STS 2167/2002, 23 de Diciembre de 2002

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:334/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2167/2002
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Falsedad y Estafa.- Desestimatoria.- Atenuante relativa a los transtornos de personalidad y psicopatías.- Inaplicación indebida de la atenuante de preterintencionalidad.- Infracción de los preceptos constitucionales de seguridad jurídica, inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, tutela judicial efectiva, contradicción, defensa y prinpio acusatorio.- Error en la apreciación de la prueba.- Aplicación indebida de los artículos 21 y 22 del Código Penal.- Interés sobre las cantidades apropiadas.- Condena en costas del Responsable Civil Subsidiario.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Francisco y la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), con fecha veinte de Noviembre de dos mil, en causa seguida contra Pedro Francisco por Delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito continuado de apropiación indebida y otro de Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes el acusado Pedro Francisco y el responsable civil subsidiario la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA representados por los Procuradores Doña Gema de Luis Sánchez y Don José Castillo Ruiz, respectivamente. Y como partes recurridas Lucía representada por la Procuradora Doña María Salud Jiménez Muñoz; Benjamín , Marí Luz , Guadalupe y María Rosario representados por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero y José e Soledad representados por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25/96 contra Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 25/96) que, con fecha veinte de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía prestando sus servicios, como empleado de la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, desde el 17 de Octubre de 1984 hasta el 3 de Marzo de 1990, en la sucursal del Paseo de la Castellana nº 13 de esta capital, aprovechándose de esa condición, se apoderó, en su propio y exclusivo beneficio, de diversas cantidades de dinero propiedad de varios clientes, que tenían depositada en él su confianza, por los importes y en las fechas y forma siguientes: 1.- De un total de 61 millones de ptas., que le entregó Benjamín , para su ingreso en la entidad bancaria, justificando el acusado su recepción mediante las correspondientes anotaciones en las cartillas que, previamente había confeccionado él mismo, sobre un impreso original, estampando las correspondientes firmas y sellos en los lugares destinados a las de los responsables autorizados para ello por la entidad, sin correspondencia con cuenta bancaria alguna y a los solos efectos de provocar en el depositante la errónea creencia de que su dinero se encontraba, en realidad, en esa cuenta. Así, esas entregas, se efectuaron: a) en la oficina bancaria misma, en la que Pedro Francisco prestaba sus servicios: - en 11 de Noviembre de 1989: tres imposiciones por importes de 7.000.000 de ptas., 8.000.000 de ptas. Y 18.000.000 de ptas. - en 22 de Febrero de 1990: una sola imposición de 3.000.000 ptas. b) en el despacho particular del propio Benjamín , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital, cuando Pedro Francisco ya había sido despedido de la CAJA, aunque, ante Benjamín seguía aparentando que era empleado de la misma, sólo que con otros cometidos, en situación de excedencia en la oficina de Madrid y dependiendo directamente de los Servicios Centrales con sede en Granada, se produjeron, en 1990 y 1991, varias entregas, en metálico, por un monto de otros 25 millones de ptas., que fueron, así mismo, anotados en la segunda cartilla, confeccionada de la misma forma que la anterior.- 2.- Un total de 10.500.000 ptas., que le entregó Bruno , hoy fallecido, esposo de Marí Luz y padre de Guadalupe y María Rosario , de la forma siguiente: a) 5.000.000 de ptas., en la propia sucursal bancaria y contra la anotación que el acusado llevó a cabo, dándole fecha de 15 Mayo de 1988, en una cartilla confeccionada en la misma forma de las anteriormente referidas.- b) 5.500.000 ptas., el 21 de Octubre de 1992, contra las que el acusado entregó, en prueba de su recibo, un impreso de la propia CAJA, por él cumplimentado y con membrete de la referida entidad.- 3.- Un total de 20.000.000 de ptas., propiedad del matrimonio Millán , hoy fallecido, y Lucía , mediante el mismo mecanismo de ocultación, abriendo Libretas y haciendo anotaciones en ellas, meramente aparentes, y a lo largo de las siguientes distintas ocasiones: - 1.000.000 de ptas. que le fue entregado el 6 de Mayo de 1985, como imposición en la libreta de ahorro del matrimonio Millán , y que Pedro Francisco ingresa en una cuenta corriente suya de CAJA POSTAL.- 4.000.000 de ptas., provenientes de la cancelación de una cuenta anterior, que el acusado ingresó mediante un cheque al portador, el día 7 de Agosto de 1985, en la cuenta que tenía abierta, a su propio nombre, en la Agencia Urbana nº 12 de esta capital del BARKLAYS BANK.- 8.000.000 de ptas., con semejante origen y en la misma forma del supuesto anterior, mediante el cobro, también, de un cheque al portador, el 8 de Febrero de 1986.- 2.000.000 de ptas., que el acusado obtiene mediante la cancelación, el día 29 de Diciembre de 1986, de una cuenta de que eran titulares los Sres. Millán , simulando la firma de éstos para llevar a cabo dicha cancelación.- 2.550.000, procedentes de cuenta cancelada el 9 de Marzo de 1987, ingresadas mediante cheque al portador en la cuenta que Pedro Francisco tenía abierta, a su nombre, en la Agencia Urbana nº 6 de Madrid del BANCO BILBAO.- 2.450.000 ptas.-, también resultantes de la cancelación de una cuenta de Millán y su esposa, el día 9 de Marzo de 1989.- 4.- 13.050.000 ptas., que entregaron al acusado, el día 17 de Diciembre de 1984, en las Oficinas de la CAJA GENERAL DE GRANADA, el matrimonio formado por Antonio y Maite para la apertura de una Libreta de Ahorro a plazo. Libreta que, al fallecimiento del Sr. Soledad , en 1990, Pedro Francisco solicitó a los hijos y herederos de dicho Sr., José e Soledad , a fin de proceder a anularla para abrir una nueva a nombre de éstos últimos con la trasferencia del depósito de la anterior. En 1992, cuando José y su hermana se interesan por el retraso en el pago de los intereses que, desde un principio y hasta esa fecha, se habían venido recibiendo puntualmente, y dado que no se les había facilitado nunca el original de la segunda cartilla, sino, tan sólo, una supuesta fotocopia de la misma, comprueban que dicha Libreta no se corresponde con la existencia de cuenta alguna pues el acusado, aprovechando la referida renovación, se había apoderado del dinero en ella depositado.- 5.- 22.000.000 de ptas., que le fueron entregados por Maite , el día 10 de Diciembre de 1990, en las oficinas de entidad GESTAFIN, de la que era socio Pedro Francisco , y contra un justificante de la entrega, en nombre de la referida entidad, dedicada a la gestión de activos financieros. Y cuando Marí Luz reclamó, a fines de 1992, la devolución de su dinero más los intereses devengados por el mismo, Pedro Francisco le entregó diversos talones contra varias cuentas corrientes de las que era titular en la propia CAJA GENERAL DE GRANADA, BANCO NATWEST Y BANCO HISPANO AMERICANO de esta capital, cuyos importes, sumados, ascendían a un total de 22.618.000 ptas., en concepto del principal y los supuestos intereses devengados hasta esa fecha, y que no pudieron ser cobrados, a su presentación, por falta de fondos en las referidas cuentas.- El acusado se apoderaba de todas las cantidades enumeradas ingresándolas en las diversas cuentas corrientes de que disponía a su nombre en varias entidades bancarias, bien directamente o utilizando, como "puente" para ello, la que también tenía abierta en la propia sucursal de la CAJA en la que trabajaba.- El día 2 de Marzo de 1990, como ya quedó dicho, Pedro Francisco cesó como empleado de la CAJA GENERAL DE GRANADA, a consecuencia del expediente disciplinario de despido que le fue incoado con motivo del descubrimiento de una supuesta apropiación de cierta cantidad de dinero propiedad de otro cliente, Luis Alberto . Abiertas que fueron diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 31 de esta capital, por denuncia de la entidad contra su empleado, posteriormente la CAJA se apartó de ese procedimiento, del mismo modo que llegó a un acuerdo con Pedro Francisco , que retiró la demanda interpuesta contra el despido, a cambio de ese apartamiento del procedimiento penal y reintegro, por la CAJA, de la cantidad distraída al referido cliente, un millón de ptas.- El 5 de Diciembre de 1992, Pedro Francisco llevó a cabo un intento de suicidio en una habitación de Hotel Condestable de Burgos, salvando su vida gracias a la intervención de los empleados del Hotel. Y, tras recuperarse, procedió a declarar ante la policía reconociendo la comisión de los hechos aquí narrados, declaración que ha venido ratificando sucesivamente ante el Juzgado de Instrucción y a lo largo de las sesiones del presente Juicio.- El 4 de Enero de 1993, se llevó a cabo, con la oportuna autorización judicial, un registro en el domicilio del acusado, ocupándose en él diversos impresos, libretas tampones y sellos de la entidad bancaria para la que Pedro Francisco había trabajado, la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado, Pedro Francisco , como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil y otro, también continuado, de Apropiación indebida y Estafa, ambas continuidades delictivas en la relación concursal del art. 71 C.P., con la concurrencia de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de arrepentimiento espontáneo, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con sus accesorias de sus pensión de todo cago público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y 500.000 PESETAS DE MULTA, sin arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito de Falsedad, y SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, por la continuidad delictiva de Apropiaciones indebidas y Estafas.- Así como al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las de las Acusaciones Particulares, y debiendo indemnizar a: - Benjamín , en 61.000.000 de ptas.- Marí Luz y Guadalupe y María Rosario , en 10.500.000 ptas.- Lucía , en 20.000.000 de ptas.- José e Soledad , en 13.500.000 ptas.- Silvia , en 22.000.000 de ptas.- Todas las referidas indemnizaciones incrementadas con el interés legal correspondiente, desde las diferentes fechas de apropiación por el acusado, en la determinación a que se refiere el Fundamento Jurídico Quinto de la presente Resolución, hasta esta Sentencia y, a partir de ella, con el establecido en el art. 921 LEC, hasta su completa satisfacción.- Así mismo, la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, como Responsable Civil Subsidiaria, responderá del pago de las referidas cantidades, si bien con exclusión de 25 de los 61 millones otorgados a Benjamín y 5.500.000 de los 10.500.000 concedidas a Lucía .- Para el cumplimiento de las penas, se le abona al condenado todo el tiempo que hubiere estado en Prisión provisional por esta causa.- Se aprueba el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.- No ha lugar a acordar la deducción de testimonio interesada por las actuaciones contra Cecilia , por su declaración testifical prestada ante este Tribunal en el acto del Juicio Oral." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Pedro Francisco y de la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal de 1.973.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 9.4 del Código Penal de 1.973.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de preceptos constitucionales de conformidad con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que acrediten la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida o incorrecta de los artículos 21 y 22 del Código Penal.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 101, 103, 104 y 106 del Código Penal de 1.973 en relación con el artículo 921 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal de 1.973 en relación con las costas.

Sexto

Instruidos el Ministerio Fiscal, que impugnó la totalidad de los motivos de ambos recursos y las representaciones de las partes recurridas; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Francisco

PRIMERO

El acusado fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses y un día de prisión menor y 500.000 pesetas de multa y como autor de un delito continuado de apropiación indebida y estafa a la pena de seis años y un día de prisión mayor. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en dos motivos.

En el primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la inaplicación del artículo 9.1ª en relación con el artículo 8.1ª del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de ocurrir los hechos. Sostiene que padece epilepsia, con el consiguiente deterioro mental que ello conlleva.

La jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos. Tratándose de epilepsia, hemos entendido que, cuando la enfermedad está larvada, el enfermo es perfectamente consciente de sus actos, apareciendo la disminución o carencia de frenos inhibitorios en los estados crepusculares, precrepusculares o cuasicrepusculares (STS núm. 945/1999, de 14 de junio), y que lo que excluye la capacidad de culpabilidad en el supuesto de la epilepsia es que quien la padece haya actuado en estado de crisis epiléptica, mientras que el simple padecimiento de la enfermedad no excluye, ni disminuye, por sí mismo, la capacidad de culpabilidad (STS núm. 724/1999, de 12 de mayo y STS nº 642/2002, de 17 de abril).

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados y en ellos nada se dice acerca de la existencia de la enfermedad ni de su posible relación con los hechos. En la fundamentación jurídica se da una respuesta expresa a la alegación del recurrente, y en ella afirma el Tribunal de instancia que no se ha probado una repercusión psíquica relevante de la epilepsia en las facultades de conocimiento o en la libertad del acusado ni tampoco la vinculación que pudiera tener con los actos defraudatorios enjuiciados.

Por lo tanto, no se recoge que el trastorno sea grave ni tampoco que en el momento de los hechos el acusado estuviera en ninguno de los estados antes referidos, por lo que no resulta posible la apreciación de la eximente incompleta postulada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de preterintencionalidad del artículo 9.4ª del Código Penal de 1973. Dice el recurrente que el pago de intereses a los perjudicados acredita que trataba de reparar el daño causado mediante la devolución de parte de las cantidades adquiridas.

La esencia de la atenuante de preterintencionalidad radica en la causación de un resultado más grave que el querido o buscado intencionadamente por el acusado. Es doctrina mantenida reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que la preterintencionalidad no es atenuante aplicable, por regla general, a los responsables de determinados hechos punibles entre ellos, los cometidos contra la propiedad -cfr. SS. 16-6-1972, 29-1-1976 y nº 1385/1992, de 9 de junio- pues no se concibe que en una infracción contra tal bien jurídico, en que la cuantía total depende exclusivamente de la voluntad del acusado, se pueda causar un mal de mayor gravedad que el buscado por el sujeto. Concretamente la declaración no aplicable al delito de estafa se verificó en las SS. 10-6-1884 y 10-7-1927.

En los hechos probados de la sentencia no se contiene ningún dato que permita sostener que el acusado se apropió de cantidades superiores a aquellas de las que deseaba apropiarse.

El motivo se desestima.

Recurso de la Caja General de Ahorros de Granada

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la infracción de preceptos constitucionales, en concreto los principios de seguridad jurídica, de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, de tutela judicial efectiva, de contradicción y defensa y principio acusatorio, pues ha sido condenada como responsable civil subsidiario dándose la circunstancia de que a lo largo de todo el proceso, hasta el trámite de calificación del Ministerio Fiscal, fue tenida como parte acusadora, decretándose el paso de acusador a acusado de forma extemporánea.

Consta en la causa que la parte recurrente se personó en las diligencias, sin que en ningún momento se procediera por el Juez de Instrucción a adoptar medidas cautelares civiles al amparo del artículo 785.8ª.b) de la LECrim. Una vez que el Juez de instrucción dictó Auto ordenando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (artículo 789.5.4ª de LECrim) el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la misma Ley interesó que se ampliara el anterior Auto con la finalidad de considerar a la recurrente como responsable civil subsidiario, con solicitud de fianza y dejando sin efecto el escrito de acusación que ésta había presentado. A ello accedió el Juez de Instrucción. Presentado escrito de acusación, se acordó la apertura del juicio oral teniendo a la recurrente como responsable civil subsidiario.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 615 para el procedimiento ordinario y en el 785.8ª.b) en el abreviado, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, y en el artículo 764 tras dicha reforma, prevé que el Juez de Instrucción adopte medidas cautelares para asegurar las responsabilidades pecuniarias de los que pudieran resultar responsables civiles directos o subsidiarios. Tal medida no se había adoptado contra la recurrente en la presente causa, y es por eso que el Ministerio Fiscal, con carácter previo al escrito de acusación interesó la adopción de las mismas.

La personación de la recurrente en la causa, aun cuando fuera en el concepto de perjudicada, debe entenderse solamente como una actuación de una parte en las diligencias orientadas a preparar la celebración del juicio, pero no le confiere un derecho intangible a permanecer en ese concepto hasta el final de las actuaciones, ya que las resoluciones adoptadas en esa fase no son por su naturaleza siempre irrevocables. Las previsiones de los artículos antes citados están encaminadas a situar en el proceso al responsable civil, directo o subsidiario, permitiéndole según los casos determinadas actuaciones, y asegurando desde ese momento las responsabilidades pecuniarias que en ese momento se considera que le pudieran corresponder, pero no implican una atribución inmodificable de posición procesal para el juicio oral, pues ésta dependerá de la pretensiones contenidas en los escritos de acusación de las partes acusadoras en la medida en que sean asumidas en la decisión judicial que acuerda la apertura del juicio oral. Ni tampoco su ausencia implica la imposibilidad de dirigir la acción civil contra quien corresponda en concepto de responsable civil subsidiario. Estas medidas son posibles con finalidad cautelar, pero no son requisito previo para la posibilidad de ser traído al proceso como parte legitimada pasivamente en el trámite del juicio oral (STS de 7 de julio de 1990). Como se recuerda en la STS de 3 de diciembre de 1996, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil en las conclusiones provisionales que previamente haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria que tenga la naturaleza de una condición de procedibilidad civil.

El momento preclusivo para determinar la posición que corresponde asumir en la fase de enjuiciamiento es el correspondiente al auto de apertura del juicio oral, al resolver sobre los escritos de acusación presentados. Es en estos escritos cuando la acusación viene obligada a concretar la identidad de las personas civilmente responsables, sin que hasta ese momento contemple la ley la necesidad de realizar petición alguna. Y es en el Auto de apertura del juicio oral cuando tal petición es resuelta por el órgano jurisdiccional. Así el artículo 790.6 de la LECrim dispone que al acordar la apertura del juicio oral resolverá el Juez de Instrucción sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado, como respecto a los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza en los términos del artículo 615 de esta Ley, si no la prestare el acusado en el plazo que se le señale.

En la presente causa, en el trámite previsto en el artículo 790 de la LECrim, el Ministerio Fiscal no presentó escrito de acusación, sino que interesó la adopción de medidas cautelares contra la recurrente en concepto de responsable civil subsidiario, dirigiendo la acción civil contra la misma en el escrito de acusación y en las conclusiones definitivas. La recurrente pudo conocer debidamente la posición que le correspondía en el juicio oral, y adoptar las medidas necesarias a su defensa con tiempo suficiente, por lo que no se aprecia indefensión.

El motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la LECrim por error en la apreciación de la prueba, realizando varias alegaciones en relación a las afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada. Sostiene que en ningún momento la entidad conoció ni consintió las ilícitas actividades del acusado; que consta acreditado en el expediente laboral que el día 22 de febrero en que según la sentencia recibió en las oficinas de la Caja 3.000.000 pesetas, estaba de baja laboral; que se reprocha indebidamente a la entidad una cierta pasividad en su conducta de entidad bancaria; que se atribuye a los perjudicados una mera condición de víctimas, cuando todos eran amigos del acusado y compartían relaciones familiares y financieras; que se atribuye la cualidad de documentos a meras fotocopias de libretas o documentos bancarios, y que la sentencia da por probado un acuerdo inexistente entre el acusado y la Caja a raíz de la denuncia de otro cliente que posteriormente fue archivada. Finaliza sus argumentaciones afirmando que el motivo debe entenderse también como alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo para la responsabilidad civil fijada.

En lo que se refiere al aspecto del motivo por error en la apreciación de la prueba, los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El único documento que se designa en el motivo es el particular del expediente laboral del acusado en el que consta que fue despedido el día 3 de marzo de 1990 y estuvo de baja laboral desde el 25 de enero, fecha desde la que no volvió a trabajar. Este dato considera el recurrente que está en contradicción con la afirmación de la sentencia según la cual el acusado recibió 3.000.000 pesetas de Benjamín en la misma oficina bancaria. Del error deduce que debe excluirse la cantidad citada de la responsabilidad civil.

El motivo no puede ser acogido, pues no se aprecia contradicción alguna entre lo afirmado en la sentencia impugnada y el contenido del documento designado en el motivo. Efectivamente, el hecho de que el acusado se encontrara de baja laboral no significa que no continuara siendo empleado de la recurrente, y es en ese concepto en el que recibe la cantidad antes expresada de la que se apropió; o que no pudiera acudir a la oficina y recibir en ella el dinero del cliente, según se declara probado. Acerca de este extremo, además, el Tribunal ha contado con otras pruebas como la testifical.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos referir la impugnación de la recurrente a la existencia de prueba sobre los hechos que, dando lugar a la responsabilidad penal, provocan que sea declarada responsable civil subsidiaria, con las limitaciones contenidas en la sentencia y autos de aclaración, que la refieren exclusivamente a los hechos cometidos por el acusado como empleado de la misma. es doctrina reiterada que la alegación de la presunción de inocencia, aunque permite verificar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de instancia, no autoriza a realizar una nueva valoración de la prueba. El planteamiento de la recurrente y las alegaciones que se realizan en el desarrollo del motivo ponen claramente de manifiesto la existencia de prueba de cargo, testifical y documental, acerca de la recepción de distintas cantidades de dinero por parte del acusado en las oficinas de la recurrente y con destino a ser ingresadas en cuentas de la misma a nombre de los depositantes, o bien, de cancelaciones y reintegros efectuados por el acusado sobre cuentas de particulares en la Caja sin autorización de sus titulares. La recurrente procede a una valoración de las pruebas practicadas que le conduce a conclusiones diferentes de las asumidas por el Tribunal, lo cual aun cuando pueda entenderse legítimo como posición en la instancia, no puede ser atendido en casación, pues como hemos dicho, no es procedente realizar una nueva valoración del material probatorio que conoció directamente el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

CUARTO

El tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación indebida de los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973. concreta su impugnación en dos alegaciones. En primer lugar, que el acusado actuó sin conocimiento ni consentimiento y en beneficio propio, no actuando como empleado de banca sino en nombre propio como gestor de patrimonios ajenos. Y en segundo lugar, que en todo caso solo ha de estimarse que la Caja es responsable civil subsidiario de aquellos hechos, datos y cuantías producidos en la relación de trabajo con la Caja.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados y ello conduce ahora a la desestimación del motivo en los dos aspectos antes referidos. En la sentencia impugnada, completada con los autos de aclaración, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente exclusivamente respecto de aquellas cantidades que en los hechos probados se dice que fueron objeto de apropiación por parte del acusado cuando actuaba como empleado de la entidad.

En cuanto al primer aspecto, en los hechos probados se declara como tal que el acusado, que prestaba sus servicios como empleado de la Caja General de Ahorros de Granada, aprovechándose de esa condición, se apoderó, en su propio y exclusivo beneficio, de diversas cantidades de dinero propiedad de varios clientes. Y en la descripción concreta de los hechos, afirma que el acusado recibió varias cantidades de Benjamín "para su ingreso en la entidad bancaria", entregadas en la misma oficina de la entidad; de Bruno , 5.000.000 pesetas en la propia sucursal contra anotación en una cartilla confeccionada en la forma que antes se describe; de Lucía y su esposo, varias cantidades abriendo libretas y haciendo anotaciones en ellas; de Antonio y espòsa, 13.050.000 pesetas para apertura de libreta de ahorro a plazo.

El artículo 22 del Código Penal de 1973, establecía la responsabilidad civil subsidiaria de entidades, organismos y empresas por delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus funciones o servicio. Cuando se trata de una entidad mercantil, la condición para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria es que los sujetos activos del hecho delictivo, actúen y se desenvuelvan en su condición de empleados de la misma, ejecutando el hecho en el marco de sus funciones, aunque sea extralimitándose en ellas (STS nº 418/1993, de 24 de febrero), desapareciendo dicha responsabilidad en aquellos casos en que la conducta delictiva no tuviera relación con aquéllas.

La descripción fáctica de la sentencia de instancia, que se ha recordado antes en lo sustancial, pone de relieve que la conducta delictiva del acusado se ejecutó en el ámbito propio de sus funciones como empleado de la entidad bancaria, pues los clientes que resultaron finalmente perjudicados realizaron las entregas de dinero al acusado como tal empleado y con la finalidad de ser ingresadas en cuentas o libretas de la propia entidad, y el apoderamiento de otras cantidades ingresadas en la entidad se llevó a cabo precisamente aprovechando su condición de empleado de la misma.

El motivo se desestima.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso se formaliza al amparo también del artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la aplicación indebida de los artículos 101, 103, 104 y 106 del Código Penal derogado en relación con el artículo 921.4º y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende el recurrente que no pueden establecerse como indemnización el pago de intereses sino desde la firmeza de la sentencia. Entiende, pues, que es incorrecto fijar el interés legal del dinero desde la entrega de las cantidades al acusado hasta la sentencia y desde ésta, el fijado por el artículo 921 citado.

Las disposiciones contenidas en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, en cuanto establecen el interés legal del dinero incrementado en dos puntos para las cantidades a cuyo pago se condena desde la sentencia de instancia, que se corresponden con lo dispuesto en el artículo 576 de la vigente, en la que aparecen bajo la rúbrica "intereses de la mora procesal", atienden a evitar el perjuicio que pudiera suponer la tardía entrega a quien corresponda de las cantidades a cuyo pago ya se ha condenado en una resolución judicial. Pero tales previsiones no son incompatibles con la reparación de los perjuicios provocados por una acción delictiva. A estos efectos, el artículo 101 del Código Penal derogado y el artículo 110 del vigente, disponen que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades destinadas a ser invertidas en unos productos financieros de interés determinado, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito. Se evita de esta forma, además, un enriquecimiento injusto. Así lo ha entendido esta Sala en las STS nº 95/1999, de 12 de mayo de 2000; nº 605/1998, de 30 de abril, citadas en la sentencia de instancia y nº 715/1996, de 18 de octubre.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el último motivo de su recurso, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal derogado. Entiende la recurrente que no ha existido condena en costas al responsable civil subsidiario, al no hacer expresa mención el fallo de la sentencia a las mismas. Asimismo entiende que no debieron imponerse al acusado ni al responsable civil las costas de las acusaciones particulares, al no haber sido concedidas totalmente las cantidades solicitadas. En todo caso, entiende que deben reducirse a las acusaciones respecto de las cuales no se ha concedido la responsabilidad civil en la misma extensión que solicitaban.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición (STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo), (STS nº 560/2002, de 27 de marzo).

Es, por lo tanto, procedente, la imposición de las costas de la acusación particular.

Sin embargo, la legitimación de la recurrente en relación a las costas de la acusación particular solo vendría justificada si se entendiera que la condena como responsable civil subsidiario alcanza al pago de esas cantidades, lo cual no se contiene en el fallo de la sentencia. La responsabilidad civil alcanza a la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios (artículo 101 del Código Penal derogado), sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Pedro Francisco y la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de de Madrid (Sección Primera), con fecha veinte de Noviembre de dos mil, en causa seguida contra Pedro Francisco por Delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito continuado de apropiación indebida y otro de Estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.