STS, 27 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2008:6612 |
| Número de Recurso | 44/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Rosario Victoria Bolivar, en nombre y representación de "Endesa Generación, S.A.", contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 16 de marzo de 2005, contra el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de enero de 2005.
Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda. El indicado escrito señala que la metodología empleada para la asignación de los derechos de emisión incumple el principio de justificación clara, trasparente y objetiva.
Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho. En la expresada contestación se indica que la impugnación no pasa de ser otra cosa que un mero juicio subjetivo de la Entidad recurrente.
Mediante Auto de esta Sala, de 7 de mayo de 2007, se deniega el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, por pretender probar una falta de motivación y un incumplimiento normativo, lo que constituyen cuestiones jurídicas sobre las que no cabe prueba.
Se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones, que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.
Señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de noviembre de 2008, fecha en la que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007.El Real Decreto impugnado, que entró en vigor el mismo día de su publicación aunque con efecto retroactivo en la asignación desde el 1 de enero, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de enero de 2005.
El presente recurso contencioso administrativo se fundamenta, a tenor del contenido del escrito de demanda, en que la metodología empleada para la asignación de los derechos de emisión incumple el principio de justificación clara, trasparente y objetiva. Teniendo en cuenta, en este sentido, que en el artículo 9 de la Directiva 2003/87 se dispone que el Plan Nacional de Asignación ha de tener en cuenta las observaciones del público, y en este mismo sentido se expresa el artículo 19.4 del RD Ley 5/2004.
Por su parte, la Administración General del Estado contesta a la demanda exponiendo los antecedentes y la normativa comunitaria de aplicación, y alegando que la "impugnación no pasa de ser otra cosa que un mero juicio subjetivo de la Entidad recurrente que no se ve corroborado por el propio Real Decreto recurrido", pues nada se indica en la demanda sobre las infracciones jurídicas advertidas en el mismo. Lo que le lleva a concluir que el recurso ha de ser desestimado.
Planteados en estos términos el debate procesal, es preciso para valorar la dimensión global de la presente impugnación contra una disposición general, hacer una referencia preliminar al marco normativo de aplicación. Teniendo en cuenta que el mismo discurre en tres planos diferentes. Se inicia en el Derecho internacional, se asume y concreta en el Derecho comunitario y concluye en nuestro Derecho interno.
El origen debemos situarlo, en el plano internacional, en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992, desarrollada en 1997 por el denominado Protocolo de Kioto, que limita las emisiones de gases de efecto invernadero para los países desarrollados y con economías en transición. En virtud de este Protocolo, los citados países asumen el compromiso de reducir, durante el quinquenio 2008-2015, al menos un 5% de sus emisiones de determinados gases de efecto invernadero.
El mentado Protocolo fue aprobado, en relación con la Unión Europea, mediante la Decisión 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la citada Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo. Dicho Protocolo entró en vigor el 16 de febrero de 2005.
No obstante, una vez ratificado el indicado Protocolo por la Unión Europea y los Estados miembros, el 31 de mayo de 2002 y antes de su entrada en vigor en 2005, se acuerda iniciar una política europea acorde con el riesgo derivado del cambio climático. Es la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre, el instrumento normativo encargado de establecer un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y en virtud de la cual el comercio de dichas emisiones empieza antes del primer periodo de cumplimiento del Protocolo de Kioto, fijado en 2008.
De este modo la Directiva 2003/87 /CE estableció un sistema comunitario para el comercio de los derechos de emisión de tales gases que comenzó el 1 de enero de 2005, por un periodo inicial de tres años, de 2005 a 2007. Téngase en cuenta que la Directiva 2003/87 establece una primera fase que va de 2005 a 2007, como "primer período de asignación" anterior al primer período de compromisos previsto por el Protocolo de Kioto, seguida de una segunda fase que va de 2008 a 2012, como "segundo período de asignación", que se corresponde con el primer período de compromisos (artículo 11 de la Directiva 2003/87 ).
Los derechos de emisión medidos en toneladas métricas de dióxido de carbono (CO2), permiten a su titular emitir una tonelada durante un periodo temporal concreto, y son comerciables en el seno de la Unión Europea.
La Directiva indicada ha sido traspuesta en nuestro Derecho interno en virtud de una Ley, concretamente el Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
La asignación y expedición de derechos, prevista en la Directiva y en la Ley, se concreta en torno a un Plan Nacional de Asignación de cada Estado de la Unión (artículo 9 de la Directiva y artículos 14 y siguientes del Real Decreto Ley 5/2004 ), que está obligado, por tanto, a aprobar previamente al inicio de cada periodo de cumplimiento, el mentado plan.
Aparece, en este plano normativo y como su último eslabón, el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, que aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007, en el que se determina el número global de derechos de emisión que se asignarán y el aprovechamiento aplicable para su asignación. El Plan Nacional previsto para 2005-2007 establece una asignación gratuita de 172,31 millones de derechos en promedio anual para los sectores afectados. Estableciendo, igualmente, una metodología de asignación individual en el nivel de instalación.
Precisamente la disposición general ahora impugnada --Real Decreto 60/2005, de 21 de enero -- es modificación de la anteriormente citada --Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre -- que aprobó el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, periodo 2005-2007.
La única cuestión invocada por la sociedad anónima recurrente, como sustento de la impugnación que plantea, se basa en que "la metodología de la resolución impugnada incumple el principio de justificación clara, trasparente y objetiva", pues, se señala, que "la imprecisión de la resolución en cuanto a la metodología que ha empleado a la hora de asignar los derechos limita ´de facto` la facultad del publico de realizar observaciones que puedan tenerse debidamente en cuenta".
En primer lugar, debemos precisar que no se trata de la impugnación de una resolución o acto administrativo, como señala la recurrente, sino de una disposición de carácter general, pues el Real Decreto impugnado modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre que aprobó el Plan nacional de asignación de derechos de emisión que constituye un instrumento regulador y ordenador en esta materia, que no agota su eficacia en sí mismo, sino que se consolida mediante su aplicación sucesiva en una pluralidad indeterminada de situaciones. Constituye, por tanto, un complemento de la regulación que se inicia en el derecho comunitario y que desciende hasta la impugnada norma reglamentaria, como expusimos en el fundamento segundo, completando el régimen jurídico general sobre el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en el que se determina el número total de derechos de emisión que se asignarán en cada periodo, así como el procedimiento aplicable para su asignación, erigiéndose en guía general de las aplicaciones posteriores, concretamente, de las concretas adjudicaciones de derechos de emisión que se realizan mediante resoluciones del Consejo de Ministros, y de cuyas impugnaciones viene conociendo esta Sala.
Además, y sin entrar en la forma y en el procedimiento de elaboración de la disposición general que juzgamos innecesario pero que acredita igualmente su carácter normativo, debemos señalar que dicho Real Decreto tiene, además, naturaleza básica y se dicta al amparo de las competencias estatales en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de la legislación básica sobre protección del medio ambiente previstas en el art. 149.1.13ª y 23ª de la Constitución, respectivamente, según la disposición final primera del mentado Real Decreto.
Acorde con la mentada naturaleza que no es, por tanto, un acto o resolución administrativa como señala la recurrente sino una disposición de carácter general, nos corresponde ahora, antes de adentrarnos en el defecto en la metodología que se aduce, extraer de dicha naturaleza las correspondientes consecuencias. Concretamente nos interesa destacar, a tenor del contenido del recurso, que el recurso contencioso administrativo puede fundarse en la infracción del principio de jerarquía normativa, al que habría que reconducir la vulneración, que se denuncia en el escrito de demanda, de los artículos 19 y 17 del Real Decreto Ley 5/2004, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, por la disposición recurrida. Teniendo en cuenta que son nulas las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior (artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ).
Ahora bien, el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, previsto en el artículo 106.1 de la CE, ha de realizarse tomando en consideración el contenido de la norma con rango de ley --los artículos 17 y 19 del Real Decreto Ley 5/2004 -- que la parte recurrente transcribe parcialmente en su escrito de demanda y el previsto en la disposición general impugnada, a cuyo contenido, por el contrario, no alude la recurrente en su escrito de demanda. De manera que no se explica ni razona sobre qué previsión de las contenidas en el Real Decreto 60/2005 resulta incompatible, contradictoria o simplemente opuesta al contenido del RD Ley citado. Se desconoce, por tanto, de las modificaciones introducidas por el Real Decreto impugnado en el Real Decreto 1866/2004 qué reforma transgrede, a juicio de la sociedad recurrente, la Ley.
Téngase en cuenta que el Real Decreto impugnado, en su artículo único, modifica el anexo del Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007, aprobado por el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, alterando el cuadro resumen incluido en el apartado 1 del Plan nacional de asignación de derechos de emisión que queda modificado en seis apartados, cambiando los tantos porcentuales de las emisiones de CO2; el apartado 2.C del Plan nacional; el cuadro de reparto de derechos por actividades incluidos en el apartado 3 del Plan; el párrafo quinto del apartado 3.a relativo al sector cerámica; el último párrafo del apartado 4.A.a, Sector eléctrico; el párrafo segundo del apartado 6.B, nuevos entrantes.
Las referencias que se hacen en el escrito de demanda a la metodología que se ha empleado para la asignación de los derechos de emisión, son para cuestionar que la misma no permite realizar observaciones al público, siendo necesaria la información pública. Pues bien, en el Real Decreto impugnado ninguna modificación se introduce al respecto de tales cuestiones, pues la finalidad del mismo es simplemente mejorar la calidad de las evaluaciones estimaciones y la asignación de derechos en cada sector aprovechando las solicitudes presentadas y las realizadas en el trámite de información pública. Así es, según reza en su exposición, <
Por tanto, ninguna modificación se contiene en el Real Decreto impugnado sobre la metodología a seguir ni sobre los trámites diseñados en el Real Decreto 1866/2004, a los que en el fundamento siguiente simplemente aludiremos, tan solo pretende introducir mejoras en la regulación reglamentaria, como consecuencia precisamente del funcionamiento de las fuentes de información establecidas, que permitan avanzar en la determinación más exacta de las estimaciones. De manera que el alegato esgrimido en el escrito de demanda ni siquiera se pone en relación con la disposición impugnada porque no guarda, ni puede guardar, en atención al contenido de la presente impugnación, conexión directa con la misma, faltando, en definitiva, la necesaria proyección de las infracciones genéricas invocadas, sobre el texto del Real Decreto cuya legalidad se cuestiona en este recurso.
Lo expuesto en los fundamentos precedentes nos conduce, en consecuencia, a la desestimación del recurso contencioso administrativo. No está demás añadir, no obstante, en relación con la necesaria metodología que ha de seguirse para determinar el otorgamiento de los derechos de emisión, según impone el artículo 9 de la Directiva 2003/87 /CE, que los artículos 9 a 11 de dicha Directiva 2003/87 establecen los requisitos y los procedimientos mediante los cuales las autoridades nacionales conceden derechos de emisión a los titulares de las instalaciones sobre la base de los Planes Nacionales de Asignación. De este modo, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2003/87 precisa: "Para cada periodo contemplado en los apartados 1 y 2 del artículo 11, cada Estado miembro elaborará un Plan Nacional de Asignación que determinará la cantidad total de derechos de emisión que prevé asignar durante dicho periodo y el procedimiento de asignación. El Plan se basará en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el anexo III, teniendo debidamente en cuenta las observaciones del público".
Por su parte, son los artículos 14 y siguientes del Real Decreto Ley 5/2004 los encargados de regular el Plan Nacional de Asignación, estableciendo, en el artículo 17, los criterios de asignación, difiriendo al citado Plan el establecimiento de la metodología de asignación individual, respetando dos criterios, a saber, que no genere diferencias injustificadas entre sectores de actividad ni instalaciones, de conformidad con los artículos 87 y 88 del Tratado de la CE y que sea coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector (artículo 17.2 del RD Ley 5/2007 ).
Pues bien, es la norma reglamentaria que aprueba el Plan Nacional de Asignación --Real Decreto 1866/2004 que modifica el Real Decreto ahora impugnado-- la que establece la específica metodología por sectores, baste citar los apartados 2.G, 3.A, 4.A.a, para concluir que contiene los parámetros concretos y las previsiones sobre las que asienta la asignación individual. Concretamente, en los indicados preceptos reglamentarios se establecen los criterios tomados en consideración para determinar las perspectivas energéticas, la incidencia de las energías renovables, la estimación del consumo, el crecimiento previsible de la demanda en relación con el PIB, el consumo de carbón, petróleo, gas natural y, en fin, energía eléctrica de origen nuclear. También se determina la asignación de derechos de cada instalación. Previsiones que dejamos simplemente enunciadas, sin que sea del caso analizar por dirigirse este recurso únicamente contra la modificación prevista en el Real Decreto 60/2005.
Por todo cuanto antecede procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 de la citada LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Endesa Generación, S.A.", contra Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007, declaramos, en atención a los motivos invocados, el citado Real Decreto 60/2005 conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
