la posición relativa probable entre agresor y víctima era la de enfrentados y que existen lesiones de defensa en las manos de la víctima. Se destaca igualmente que "el acusado había resultado condenado por un delito de lesiones de maltrato doméstico cometido contra Consuelo en julio de 2004", que "la víctima vivía en una situación de temor hacia el acusado, pues conocía su carácter agresivo y peligroso" y que "la propia tarde en que el acusado acabó con la vida de la víctima, ambos habían discutido".

Se cuestiona también, en este motivo, que con el diagnóstico sobre el trastorno límite de la personalidad, con abuso de alcohol, que padecía el acusado, junto con la medicación que tenía prescrita, se declare probado que ello "no le afectó a sus capacidades para conocer el alcance de sus actos y actuar en su consecuencia el día 15 de enero de 2005", haciendo expresa alusión, a este respecto, al "informe psiquiátrico de imputabilidad" de los forenses psiquiatras Luisa y Serafin ", así como a "las declaraciones en el proceso de las dos últimas personas que vieron al acusado minutos antes de que se produjera la fatal agresión" ( Natalia y Juan María ), junto con el testimonio del Sr. Jesús Manuel y las declaraciones de los agentes de la Ertzantza números NUM002, NUM003 y NUM004 ; viniendo a concluir que debió aplicarse "las atenuantes previstas en los arts. 21.1ª, en relación con el art. 20.1º, y 21.2ª, en relación al art. 20.2º, todos ellos del CP ".

Finaliza la parte recurrente este motivo destacando cómo el Jurado no consideró probado que "el acusado vio a los agentes de la Ertzantza adscritos a la Comisaría de la Ertzantza de Durango cuando a su vez se dirigía él mismo a dicha Comisaría para confesar los hechos y al tiempo que andaba hacía ellos les dijo "soy yo el que buscáis", remitiéndose al efecto a las declaraciones de los citados agentes (números NUM005 y NUM006 ), por lo que considera que debió aplicarse la atenuante del artículo 21.4ª del CP, cosa que no hizo el Tribunal.

La lectura del motivo evidencia su falta de fundamento.

En efecto, la vulneración constitucional denunciada, es decir, la del derecho a la presunción de inocencia del acusado, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, únicamente deberá apreciarse -según pacífica jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional- cuando se constate que el Tribunal sentenciador ha condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba obtenida sin las debidas garantías legales y constitucionales, o que haya sido valorada de modo irracional (art. 386.1 LEC ) o arbitrario (art. 9.3 CE ), o que, de modo incuestionable, sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate. Por consiguiente, fuera de estos concretos supuestos, la vulneración del citado derecho fundamental nunca podrá fundamentarse en el cuestionamiento de la valoración de las pruebas llevado a cabo por el Tribunal sentenciador, al que la ley atribuye, con carácter exclusivo y excluyente, la facultad de valorar las pruebas (v. art. 117.3 CE, art. 741 LECrim. y arts. 52 y 70 LOTJ ).

En el presente caso, es patente la existencia de una prueba de cargo, sobre cuya práctica nada se cuestiona, ya que lo único aquí discutido por la parte recurrente no es otra cosa que la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Jurado, lo que, en principio, justifica, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del motivo.

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ha puesto de manifiesto en su sentencia la prueba tenida en cuenta para configurar el relato de hechos declarados probados en la sentencia de la primera instancia [la propia declaración del acusado, el testimonio de los agentes de la Ertzantza, las declaraciones testificales de Natalia, el informe de autopsia de los médicos forenses (doctores Federico y Armando ), el informe médico forense elaborado por los forenses Luisa y Serafin, y el diagnóstico de la médico especialista en psiquiatría Clara (v. FFJJ 1º y 4º)]. La Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco, por su parte, ha puesto de manifiesto la imposibilidad de invadir la facultad soberana del Tribunal de instancia en relación con la valoración de la prueba, pues, "no cabe que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia realice una nueva valoración de una actividad probatoria que no se ha percibido directamente", y, por otra parte, no cabe desconocer tampoco que "las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias" (v. FJ 2º).

En último término, no está de más recordar que no cabe desconocer, como aquí sucede: a) que no es procesalmente correcto mezclar en un mismo cauce casacional cuestiones jurídicas distintas que, en buena técnica jurídica, deben ser propuestas y examinadas en motivos distintos (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim. y, por todas, STS de 18 de abril de 2000 ); b) que el cauce procesal aquí elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.); y, c) que, respecto de los pretendidos errores en la valoración de la prueba -que indebidamente, como se ha dicho, han sido denunciados en este motivo-, no se ha citado documento alguno que pueda evidenciarlos.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en consecuencia, su desestimación.

TERCERO

El segundo motivo se formula "por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 849-1 y 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal y por inaplicación del artículo 138, en relación con el artículo 22.2ª, ambos del mismo texto legal".

Como la propia parte recurrente expresa, se pone de relieve en el motivo "la existencia de un error de derecho que trae causa de la errónea apreciación que de la prueba practicada en los autos se hace eco el veredicto del Jurado Popular, error que participa de los rasgos definidos en el art. 849.2 de la LECr.".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente dice que se va a limitar a analizar "los elementos de convicción sobre los que descansa el veredicto emitido" (la declaración del acusado, el informe médico forense de la autopsia, y el hecho de considerar probado que el cuchillo empleado en la agresión lo cogió el acusado de la parte superior de un armario de baldas situado en el pasillo de entrada a la vivienda), procediendo seguidamente a analizar "las declaraciones del acusado vertidas en fase instructora, así como en el plenario del juicio, el informe de autopsia (en lo relativo a la probable posición de agresor y víctima, así como a la existencia de lesiones de defensa en las manos de ésta), y el testimonio de los agentes de la Ertzantza números NUM007 y NUM008. Al propio tiempo, sostiene la parte recurrente que el Jurado no ha tenido en cuenta otros hechos relevantes: la previa condena del acusado por un delito de lesiones de maltrato doméstico, que la víctima vivía en una situación de temor hacia el acusado, que la tarde de los hechos ambos habían discutido, que el acusado presentaba un trastorno de la personalidad y que, por todo ello, la víctima pudo prever "un ataque por parte del acusado contra su persona". Este conjunto de circunstancias concurrentes en el hecho son incompatibles con la apreciación de la circunstancia de la alevosía, cualificativa del delito de asesinato.

El motivo, de modo patente, no puede prosperar, por las siguientes razones:

  1. porque no es procesalmente admisible citar como sede procesal en un único motivo de casación dos cauces procesales distintos, como aquí ha hecho la parte recurrente: el error de derecho y el error de hecho, los cuales demandan motivos independientes (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.), por cuanto, además, dichos cauces casacionales tienen distintos condicionamientos procesales y consecuencias jurídicas diferentes.

  2. porque lo que sustancialmente se impugna en el motivo es la estimación de la concurrencia de la agravante específica de alevosía, cualificativa del asesinato (v. art. 139.1ª CP ); es decir, un error de derecho, que demanda lógicamente el pleno respeto del hecho probado (v. art. 884.3º LECrim.), siendo indudable que, en el presente caso, el relato de los hechos declarados probados por el Jurado describe la agresión causante de la muerte de la víctima en forma que encaja perfectamente en el tipo penal cuestionado. En efecto, concurre la alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución, medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"; y, en el presente caso, se dice en el factum que el acusado se dirigió a su víctima y, con la idea de acabar con su vida, de forma súbita e inesperada y conociendo que ésta no tenía posibilidad alguna de defenderse o reaccionar, le clavó el cuchillo más pequeño en el abdomen, a consecuencia de lo cual falleció; descripción que, sin la menor duda, satisface todas las exigencias del art. 22.1ª del CP. Y,

  3. porque, en último término y a mayor abundamiento, la parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda evidenciar el error que se denuncia (sólo pruebas personales); y el error, en su caso, en buena técnica procesal, debería ser tenido en cuenta y valorado por el Jurado, en el contexto resultante del conjunto probatorio de la causa, lo que demandaría lógicamente un nuevo juicio (v. art. 66 LOTJ ).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, deberá ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero se formula por "infracción de ley", "de acuerdo -se dice- con lo previsto en el artículo 849-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal ".

Argumenta la parte recurrente, en pro de este motivo, que "el informe pericial (...) concluía que el explorado padece un trastorno de la personalidad con rasgos límite, que coexiste con un abuso versus dependencia al alcohol y otras drogas (anfetaminas)", y que es preciso "analizar el grado de imputabilidad que presenta el acusado, considerando, además de su trastorno psíquico, dependencia al alcohol y a las anfetaminas, un doble hecho: i) el consumo efectivo de alcohol aquella tarde, y ii) la mezcla del consumo de alcohol con la ingesta de fármacos que hacen que los efectos del alcohol se alcancen con dosis inferiores a las habituales". De ello deduce la parte recurrente "la procedencia de la aplicación de la atenuante del art. 21.1ª del CP en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal".

Ante todo hemos de destacar -como ya hemos dicho-- la imposibilidad de denunciar en un mismo motivo de casación infracción de ley por error de derecho y por error de hecho (v. art. 874.2º y 884.4º LECrim.); así como que lo que realmente se viene a denunciar en este motivo es una infracción de ley "por inaplicación de la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.1º del mismo texto legal", es decir, un error de derecho. Y, dicho esto, es preciso recordar que, en este tipo de denuncias, la parte recurrente ha de partir necesariamente del pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.), cosa que aquí ha desconocido la parte recurrente, la cual viene a fundamentar su pretensión impugnatoria sobre la base de una improcedente valoración de la prueba practicada, llevada a cabo desde su particular e interesado punto de vista.

Llegados a este punto, hemos de poner de manifiesto:

  1. que, en el factum de la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, se dice que "el acusado está diagnosticado de un trastorno límite de la personalidad con patrón de abuso a alcohol y ese día había ingerido alcohol en cantidad sin determinar, unido a la medicación que tenía prescrita, si bien ello no le afectó a sus capacidades para conocer el alcance de sus actos y actuar en su consecuencia", y que, además, "conocía por indicación médica que la ingesta de alcohol y su mezcla con la medicación que se le había prescrito podía producirle un agravamiento de su trastorno de la personalidad".

    La Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado expone, en el FJ 4º de su sentencia, que el referido diagnóstico "se recoge en un informe médico forense elaborado en las actuaciones por los forenses (...) en cuyo contenido se ratificaron en el juicio efectuando cuantas aclaraciones a su contenido se consideraron convenientes", y que "igualmente apoyó dicho diagnóstico la médico especialista en psiquiatría (...) quien había venido tratando con anterioridad a los hechos al acusado"; poniendo de relieve que, "en el presente caso, el Jurado ha considerado, (...), que, pese al diagnóstico de trastorno límite de la personalidad con patrón de abuso a alcohol que presenta Luis Carlos e incluso dando por acreditado que el día 15 de enero de 2005 había ingerido alcohol en cantidad sin determinar, junto con la medicación además que tenía prescrita, ello no le afectó a sus capacidades para conocer el alcance de sus actos y actuar en su consecuencia. Ha considerado también probado que el mismo era conocedor, por habérselo así indicado la doctora que le trataba que la ingesta de alcohol y su mezcla con la medicación que se le había prescrito podía producirle un agravamiento de su trastorno de la personalidad".

    En el mismo Fundamento jurídico, destaca la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado que "el acusado declaró en juicio que el día de autos había consumido drogas y bebido mucho alcohol; no obstante los médicos forenses declararon, en referencia a los resultados obtenidos de los análisis sobre muestras de sangre, orina y pelo del acusado, habiéndose obtenido dichas muestras al (cabo) de dos días de los hechos, que se detectaron únicamente metabolitos de un fármaco, Tegretol, que tomaba por prescripción médica a niveles terapéuticos, así como en el cabello un consumo crónico de anfetaminas en los 2 ó 3 meses anteriores, que dado el tiempo transcurrido era normal no encontrar metabolitos de alcohol en sangre y orina (...), y añadiendo en relación a las anfetaminas que al no encontrarse restos en la orina, y permanecer en dicho fluido al de 3 ó 4 días, ello significaba que el día de los hechos no había consumido dicha droga"; poniendo de manifiesto igualmente que "valoraron también los miembros del Jurado la declaración testifical prestada por Natalia y su marido Juan María como prueba que apoyaba la imputabilidad de Luis Carlos en el momento de los hechos. Dichas personas fueron quienes celebraron la fiesta de cumpleaños a la que acudieron Consuelo y Luis Carlos la tarde del 15 de enero..".

  2. La Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco, por su parte, al conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, yrechazar la correspondiente impugnación, destaca, en la resolución aquí impugnada, sobre la cuestión ahora examinada, que los miembros del Jurado, para llegar a la conclusión reflejada en la sentencia de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, valoraron "tanto el informe de imputabilidad del acusado como las declaraciones prestadas en juicio tanto por los médicos forenses que elaboraron dicho informe", así como también la declaración testifical prestada por Natalia y por su marido, Juan María, y las manifestaciones vertidas por el acusado y la doctora que le trataba; atribuyendo al conocimiento por el acusado de las consecuencias de "la ingesta simultánea de alcohol y/u otras drogas tóxicas con la medicación pautada", un "deber de control de determinadas situaciones" (v. FJ 2º, "in fine"). Y,

  3. que, en último término, la parte recurrente no ha citado ningún documento que evidencie un posible error de hecho por parte del Tribunal del Jurado, habida cuenta, en todo caso, de que los miembros del Jurado han llegado a la conclusión reflejada en el correspondiente relato de hechos probados, valorando tanto el informe pericial de los médicos forenses, como las manifestaciones hechas sobre el particular por la doctora que venía tratando al acusado, así como las declaraciones de dos personas que compartieron la tarde de autos con el agresor y la víctima, habiendo ponderado también el "deber de control" del acusado, sobre el consumo de alcohol y otras drogas, junto con la medicación que tenía pautada.

    De todo lo expuesto, debemos concluir que no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo y que, por consiguiente, procede su desestimación.

QUINTO

El cuarto motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley", "por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal".

Se dice en el motivo que, "en aras de evitar indebidas reiteraciones, nos remitimos a lo ampliamente expuesto en el epígrafe precedente, dado que ambos motivos pueden analizarse conjuntamente".

Sostiene la parte recurrente que lo que el acusado había consumido el día de autos "podía producirle un agravamiento de su trastorno de la personalidad", haciendo referencia también al "testimonio de las dos últimas personas que vieron al acusado minutos antes de que se produjera la fatal agresión", que lo vieron "muy nervioso".

La expresa remisión al epígrafe precedente, hecha por la parte recurrente, justifica, sin necesidad de mayor argumentación, la desestimación de este motivo.

En efecto: a) la parte recurrente incurre en la grave infracción procesal de plantear en un mismo motivo por infracción de ley, como fundamento del mismo, un error de derecho basado en un error de hecho (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.); y, b) lo que fundamentalmente se denuncia en este motivo es un error de derecho (inaplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del CP, en relación con el artículo 21.3ª del CP ), es decir, la falta de aplicación de la atenuante de haber actuado el culpable "a causa de su grave adicción" a las sustancias mencionadas en el número 2º del articulo 20 (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), en relación con la atenuante de "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación y otro estado pasional de entidad semejante", circunstancias no reflejadas en el relato de hechos declarados probados por los miembros del Jurado y que, por ello, privan de todo fundamento al motivo examinado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

SEXTO

El quinto motivo se formula "por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 849-1 y 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal, en relación con el artículo 21.3ª del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que "el conjunto de circunstancias y hechos estimados probados en la sentencia, (situación personal de ruptura de relación sentimental y discusión entre víctima y agresor, trastorno de personalidad de éste, consumo por parte del atacante, durante las horas inmediatamente anteriores a la agresión, de alcohol y de medicación potenciadota de sus efectos), resulta pertinente traer a colación ante la sala que, sin ningún género de duda, la psique del acusado, al tiempo de cometerse los hechos, se hallaba en un estado de arrebato, ofuscación o similar (...)".

El motivo tampoco puede prosperar. Incurre en el mismo defecto capital de los precedentemente examinados. Mezcla indebidamente, en un mismo motivo, el error de hecho con el error de derecho, sobre la base de llevar a cabo una valoración de la prueba practicada en la causa desde su particular e interesada perspectiva, desconociendo: a) que la facultad de valoración de las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal (arts. 117.3 CE y arts. 42, 52 y 70 LOTJ ); b) que no es posible incluir en un mismo cauce casacional cuestiones distintas (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.); c) que, cuando se denuncia infracción de ley, por inaplicación de un determinado precepto penal, como aquí sucede, es preceptivo partir del pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.); y, d) que, en último término, la parte recurrente tampoco ha citado documento alguno que evidencie -tanto por su literosuficiencia como por la ausencia de otros medios probatorios de signo contrario- las circunstancias fácticas sobre las que pretende fundamentarse el error de hecho implícitamente denunciado como fundamento del error de derecho que fundamentalmente se persigue.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO

El sexto motivo, "por infracción de ley, de acuerdo (también) con lo previsto en el artículo 849-1 y 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por inaplicación de la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal ".

Recuerda el recurrente que "el art. 21.4 CP establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades", destacando que el acusado, "desde el primer momento de prestar su declaración en sede policial, procedió a reconocer la autoría de los hechos, facilitando, con ello, la posterior investigación y el resultado punitivo de la misma".

El motivo adolece de los mismos graves defectos que hemos puesto de manifiesto en los motivos precedentes: incursión indebida en el campo de la valoración de la prueba, improcedente inclusión en un mismo motivo de cuestiones tan dispares como el error de hecho y el error de derecho, y desconocimiento del obligado respecto al factum de la resolución recurrida cuando se denuncia infracción de ley por indebida aplicación o inaplicación de determinado precepto legal, como aquí sucede.

Por lo demás, parece oportuno añadir que el hecho probado no recoge en absoluto ninguna manifestación de reconocimiento de culpa por el acusado. Antes bien, se proclama que, después de los hechos, escondió uno de los cuchillos, siquiera el que no usó, en las inmediaciones de la vivienda de sus padres y que buscó infructuosamente ayuda (que no se especifica), y, sin mayores precisiones, se concluye diciendo que el acusado fue detenido al día siguiente.

Con independencia de lo dicho, debemos destacar también que las aportaciones fácticas sobre lo que dijo, al verlos, a los agentes policiales, "soy yo el que buscáis", o sobre que, cuando es detenido, ya se encaminaba en dirección a las instalaciones policiales, no tiene apoyo en el veredicto. Muy al contrario, según da cuenta el propio acusado, en aquél (enunciado 17) se declara expresamente no probado que la entrecomillada expresión fuese emitida por el acusado y que éste se dirigiese a la comisaría a entregarse.

Por todo lo dicho, es manifiesto que el motivo carece de todo fundamento y, por ende, deberá ser desestimado.

OCTAVO

El séptimo motivo, de nuevo, "por infracción de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 849-1 y 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al amparo del artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Por todo fundamento, se dice en este motivo que "cara a evitar indebidas repeticiones y reproducción de argumentos previamente desarrollados, nos remitimos, en materia del presente motivo de casación, a lo expuesto en el primer motivo de casación del presente recurso".

Dado el desarrollo del motivo, y por la razón expuesta en el mismo, procede su desestimación por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del motivo primero, que se dan por reproducidas aquí.

  1. RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE DURANGO.

NOVENO

La representación de este Ayuntamiento ha recurrido en casación contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, articulando en su recurso cuatro motivos, a los que expresamente se ha adherido la representación de la Asociación Clara Campoamor.

El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por infracción del art. 66.7 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que, en la sentencia del Tribunal del Jurado, confirmada por la sentencia ahora recurrida, dictada por la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco, "se condena a D. Luis Carlos a la pena mínima prevista para el delito de asesinato (15 años de prisión), concurriendo por un lado la agravante de parentesco y por otro la atenuante de reparación parcial del daño (por motivo de haber consignado el entonces acusado escasos quince días antes de comenzar el juicio oral la cantidad de 36.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios), otorgándose con ello igual valor a la agravante y a la atenuante de reparación del daño pese al carácter meramente parcial de esta última", y nosotros "consideramos que el fundamento de agravación de la agravante de parentesco es manifiestamente superior (y) ha de prevalecer sobre el poder tibiamente atenuatorio de una atenuante de reparación parcial del daño".

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco, al examinar esta misma cuestión, en la resolución ahora impugnada, rechazó el correlativo motivo del recurso de apelación del Ayuntamiento de Durango -que ahora recurre en casación contra la sentencia del TSJ-, poniendo de manifiesto, en el FJ 5º de su resolución, que "la Magistrada-Presidenta (del Tribunal del Jurado), en ejercicio de la facultad y en cumplimiento del deber de determinar la pena que la Ley le concede y exige, valorando la naturaleza y la intensidad de la indicada circunstancia agravante de parentesco y la de la circunstancia atenuante de reparación del daño, junto con la circunstancia de haberse dado por probado que el acusado presenta un trastorno límite de la personalidad con patrón de abuso versus dependencia al alcohol y otras drogas, así como el reconocimiento casi en su totalidad de los hechos por los que venía siendo acusado efectuado en el juicio y desde el inicio de las actuaciones, impone la pena principal por el delito de asesinato de quince años de prisión, respetando plenamente la regla 7ª del artículo 66 CP ".

Con todo acierto, ha recordado el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, que, según ha declarado este Tribunal, la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ), circunstancias que de modo indudable no concurren en el presente caso.

El art. 66 del Código Penal establece en su regla 7ª que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena", precisando que, "en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En el presente caso, al no haberse reconocido la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación, en relación con las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal admitidas en la sentencia, es indudable que el Tribunal sentenciador ha debido operar desde la perspectiva de la "compensación racional" de dichas circunstancias, de tal modo que al haber tenido en cuenta, además, para individualizar la pena, tanto el trastorno de la personalidad que presenta el acusado como el reconocimiento por el mismo de la casi totalidad de los hechos de los que venía acusado, no es posible apreciar la infracción del precepto legal denunciado en este motivo.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de este motivo.

DÉCIMO

El motivo segundo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 66.6 del Código Penal ".

Se denuncia en este motivo que, en la sentencia recurrida, se ha aplicado el art. 66.6 del Código Penal que sólo sería de aplicación en ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, cuando en el presente caso concurren dos circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por las razones expuestas en el Fundamento jurídico precedente, al no apreciarse, al ponderar las circunstancias concurrentes en el caso, ningún fundamento cualificado de agravación o de atenuación, el Tribunal únicamente deberá valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena dentro del correspondiente marco legal, situación similar a la contemplada en la regla 6ª del art. 66 del CP, pudiendo tener en cuenta el Tribunal, a los fines examinados, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Desde esta perspectiva, debe considerarse jurídicamente admisible que, como ya hemos puesto de manifiesto, el juzgador haya tenido en cuenta, a los fines aquí cuestionados, la patología del acusado y su comportamiento en el desarrollo del proceso.

No se aprecia, por todo lo dicho, la infracción de ley denunciada en este motivo. Procede, por tanto, su desestimación.

UNDÉCIMO

El motivo tercero, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por infracción del art. 66.6 del Código Penal ".

Como fundamento de este motivo, se dice que, "sin perjuicio de lo expuesto en el anterior motivo", "impugnamos también los dos criterios (circunstancias personales del delincuente) que han servido como base para imponer al condenado la pena mínima por cuanto ambas circunstancias (...) se invocaron por la defensa del acusado como circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal del mismo y ambas fueron expresamente rechazadas por el Jurado".

El motivo carece del necesario fundamento y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, el hecho de que el Juzgador no reconozca a una determinada circunstancia relevancia jurídica suficiente para estimar la concurrencia de una atenuante o de una agravante, no es óbice para que la pueda valorar desde la perspectiva de la individualización de la pena, que es lo que aquí se ha hecho; pues el Jurado declaró expresamente que el acusado sufría una patología: trastorno límite de la personalidad con patrón de abuso de alcohol, y aunque no consideró que ello disminuyese significativamente su capacidad cognitiva y de autodeterminación, tal decisión no significa que dicha circunstancia no pueda ser tenida en cuenta para llevar a cabo la individualización de la pena dentro de las bases legalmente fijadas, que es lo que aquí se ha hecho.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DUODÉCIMO

El cuarto motivo de este recurso, por el mismo cauce procesal que los precedentes, denuncia también infracción de ley, "por infracción del art. 70.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ".

Se dice, como fundamento de este motivo, que "los criterios utilizados en la sentencia de instancia, confirmada por la ahora recurrida, para minimizar la pena a imponer al reo por el delito de asesinato (...) fueron hechos expresamente rechazados por el Jurado Popular en el veredicto como circunstancias de atenuación de la pena", concluyendo que, "con dicha actuación el Jurado dejó clara su voluntad: no tomar en cuenta tales hechos para rebajar la pena a imponer en la sentencia".

El art. 70.1 de la LOTJ establece que "El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto".

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento -independientemente de haberse citado como infringido un precepto legal de naturaleza procesal (v. art. 884.1º LECrim.)- dado que el Jurado no negó la realidad de los hechos a que se refiere el motivo (tener diagnosticado el acusado un trastorno de la personalidad y haber asumido los hechos desde el inicio de las actuaciones), sino que tales hechos pudieran ser considerados circunstancias de atenuación de la pena, lo cual no impide, como ya hemos razonado, que el juzgador pueda valorar y ponderar tales hechos desde la perspectiva de la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por la Acusación Particular, el AYUNTAMIENTO DE DURANGO y por el acusado Luis Carlos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 14 de marzo de 2007 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de la acusación particular y el condenado, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 13 de noviembre de 2006, que lo condenó por un delito de asesinato, otro de maltrato habitual y otro de quebrantamiento de condena.

Condenamos a los recurrentes, Acusación Particular y acusado, al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese, por medio de fax, esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro F. García Pérez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:24/07/2008

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal, y sin discrepar de ella en cuanto a las conclusiones y al pronunciamiento que, en definitiva, se alcanzan en su Resolución, sí que he de manifestar, no obstante, mi adhesión a las consideraciones formuladas por mi compañero, el Excmo. Sr. Varela Castro, en relación con las posibilidades de articular Recurso de Casación en el procedimiento especial ante el Tribunal del Jurado, con base en el artículo 849.2º LECr, por "error facti", coincidiendo, así mismo, con él en cuanto a la conveniencia y oportunidad de dejar sentadas ciertas consideraciones al respecto, en esta misma Resolución, al margen de la falta de trascendencia directa en la decisión final del presente Recurso, máxime a la vista de la conclusión alcanzada en nuestro Pleno no jurisdiccional de fecha 22 de Julio del presente año.

En este sentido, y al margen de la expresa suscripción de los argumentos contenidos en el referido Voto Particular, las razones que fundamentan mi posición en este punto, escuetamente enunciadas, son las siguientes:

  1. - En primer lugar, no debe olvidarse algo que, pese a su obviedad, considero que en ocasiones no es debidamente percibido por esta Sala, motivo por el que llega a veces, y la presente sería un ejemplo de ello, a conclusiones que adolecen de cierta incoherencia.

    Me refiero al hecho de que la Sentencia, objeto del Recurso de Casación en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado, no es otra que la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de la correspondiente Comunidad Autónoma, y no, como acontece en la actualidad para el resto de los supuestos sometidos al conocimiento del órgano casacional, una Resolución dictada en primera y única instancia por el propio Tribunal encargado del enjuiciamiento directo.

    Por tal motivo, sostener que cabe la alegación, ante nosotros, del artículo 849.2º LECr, presupone un pronunciamiento sobre esa misma alegación por parte de la Resolución recurrida, de modo que admitir semejante planteamiento no puede significar otra cosa que la afirmación de que el mismo también procede ante el Tribunal de Apelación.

  2. - Sin embargo, las previsiones expresas contenidas en la regulación del Recurso de Apelación contra la decisión del Jurado excluyen claramente esa posibilidad, al no contemplarse entre las hipótesis enumeradas, como "motivos de Apelación", en la especialísima regulación que, de este Recurso, contiene la propia LECr (art. 846 bis c)), tras la Reforma operada por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, LO 5/1995, de 22 de Mayo.

    De manera que, no resultando posible argumentación alguna que avale la posibilidad de planteamiento del "error facti" en la Apelación, resultaría un verdadero contrasentido el que, "per saltum", sí que se permitiera la misma en la Casación, haciendo más amplio el ámbito de pronunciamiento de la Sentencia que resolviera ésta que la de la propia Resolución objeto del Recurso.

  3. - Una tal regulación, por otra parte, lejos de parecerme errónea o defectuosa, y merecedora por ello de un esfuerzo interpretativo en cierto modo corrector y amparado en el criterio estrictamente literalista de la ausencia de disposición excluyente contenida en la literalidad del artículo 849.2º respecto de la Sentencias del Procedimiento especial del Jurado, se sitúa, a mi juicio, en perfecta coherencia con la institución de ese Tribunal de Jueces legos y con la esencia originaria del Recurso de Casación, cuya recuperación considero, por otra parte, un verdadero desiderátum.

    En efecto, de una parte, la existencia misma, en nuestro régimen procesal penal, de un sistema de enjuiciamiento por parte de Jueces no profesionales, cualquiera que fuere la opinión que con carácter general pudiera merecer esta institución, resulta abiertamente contradictoria con la posibilidad de que, al margen de una debidamente constatada vulneración de derecho fundamental a la que luego nos referiremos, la conclusión probatoria alcanzada por el Jurado pueda verse alterada por una ulterior decisión de la Justicia profesional mediante cauces como el establecido en el artículo 849.2º LECr, razón incluso por la que, sin duda, el Legislador se vió obligado precisamente a regular para estos casos el modelo especial de una Apelación circunscrita a unos motivos expresamente estipulados.

    Pero es que, además, también si atendemos al origen del propio Recurso de Casación y a lo que, en un futuro, podría ser la recuperación plena de su estricta función nomofiláctica y unificadora de doctrina, cuando exista, como hoy existe ya en relación con el Procedimiento ante el Jurado, una segunda instancia con lo que ésta supone de revisión y reforzamiento de las conclusiones estrictamente probatorias y apegadas al caso concreto objeto de enjuiciamiento, la exclusión, en estos casos, de la posibilidad de la alegación del "error facti" en la Casación, deviene de todo punto natural y hasta premonitoria.

  4. - Por último, tampoco debería preocuparnos el riesgo de un supuesto en el que apareciera de manera de todo punto evidente la injusticia de la conclusión fáctica alcanzada por el Jurado, asentada en la ignorancia o contradicción con el contenido de un documento inexorablemente acreditativo y literosuficiente, pues, en ese caso, la vía abierta al recurrente para demandar que se corrija semejante situación siempre sería, para el recurrente inicialmente condenado, la de la denuncia de la infracción de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) por ausencia de racionalidad en la argumentación del Tribunal de instancia, mientras que la acusación que impugnase una Resolución absolutoria, podría acudir, a su vez, a la alegación de vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ).

    Hilando además de este modo, en ambos supuestos, con motivos susceptibles de haber sido previamente planteados ante el Tribunal de Apelación, sometiendo exclusivamente a cuestionamiento ante el órgano de Casación pronunciamientos previamente acordados, con su correspondiente motivación, por dicho Tribunal.

    Razones, en definitiva, por las que considero que el cauce del artículo 849.2º LECr no puede ser articulado en Recursos de Casación interpuestos contra Sentencias que resuelvan Recursos de Apelación contra Resoluciones dictadas por el Tribunal del Jurado, como debería afirmarse a partir de esta Sentencia y haberse dejando claramente sentado en la doctrina de la Sala.

    Fdo.: José Manuel Maza Martín

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Penal

    ________________________________________________

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:24/07/2008

    VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXMO. SR. MAGISTRADO D. LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 255/2007, RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.462/2007 -P.

    Emito este voto particular por discrepar del criterio que la mayoría asume, a consecuencia del acuerdo adoptado por la Sala General, sobre el régimen de recursos contra las sentencias del Tribunal Superior de Justicia en las causas decididas por Tribunal del Jurado.

    En la de que dimana este rollo se interpuso recurso por el penado D. Luis Carlos fundado, en más de uno de sus motivos, en el error de valoración de prueba a que se refiere el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La particularidad de mi voto no se refiere al sentido que deba darse a la resolución del recurso. Sino a la necesidad de poner fin a una doctrina que estimo inaceptable sobre el alcance de la casación en las causas juzgadas por el Tribunal del Jurado.

    A mi entender la casación, en las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, contra sentencias del Tribunal del Jurado, no admite la revisión de la valoración probatoria no siendo alegable el art. 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    No desconozco que de manera constante la Sala Segunda del Tribunal Supremo admite dicha invocación en las referidas causas. Ello no es por sí solo determinante de la corrección del criterio. Muy al contrario, una reflexión, solamente tributaria de consideraciones técnicas, no puede, según mi parecer, por lo demás muy respaldado en aquella Sala General, seguir sosteniendo lo que se me antoja un error.

    Protestando vulneración de la garantía de presunción de inocencia, se articula por D. Luis Carlos el primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con referencia a los arts. 5.1, 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Estima que la vulneración existe en la medida en que, siguiendo el discurso del art. 846 bis e) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la condena "carece de toda base razonable".

    Pero como bien cita la mayoría, lo que el recurrente pretende es "la necesidad de que se realice una revisión de los hechos declarados probados por el jurado a tenor de la prueba practicada en el procedimiento", "y ello basados en documentos obrantes en autos".

    Esta cita evidencia la oportunidad de recordar la concepción, estrepitosamente defectuosa, del recurso de casación cuando la sentencia objeto del mismo es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

    La Ley del Jurado de 1888 estableció en su art. 116 la admisibilidad de la casación, como en el procedimiento ordinario, ora por infracción de ley, ora por quiebras en las formas. En este último caso se remitía a los artículos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (911 y siguientes), pero añadiendo supuestos específicos. Por su parte, el art. 121 remitía in totum al régimen ordinario, sin especificación alguna. Glosaba este precepto la doctrina estimando que la índole del motivo, que se limitaba a cuestionar la calificación, que en los CONSIDERANDOS se hacía de los hechos expuestos en los RESULTANDOS, equiparaba la casación de la sentencia del Jurado a la del régimen ordinario. Es decir se partía de que la infracción de ley solamente autorizaba a discutir la CALIFICACIÓN JURÍDICA de unos hechos dados, en ese trance intangibles. Más restrictiva era aún la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 cuyo art. 806 admitía el recurso de casación por infracción de ley solamente si la sentencia era condenatoria y por el motivo de que el hecho no fuera delito. A ello se añadía, subrayando la intangibilidad de la decisión del Jurado, que la casación procedería si se absolvía pese al veredicto de culpabilidad o se condenaba cuando el veredicto era de inculpabilidad o se penaba en desacuerdo con el delito que declara ese veredicto.

    El alcance del motivo de casación por infracción de ley era minuciosamente detallado en la redacción original de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, cuyos artículo 849 y siguientes enunciaban exhaustivamente qué se entendía por tal cuestión de infracción de ley.

    La naturaleza del recurso sufrió una transformación cuando, por ley de 23 de junio de 1933 se derogaron esos preceptos y, tras admitir de modo genérico la infracción de ley, "se consideró" tal lo que, obviamente, no lo era (y, por ello, solamente se consideraba): el error en la valoración de la prueba que determinó los hechos que se declararon probados. De modo, eso sí, muy restrictivo, que, ya muy posteriormente, se mitigó sustancialmente en la reforma de 27 de marzo de 1985.

    La actual Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no efectuó una regulación específica del recurso de casación por infracción de ley. Pero instauró un nuevo recurso de APELACIÓN cuya regulación no puede olvidarse al afrontar el examen del procedimiento con la oportuna visión sistemática de la configuración legal del procedimiento.

    Este recurso, cuya competencia funcional se atribuyó al Tribunal Superior de Justicia, acarrea una primera consecuencia, lamentablemente olvidada con harta frecuencia al articularse los motivos de casación en estos procedimientos: que la sentencia impugnada ante nosotros en la casación es precisamente la que se dicta por el Tribunal Superior de Justicia con ocasión de resolver esa apelación. A salvo el caso de que dicho Tribunal, en causas de aforados, decida en única instancia.

    De esta manera, la consecuencia perniciosa que la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1933 podía suponer, al introducir en la casación la revisión de la valoración probatoria, va a quedar conjurada cuando la sentencia recurrida sea dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación. Especificidad obligada ya que el veredicto no ha de ser susceptible en ningún caso de tal revisión de la valoración de la prueba que lo determina, a no ser que se quiera derogar la esencia misma del modelo de enjuiciar que aquél representa.

    La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado necesitaba, en el tiempo en que fue dictada, a un tiempo, garantizar esa característica del proceso y también el derecho a la revisión de la condena por un Tribunal superior, que se garantiza en los Tratados internacionales.

    Ciertamente el Tribunal Supremo ya había abierto cauces para ésta última exigencia, incluso antes de la vigencia del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de manera abierta tras la reforma del actual art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : el control del debido respeto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia permitió entonces eliminar las decisiones jurisdiccionales de condena cuando ésta no era avalada por una prueba realmente existente, válidamente obtenida y practicada según ley, cuyo contenido fuese incriminador.

    Ese control se despliega en un ámbito objetivo, como un prius a la valoración de dichos medios de prueba realmente existentes, válidos e incriminadores. Y, conforme a una doctrina constitucional, y también de este Tribunal, permite dejar fuera el control jurídico, referido a la existencia de esa prueba, el control de la valoración que de la misma haga el juzgador de la instancia. A salvo el estrecho cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En el proceso ante el Tribunal del Jurado esa diversidad de ámbitos se traduce en diversificación de órganos que han de integrar la decisión reflejada en la sentencia. La existencia de prueba en términos que garanticen la presunción de inocencia, cualquiera que sea la valoración posterior de tales medios probatorios, se atribuye al Magistrado-Presidente. La valoración, que implica el nihil obstat constitucional a la eventual condena, es responsabilidad exclusiva y excluyente del Jurado.

    Por eso la apelación solamente admite el control, ex art. 846, bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la decisión del Magistrado-Presidente. Un control estrictamente jurídico. Este habrá de determinar si se ha practicado prueba y si reúne los requisitos que satisfagan aquella exigencia constitucional. Y, en su consecuencia, decidirá si el veredicto puede ser emitido, o si debe impedir que se emita. Y tal decisión habrá de motivarla (art. 70 ). Por ello la apelación emplazará al Tribunal Superior de Justicia, si se alega dicho motivo, a decidir si el veredicto debió ser impedido porque la eventual condena carecería en cualquier caso de toda base razonable, al no existir prueba que reúna la exigencia constitucional para ser valorada. [(Art. 846 bis c), apartados c) y d)].

    De tal régimen derivan dos consideraciones en relación con la apelación: a) en la apelación no se admite una revisión de dicha valoración, ni siquiera en el caso de que el error se derive del examen de documentos, [en el art. 846 bis c) está ausente toda referencia de contenido similar al del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ] y b) que incluso la revisión de existencia de material probatorio solamente es admisible cuando la sentencia es condenatoria, no estando autorizado tal control si la sentencia es absolutoria. [El art. 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente se refiere a la sentencia condenatoria]

    Lo que, en relación ya con la casación, implica las siguientes consecuencias: a) que cuando se trata de sentencias absolutorias queda fuera de control tanto la revisión de la valoración de la prueba como la de la existencia de prueba de cargo válida, que hubiera podido ser valorada para justificar una condena; b) que cuando se trata de sentencias condenatorias no cabe fundar un recurso de casación en el motivo previsto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La razón de ello es tan sólida como de fácil entendimiento: lo que queda fuera del control por el Tribunal Superior de Justicia debe quedar fuera de la casación que revisa la decisión de éste.

    El motivo, dada la doctrina que dejamos expuesta, debe ser rechazado. Pero no sin proclamar la inaceptabilidad del cauce procesal que se pretendía utilizar por el recurrente.

    Lo que el recurrente pretende, tras una velada alusión a la capacidad de los legos en Derecho para valorar la prueba, es una "revisión de los hechos declarados probados" por entender que se han cometido "errores de la apreciación de la prueba". Tras lo cual pasa a analizar los tres siguientes: a) las posibilidades de defensa de la víctima; b) el alcance de la patología psíquica del penado y c) la confesión por el penado de sus actos a la policía y al Juzgado. En relación con esas tres premisas fácticas los argumentos del recurso no discuten tanto la existencia de medios probatorios, sino la valoración de los mismos: a) en cuanto a la alevosía hace protesta de que declaraciones testificales cuestionan el lugar de donde cogió el acusado el arma homicida, que no sería tan próximo al escenario de los hechos, o las posibilidades de defensa de la víctima que niega el Jurado y el recurrente proclama so pretexto de previas riñas entre acusado y víctima y amenazas de ésta, que el jurado excluye, según su acta de la deliberación motivando la conclusión en función de la propia manifestación del acusado sobre la virulencia de tales actos; b) en cuanto a la patología de orden psiquiátrico que postula el recurrente, éste apenas ofrece otra perspectiva que la diversa inteligencia de lo manifestado por los peritos, que el Jurado invoca como motivación de su conclusión; c) sobre el alcance de confesión que se quiere para el comportamiento del acusado, el jurado invoca en su motivación las declaraciones de los agentes policiales y de D Cristobal a los que da una interpretación diversa de la querida por el condenado.

    Pues bien, no se trata de comparar una y otra valoración. Lo que la casación permite es, bajo el motivo alegable, determinar si el Jurado dispuso, como entendió el Magistrado-Presidente, al someterle el objeto del veredicto, de medios de prueba válidos e incriminadores que permitan, sin quiebra de garantía constitucional, tener por enervada la presunción de inocencia. Lo dicho, además de reflejar la preferible conclusión del Jurado, que no era necesaria constatar, acredita que dispuso de holgado bagaje para justificar su veredicto.

    Así lo entendió el Tribunal Superior de Justicia al rechazar -en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto- la apelación intentada ante él. Por ello, siendo correcta la consideración de éste sobre dicho motivo, debe rechazarse ahora el correspondiente de la casación que reitera la argumentación ya fracasada en la apelación.

    No falta alguna voz que postula la inexistencia de línea divisoria entre la constatación objetiva de un medio de prueba válido y de contenido incriminador, por un lado, y la subjetiva valoración de ese medio, en orden a dar por admisible como verdadera la propuesta de la acusación sobre los hechos que imputa al acusado, por otro lado.

    Y no cabe duda que tal tesis satisface la pretensión de someter a ilimitados controles las decisiones ajenas. Aunque para ello se haga tabla rasa de garantías esenciales del proceso en un Estado de Derecho Democrático. Como lo es la inmediación y la publicidad respecto al debate sobre la prueba. Y, desde luego, del acotamiento de las respectivas competencias atribuidas a los órganos constitucionales. Afortunadamente tal riesgo ha sido conjurado en los ciernes del enunciado de aquella doctrina. No solo por la mejor fundada, y casi unánimemente sostenida, sino por el Tribunal Constitucional haciendo disparatado el reproche de falacia referido a la tesis que discrimina una y otra función: valorar si existe prueba y valorar la prueba existente.

    Comparto pues la argumentación de la mayoría expuesta ene sta en ese muy concreto particular.

    No es estimable la pretensión de casación de una sentencia bajo el motivo de infracción de ley si para ello ha de ignorarse lo que ésta declara como hechos probados.

    En el segundo motivo el recurrente acumula una doble invocación para amparar la admisibilidad del recurso: la infracción de ley del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del apartado 2 del mismo precepto.

    Olvida, con tal defectuosa técnica, que en jurisprudencia constante venimos exigiendo que en la formalización del recurso los diversos motivos se expresen en párrafos numerados y, por ello, separados (cfr. la STS nº1887/2001 de 23 de octubre en que se advierte que no es correcto concentrar en un solo motivo dos distintas opciones casacionales). Comparto en este sentido la decisión de la mayoría

    Pero, más allá de tal defecto formal, el recurrente ignora que el apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar la declaración de hechos probados.

    Por ello, para rechazar el motivo, en cuanto amparado en dicho apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basta la lectura del propio recurso cuando inicia su exposición diciendo: "se impugna la sentencia...habida cuenta de que los hechos declarados probados....ponen de relieve la existencia de un error de derecho que trae causa de la errónea apreciación de la prueba practicada...".

    A continuación indica que esa apreciación de la prueba se hace eco del veredicto y que participa de los rasgos definidos en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    Es decir, lo que el recurrente pretende es que se desautorice esa declaración de hechos probados y se funda en que tal posibilidad encuentra amparo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Pues bien, no se trata ya, como le reprocha la mayoría, de que el recurrente no pueda invocar ni un solo documento que evidencie el supuesto error que denuncia. De lo que se trata es de que, conforme dejamos antes expuesto, este motivo de casación no puede ser invocado cuando la sentencia recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia decidiendo el recurso de apelación en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

    Y, a la vista de los hechos probados dados, la estimación de la alevosía resulta incuestionable. Y comparto pues el criterio de la mayoría. En aquellos se dice que el acusado se dirigió a su víctima y con la idea de acabar con su vida, de forma súbita e inesperada y conociendo que ésta no tenía posibilidad alguna de defenderse o reaccionar, le clavó el cuchillo más pequeño en el abdomen. A consecuencia de esas heridas falleció aquélla.

    Tal descripción del acontecer histórico satisface las exigencias que el art. 22.1 del Código Penal exige para declarar aplicable la agravante.

    Ciertamente, como dijimos en la Sentencia 1279/2006 de 20 de diciembre : "No toda agresión por sorpresa es alevosa. Sólo puede serlo cuando por la forma del ataque o por el medio empleado al efecto, puede afirmarse que el sujeto agredido quedó impedido para defenderse, como ocurre en esos casos indicados en la sentencia recurrida: apuñalamiento imprevisto, disparo repentino, o uso de un instrumento contundente suficientemente eficaz".

    Pero precisamente en el caso que ahora juzgamos concurren esos presupuestos. Desde luego y en primer lugar, el normativo de que el delito cometido lo sea contra las personas. En segundo lugar, la situación de indefensión se refleja objetivamente en la descripción del modo de actuar el recurrente, sorpresiva para la víctima que, por ello, no podía prevenirse articulando ninguna suerte de actuación defensiva. Por otra parte esa situación implicaba para el autor de la agresión una garantía de su indemnidad, al conjurarse el riesgo de la reacción defensiva. Finalmente, en lo objetivo, se completan los requisitos de la agravación porque, con lo dicho, se aseguraba el éxito de la acción afrontada por el autor. Desde el punto de vista subjetivo es indudable que los hechos como son descritos evidencian que el autor ordenó su comportamiento, escogiendo la estrategia reflejada en tales premisas objetivas precisamente para la doble concurrente finalidad de asegurar el éxito y evitar la recepción de daño por la defensa de la víctima.

    Si el Jurado proclama en el veredicto que las circunstancias personales del acusado, y entre ellas su alegada patología psisquiátrica, no afectaron sus capacidades cognitivas y de autodeterminación, no cabe pretender la apreciación de la atenuante del art. 21.1 del Código Penal.

    Pretende el recurrente en tercer lugar la estimación de la exención incompleta so pretexto de enfermedad mental, nuevamente bajo la doble invocación de los arts. 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Doy al respecto por reproducido lo que dejé dicho sobre la no viabilidad del motivo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, dicho eso, añado que también en este particular comparto la tesis de la mayoría respecto que los hechos del veredicto no justifican la pretensión del recurrente, sino su rechazo.

    Y lo mismo cabe decir de la pretensión que busca la atenuante del art. 21.2 del mismo Código Penal si el veredicto proclama que la ingesta de alcohol no afectó dichas capacidades el día de los hechos.

    Reiterando el rechazo a la posibilidad de invocar, como hace el recurrente, del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    Y sigo compartiendo el rechazo de las demás pretensiones del recurrente, sobre la estimación de la atenuante por arrebato y obcecación, ya que el veredicto proclama no probado que el acusado actuara "ofuscado e irreflexivamente", y sobre la atenuación por pretendida confesión.

    En fin comparto, por las expuestas razones la decisión mayoritaria de no estimar conculcada la presunción de inocencia.

    Tal como decide la mayoría estimo también que debe rechazarse los cuatro motivos alegados en el recurso del Ayuntamiento de Durango

    Luciano Varela Castro

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