STS 1849/2002, 8 de Noviembre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:7400 |
| Número de Recurso | 3022/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1849/2002 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de 18 de febrero de 2000, que le condenó, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª. Loreto Outeriño Lago.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Amposta, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 44 de 1997, contra el acusado Julián y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha dieciocho de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: El 18-mayo-1997, cuando el acusado Julián , mayor de edad sin antecedentes penales, se hallaba en el interior del coche G-....-Q estacionado en la localidad de Alcanar, fue sorprendido por la Guardia Civil, que en servicio de vigilancia, decidió identificar a los ocupantes de dicho automóvil, momento que aprovechó el acusado para huir corriendo y simultáneamente arrojar debajo del coche una bolsa que contenía 17 papelinas de cocaína y 6 dosis de L.S.D., sustancias tóxicas que poseía para destinarla a su venta. 13 envoltorios de cocaína tenían peso neto de 5.872 gr. con 49´5% de riqueza y 4 envoltorios con igual sustancia pesaron en neto 1669 grs. con 54´3% de riqueza; las 6 dosis de L.S.D. contenían 6.000 gr.
Tras ser registrado por la Guardia Civil, se le ocupó al acusado 120.000 ptas. ocultas en un calcetín más 3.935 pts. ocultas en un bolsillo.
El valor de la droga intervenida ascienda a 41.700 pts.
El acusado es consumidor de cocaína desde 1993 de modo habitual y ocasionalmente también consume L.S.D. y Extasis, drogodependencia que le lleve a traficar con dichas sustancias.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas causantes de daño grave del art. 368.1º del C.Penal, de cuyo delito conceptuó autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas por lo que solicitó la pena de 5 años de prisión y multa de 200.000 ptas. más el pago de costas.
TERCERO.- La Defensa del acusado negó la naturaleza penal de la acción, afirmando que es consumidor no traficante de drogas, y solicitó por consecuencia su absolución.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos al acusado Julián en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 3 años de prisión y multa de 50.000 ptas., más el pago de las costas procesales.
Para la ejecución de la condena cúmplase el trámite previsto en el art. 87 del CP.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena, la totalidad el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifiquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia. Notifiquese en forma personal al condenado.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Con fecha treinta de marzo de 2000 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Aclaramos la sentencia en el sentido de añadir en el fallo la condena a 20 días de arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa impuesta.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Julián , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.2.º del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infrracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de octubre de 2002.
Al amparo del art. 849.1º de la LCEr se denuncia la infracción del art. 368 del Código Penal y se aduce que la droga que se le intervino era para el consumo diario del recurrente, que era de uno a tres gramos de cocaína ,como recoge el Dr. Buquet en su informe.
El motivo no puede prosperar pues dados los hechos probados, que son intangibles por la vía impugnativa elegida, el Tribunal sentenciador infiere con sólido argumento, acorde con la lógica y la experiencia, la posesión tendencial de la droga para destinarla al tráfico no sólo de la cantidad de droga sino de su diversidad y distribución, 17 dosis de cocaína y 6 de L.S.D., el grado de pureza de la primera, situado sobre el 50%, el comportamiento huidizo del acusador al ser sorprendido por la guardia civil y las 120.000 pts ocupadas escondidas en un calcetín.
En el argumento del autoconsumo se insistirá en los dos motivos siguientes. Este, por lo expuesto, ha de ser desestimado.
Se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr., basándose en los informes analíticos. Se recuerda que en estos se precisa que la suma de los 17 envoltorios de cocaína, con un peso neto de 7'541 grs. se reducen a 3´813 grs. de droga pura, aplicando los correspondientes coeficientes correctores de pureza, cantidad que se aproxima a las dosis de consumo del acusado, afirmación esta última que es reiteración del motivo anteior.
Aún atribuyendo excepcionalmente a dichos informes el carácter de documentos habilitantes del recurso de casación por la vía elegida es manifiesta la improsperabilidad de lo que se pretende porque lo que se afirma en los informes invocados se afirma también en el factum de la sentencia, que en nada se aparta de los mismo y que, por lo demás, dichos documentos no aseguran ni podían hacerlo que la droga analizada era destinada -o no destinada- al consumo y que, en ningún caso, demuestran el error facti que se denuncia por lo que el motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal por inaplicación del artículo 21.2º del código Penal, al no apreciarse la atenuante de drogadicción, sin motivación alguna a pesar del relato de hechos probados.
El factum, en efecto, establece que, "el acusado es consumidor de cocaína desde 1993 de modo habitual y ocasionalmente también consume L.S.D. y éxtasis, drogodependencia que le lleva a traficar con dichas sustancias," razonándose en el fundamento primero que el acusado es drogadicto y funcional el delito imputado "cometido a causa de su dependencia".
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- El artículo 21.1 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La sentencia de esta Sala 953/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98, reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. En el mismo sentido, entre varias, (S. 1595/2000, de 16 de octubre).
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- La anterior doctrina es aplicable al caso enjuiciado, de acuerdo con la correcta valoración de la sentencia recurrida sobre la funcionalidad delictiva que configura nítidamente la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP como se postula en el motivo.
Se estima, en suma, el presente motivo, en el sentido de apreciar la atenuante 2ª del art. 21 del CP, aunque, como señala el Ministerio Fiscal, no afecte a la pena concretamente impuesta por la sentencia recurrida que lo fue en el grado mínimo y sin perjuicio de que procediera aplicarse en ejecución de sentencia el art. 87 CP, como sugiere la recurrida.
A través del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
Se trata de impugnación retórica carente por completo de fundamento que se limita en unas líneas a recordar la queja formulada en los motivos anteriores, sin añadir ninguna argumentación nueva.
El derecho a la tutela judicial del párrafo primero del art. 24 de la Constitución es eje y fundamento de todas los demás configurados en su párrafo segundo, como otros tantos derechos fundamentales.
Por lo que ahora importa la tutela judicial consiste en el derecho de alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, y el de obtener una resolución de fondo (a veces también de inadmisión) jurídicamente fundada que no consiste, obviamente, en el necesario éxito de la pretensión.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por el acusado Julián contra sentencia de 18 de febrero de 2000, dictada por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona por delito de tráfico de drogas, que se casa y anula siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chavarri José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta por delito contra la salud pública contra Julián de 25 años de edad, hijo de Diego y de Encarna , de estado soltero natural de Tortosa vecino de Tortosa sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que ha sido Casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia y los de la precedente sentencia de casación.
Los de la sentencia de instancia excepto el tercero que no apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que es sustituida por el también fundamento tercero de la sentencia casacional.
Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del CP -inciso primero- del que es autor el acusado Julián , concurriendo la atenuante de drogadicción el art. 21.2ª del CP.
Condenamos a Julián a la pena de tres años de prisión y multa conjunta de 50.000 pts., accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chavarri José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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