STS 701/2008, 29 de Octubre de 2008

La sentencia del Tribunal del Jurado, luego confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, condenó a Casimiro como autor de tres delitos:

1. Uno de homicidio con la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante analógica por dilaciones indebidas, sancionado con 3 años de prisión;.

2. Otro de asesinato con la mencionada atenuante, con otros 17 años de prisión;

3. Y otro de lesiones por el que impuso la pena de 1 año de prisión, apreciando la misma atenuante.

Discutieron entre sí miembros de una misma familia de etnia gitana, cuando llegó al lugar el referido Casimiro, quien con un arma de fuego que llevaba consigo golpeó y lesionó en la cabeza a Montserrat. Luego, como se viera tiroteado por el esposo de la anterior, Pedro, dicho Casimiro efectuó varios disparos contra este último que por ello falleció. Por último el mismo Casimiro hizo otros disparos contra Ernesto, hijo de tales dos agredidos, que se encontraba desarmado y trataba de huir, quien murió casi en el acto por las heridas recibidas.

Se absolvió a Ernesto y a Jose Ángel del delito de asesinato en grado de tentativa, respecto de los cuales el jurado consideró probado que no habían efectuado disparo alguno.

Ahora recurre en casación por tres motivos la acusación particular contra las referidas absoluciones y por cinco también lo hace el citado condenado.

Recurso de la Acusación particular.

El motivo 1º, sin especificar cauce procesal alguno, aparece así titulado: "De la concurrencia de prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia que ampara a D. Jose Ángel y D. Ernesto."

Tras un meritorio y extenso trabajo de la defensa de los acusadores particulares sobre el tema de la declaración de la víctima como prueba apta para destruir la presunción de inocencia, en definitiva nos dice que en el caso presente el jurado tenía que haber hecho caso a las manifestaciones de Montserrat, por lo que el relato de hechos probados debería haberse configurado de acuerdo con tales manifestaciones de la mencionada señora.

La doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional sobre este problema, tal y como nos dice el escrito de recurso, de modo particularmente reiterado viene reconociendo a esas manifestaciones de las víctimas, incluso cuando se trate de prueba única, como apta para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien venimos diciendo, como algo inseparable a tal aseveración, las cautelas que deben adoptarse en este punto, siempre en beneficio de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia, para impedir que sean esas manifestaciones base para una condena penal si no hay corroboraciones que de algún modo pudieran adverar esa única prueba.

Pretende aquí la defensa de la acusación particular que los tres acusados portaban cada uno un arma de fuego y que los tres las dispararon contra Pedro, aunque este solo resultara alcanzado por las balas percutidas por el arma que manejaba Casimiro.

Al jurado se le preguntó por este extremo y contestó en los términos que se recogen en el apartado cuarto del capítulo de los hechos probados donde se niega que tales Ernesto y Jose Ángel efectuaran disparo alguno contra Pedro, lo que propició los pronunciamientos absolutorios confirmados en apelación y ahora recurridos en casación.

Para el caso presente hay que tener en cuenta que una cosa es que la declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo y otra muy distinta que el tribunal enjuiciador, en este caso un jurado, tenga que someterse a lo que esa víctima manifieste, que a la postre es lo que se pretende en este motivo 1º.

Por otro lado, como pone de relieve el hecho de que no haya sido posible decir la base procesal en que se apoya este motivo de casación, es claro que nos encontramos ante unos razonamientos que no caben dentro de un recurso de casación penal habida cuenta de su carácter extraordinario, tal que no permite su formulación si no es en base a cauces específicamente consignados por el legislador.

Ciertamente en este caso la declaración de la victima no fue suficiente para destruir la presunción de inocencia de los dos que fueron absueltos.

Rechazamos este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso de los acusadores particulares, entendemos que por la vía del art. 5.4 LOPJ (pág. 3 de su escrito), se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE en relación con el art. 52 de la ley del jurado.

Como bien dice tal escrito de recurso -página 6- el Tribunal Superior de Justicia rechazó el motivo 1º del recurso de apelación, equivalente al que ahora estamos examinando, porque "la hoy recurrente mal puede alegar la existencia de defectos en el objeto del veredicto cuando ello no se hizo en el trámite anteriormente señalado" (se refiere al trámite del art. 53 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, el previo a la determinación del objeto del veredicto).

Se queja aquí la acusación particular recurrente porque dice que eso no ocurrió así.

Pero nosotros entendemos que sí sucedió de este modo en ese trámite del procedimiento, pues, si bien hubo protesta en ese momento del art. 53, ello fue solo respecto de la no aceptación de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y acusación particular en relación con la constancia expresa del "ánimo de matar".

Lo que se pretende ahora en este motivo de casación es hacernos ver que se quiso introducir en el objeto del veredicto que las muertes se produjeron por una acción conjunta de todos los acusados (págs. 18 y 19), cuando en esa comparecencia del art. 53 solo se habla del dolo o ánimo de matar y a tal extremo se limitó la protesta efectuada (folios 198 y 199 de las actuaciones del Tribunal del Jurado).

Este tema de la actuación conjunta de los tres procesados, en esa comparecencia del art. 53 (folios 198 y 199), se introdujo en el objeto de veredicto como punto 1º BIS) del apartado A) en los términos siguientes: "...los también acusados Jose Ángel y Ernesto no efectuaron disparo alguno contra Pedro " (folio 204), punto que se declaró probado por unanimidad según el acta de votación (folio 215) y pasó al apartado cuarto de los hechos probados.

Por otro lado, hemos de añadir aquí que estamos de acuerdo con lo que sobre tal ánimo de matar nos dicen la sentencia recurrida -pág. 7- y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta sala -pág. 7-. Efectivamente es irrelevante, al menos en el delito de homicidio, en nuestro derecho penal que se actúe con dolo directo -ánimo de matar- o con dolo eventual -"sin ánimo de matar, pero representándose como probable dicho resultado, aun cuando no fuera el querido", fórmula utilizada en el objeto del veredicto y que pasó al apartado tercero de los hechos probados de la sentencia del tribunal del jurado. Y la prueba de tal irrelevancia se encuentra en que la condena de Casimiro por la muerte de Pedro lo fue a título de homicidio doloso del art. 138 CP.

Desestimamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, al amparo del art. 846 bis c) apartado a), se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las resoluciones judiciales.

Tal cita del art. 846 bis c) apartado a) se debe sin duda a un error. Quiso decirse 5.4 LOPJ u 852 LECr.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Hemos de distinguir, en primer lugar, entre motivación del veredicto, a la que se refiere el art. 61.1 d) de la Ley del Jurado cuando nos dice que en su apartado cuarto (el veredicto) "contendrá una sucinta explicación de las razones por las que se han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados"; y por otro lado la motivación de la sentencia, pues como dice el art. 70.2 "si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia".

2. Después hay que decir que el recurso de la acusación particular que estamos examinando, en el que no se pide agravación de la condena contra Casimiro, solo tiene como finalidad que se sancione a los otros dos procesados que fueron absueltos, Ernesto y el hijo de ambos, Jose Ángel. Se pretende que cada uno de los tres portaba un arma de fuego y que los tres efectuaron varios disparos contra Pedro, quien solo fue alcanzado por las balas percutidas con la pistola que manejaba Casimiro, una de las cuales le alcanzó el tórax y le produjo la muerte a las pocas horas (págs. 14 y 15 del escrito de recurso). Recordamos aquí que el punto 1º bis del apartado A) del veredicto declaró probado por unanimidad que ni Jose Ángel ni Ernesto efectuaron disparo alguno contra Pedro.

3. Conforme a lo que acabamos de decir, el mencionado art. 70.2 solo requiere motivación en la sentencia que redacta el magistrado-presidente "cuando el veredicto fuese de culpabilidad" no así respecto de los veredictos de inocencia. Esto es, en los casos como el aquí examinado, solo exige la ley que la sentencia del Tribunal del Jurado razone sobre la prueba existente contra el condenado Casimiro, sin que la Ley del Jurado imponga la obligación de razonar en lo relativo a la prueba respecto de los pronunciamientos absolutorios.

4. Por tanto, si la acusación particular aquí recurrente denuncia en este motivo 3º la falta de motivación de la resolución, esto es, de la mencionada sentencia a redactar por la magistrada-presidente, hemos de responder simplemente diciendo que no tenía obligación legal en este punto.

5. Así pues, la única motivación fáctica legalmente exigible para justificar los pronunciamientos absolutorios es la que tiene que expresar el acta del veredicto, que ha de consistir, como ya ha quedado dicho en una "sucinta explicación" -art. 60.1 d)-, lo que fue debidamente cumplido en el caso presente cuando en la mencionada acta, en su apartado D), nos dice que, con relación a Ernesto y Jose Ángel, "no hemos hallado pruebas claras y/o contundentes en su contra".

6. Rechazamos así este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar del recurso de los acusadores particulares.

Recurso de Casimiro.

Como ya hemos dicho, viene condenado por sentencia de un Tribunal del Jurado confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, por tres delitos, uno de asesinato por alevosía con una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, otro de homicidio con la misma atenuante y una eximente incompleta de legítima defensa y otro de lesiones también con tal atenuante, por los que se impusieron respectivamente las penas de 17, 3 y 1 años de prisión.

De los cinco motivos que conforman este recurso vamos a examinar en primer lugar el 2º por referirse a una cuestión de quebrantamiento de forma, para pasar después a los temas de fondo: primero el de carácter fáctico (motivo 1º relativo a la presunción de inocencia) que sirve, en su caso, para concretar los hechos probados, base para luego poder tratar de los que denuncian infracción de ley (los tres últimos).

En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional. Se dice que hubo vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con indefensión, con cita también de otros derechos fundamentales de orden procesal del mismo art. 24 en su apartado 2.

Todo gira alrededor de la no práctica de la declaración como testigos de seis hijas del recurrente: Consuelo, Marí Luz, Julieta, Ángeles, Sofía y Isabel, todas ellas.

Al folio 158 de las actuaciones del Tribunal del Jurado aparece la renuncia de varios de los testigos propuestos por las partes; entre otras la relativa a la efectuada por las defensas en relación a tales seis hermanas Ángeles Consuelo Sofía Jose Ángel Julieta Isabel Marí Luz manifestando tales defensas la razón de esta renuncia: "a la vista de no contar con protección adecuada para asistir y haber acordado el tribunal no ser posible dársela".

Nos dice el recurrente que pidió a la magistrada-presidenta que tales testigos declarasen bien por videoconferencia bien siendo trasladadas a la sede del tribunal con protección policial desde el punto que se acordara hasta dicha sede y posterior regreso; todo ello porque se encontraban desterradas de Ciudad Real según la denominada ley gitana.

Asimismo alega el recurrente en este motivo 2º que cuando se iniciaron las sesiones del juicio oral esta parte preguntó a la magistrada cuál tendría que ser el procedimiento para la declaración de estos testigos a la vista del referido problema, siendo contestado que habría de ser el mismo de los otros testigos, sin particularidad alguna; también nos dice que insistió en las diversas sesiones del juicio sobre este tema sin lograr que la presidenta accediera a la referida protección específica o a la práctica de la videoconferencia.

Hemos de rechazar este motivo por dos razones:

1. En realidad nos hallamos ante un caso en el que lo que se denuncia es una denegación de prueba del art. 850.1º LECr, para el cual dispone el art. 884.5º de la misma ley procesal que procede la inadmisión del recurso cuando la parte no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta. Que es precisamente lo contrario al comportamiento que en este caso adoptaron las defensas de los acusados, como acabamos de decir: tales defensas no solo omitieron protestar ante esa pretendida denegación de prueba, sino que expresamente renunciaron a tales seis testigos, según consta al folio 158 ya referido.

2. Para estos problemas que se plantean en casación cuando se pretende que hubo denegación indebida de prueba es importante que la parte recurrente concrete la indefensión producida al respecto, esto es, que el posible contenido de la prueba incida sobre algún extremo que pudiera de alguna forma modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Existe en este punto un deber de concreción que ha de cumplir en la instancia la parte recurrente; y ello, cuando se trata de prueba testifical, ha de realizarse a través de la formulación de las preguntas que se querían hacer al testigo: solo de este modo podemos conocer nosotros ahora en casación si realmente la denegación de prueba pudo o no producir indefensión. Véanse las STS 136/2000, 104/2002, 609/2003, 1217/2003, 477/2004, 1259/2004, 181/2007 y 421/2007, entre otras muchas. Es más, en el presente caso todo apunta a que tal indefensión no existió, habida cuenta de que las testigos referidas, las seis hermanas Ángeles Consuelo Sofía Jose Ángel Julieta Isabel Marí Luz, no presenciaron los hechos por los que Casimiro fue condenado.

Hay que desestimar este motivo 2º.

En el motivo 1º de este recurso del condenado Casimiro, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega de nuevo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Compartimos la extrañeza que ante esta misma alegación manifestó la sentencia recurrida, la dictada en apelación por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Albacete, cuando trata este mismo tema en su fundamento de derecho 5º. Ciertamente no parece compatible con esta forma de recurrir el hecho de que el propio Casimiro siempre haya reconocido que fue él quien disparó con el arma de fuego que portaba contra los dos luego fallecidos. Véase su propia declaración en el juicio oral a los folios 155 y 156. Es más, los otros acusados luego absueltos, Ernesto y el hijo de ambos Jose Ángel, admitieron también que los disparos los realizó Casimiro (folios 156 y 157).

Así lo reconoce también el propio escrito de recurso (Pág. 6), en el que se admite que fue el aquí recurrente quien efectuó los disparos que causaron la muerte a dos personas, aunque añadiendo que lo hizo para defenderse; con lo cual se plantea el tema de la legítima defensa, que nada tiene que ver con este de la presunción de inocencia y al que luego nos referiremos.

Por ahora basta decir que hubo prueba de cargo, aportada legítimamente al procedimiento y razonablemente suficiente al respecto, de que fue Casimiro quien efectuó los disparos que causaron la muerte de Pedro y Ernesto.

Desestimamos este motivo 1º.

1. Tratados ya los temas de procedimiento y los de carácter fáctico, pasamos a referirnos a aquellos otros en que se cuestiona la aplicación de la norma jurídica.

Comenzamos con el motivo 3º, en el cual, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 139 CP con relación a la muerte de Ernesto.

Sabido es cómo, en los casos de recurso de casación con fundamento en este art. 849.1º LECr, es deber del recurrente respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, conforme lo tiene dicho con reiteración esta sala con apoyo en el art. 884.3º de tal ley procesal.

Ello nos obliga a rechazar de plano cuantas alegaciones se hacen al desarrollar este motivo referidas a las pruebas practicadas, con las que se pretende hacernos ver que en este episodio de la muerte de Ernesto también actuó Casimiro para defenderse del ataque que aquel inició o iba a iniciar contra este, lo mismo que había ocurrido en el otro suceso, la muerte de Pedro.

Recordamos aquí que en los apartados quinto y séptimo de los hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado, luego confirmada en apelación, se narra el referido episodio del fallecimiento de Ernesto como consecuencia de las heridas originadas, tras huir este del lugar donde se había producido la primera parte del enfrentamiento familiar, por varios disparos de Casimiro contra su cuerpo cuando aquel carecía de armas para defenderse, con lo cual queda excluida la pretendida legítima defensa en esta segunda parte del suceso.

2. A) El Ministerio Fiscal al contestar a este motivo 3º lo apoya parcialmente en el sentido de que no hubo alevosía, lo que, nos dice, impide la aplicación del art. 139 CP y obliga a calificar la muerte de Ernesto como homicidio del art. 138 si bien con la agravante de abuso de superioridad.

Entendemos que tiene razón el Ministerio Público.

2. El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada

   del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición,

   recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero

   Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafío.

   El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1848.

   En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código. Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

   Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la

   manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

   En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

   Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que

   tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario

   que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no

   solo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la

   alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha

   de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se

   trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier

   otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con

   la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

   En estos términos se viene manifestando con reiteración la

   doctrina de esta sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 6.5.1996, 7.2.1997, 17.9.98, 24.9.1999, 19.5.2000, 31.12.2001, 9.12.2002, 26.9.2003, 24.2.2004, 13.10.2004, 2.11.2004, 7.12.2005, 19.5.2006 y 20.12.2006, entre otras muchas).

3. Repetimos aquí que estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal cuando nos dice que no cabe hablar de ataque por sorpresa de Casimiro contra Ernesto porque este, como dice el hecho probado 5º al final, "se encontraba en la calle, tras huir del lugar". Se está refiriendo al lugar donde acababa de producirse un intercambio de disparos entre el padre de Ernesto, Pedro, y Casimiro, que acabaron con la vida de aquel. La huida es un medio de defensa. Quien huye ya se está defendiendo del ataque que prevé puede dirigirse contra él o que ya se ha iniciado. Por tanto, hay una contradicción entre esa última parte de dicho hecho probado 5º y la expresión utilizada en ese mismo apartado 5º cuando habla de "sin posibilidad alguna de defensa" y de "lo sorpresivo del ataque". Por otro lado, estas dos últimas expresiones, por la carga de valoración que encierran, no debieron proponerse al jurado como objeto de su veredicto. Por ello han de eliminarse de tal apartado 5º.

   Entendemos que no hubo alevosía.

4. El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que

   recogía el nº 8º del art. 10 CP anterior, con la alternativa de "medio que debilite la defensa" aplicable en principio a toda clase de delitos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25-1-91, 4 y 26-2-91, 24-5-91, 4-11-92, 26-2-94, 18 y 23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, entre otras muchas) ahora se halla embebida con otras en el nº 2º del art. 22 CP actual.

   Exige la concurrencia de los elementos siguientes:

   1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un

      importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora

      frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien

      referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial)

      bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

   2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue

      a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia

      de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la

      agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia

      mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía

      menor" o de "segundo grado".

   3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de

      naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa

      superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa

      situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para

      una más fácil realización del delito.

   4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Véanse las sentencias de esta sala 1551/2003, 98/2004, 1083/2005 y 881/2006, entre otras muchas.

5. En el caso presente, conforme a lo que ha de quedar en el referido hecho probado 5º, solo nos interesa destacar aquí que frente a Casimiro que "efectuó varios disparos" se hallaba el luego fallecido por efecto de tales disparos Ernesto, el cual estaba "desarmado", lo que constituye el desequilibrio de fuerzas propia de esa forma de agravante del nº 2º del art. 22 CP en su modalidad de superioridad medial a la que acabamos de referirnos, del que se prevalió para cometer el delito de homicidio del art. 138.

   Conviene dejar dicho aquí que, precisamente por su proximidad en este caso a la alevosía, elemento integrante del asesinato del nº 1º del art. 139, tal circunstancia agravante ha de considerarse como de particular relevancia a los efectos de fijar la pena concreta a imponer, como expondremos en la segunda sentencia que hemos de dictar para sustituir a la del Tribunal del Jurado.

1. En el motivo 4º de este recurso del condenado Casimiro, por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por no haberse aplicado el nº 4º del art. 20 CP, que define la eximente de legítima defensa.

Recordamos que se aplicó esta eximente como incompleta por lo dispuesto en el nº 1º del art. 21 respecto del homicidio que tuvo como víctima a Pedro. Ahora el recurrente pide su apreciación como completa.

2. También hemos de recordar lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho: cuando se recurre con base en el art. 849.1º es obligado respetar los hechos probados de la sentencia de instancia. Algo que incumple también en este motivo 4º la defensa de Casimiro, como se reconoce en el propio escrito de recurso (pág. 16), lo que por sí solo descalifica este motivo.

3. No obstante, hemos de entrar en el fondo del tema aquí planteado. Lo hacemos también siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal en este punto (págs. 30 y 31), que señala dos datos de los que deduce tal exceso:

   1. La reiteración de los disparos que queda dicha en el apartado 3º de los hechos probados, "varios disparos" que se concretan en el hecho probado 6º cuando se determinan dos heridas, una en tórax y otra en miembro inferior derecho, que produjeron la muerte por la pérdida de sangre ocasionada. No obstante, este dato no es decisivo al respecto, pues pudo existir una pluralidad de disparos compatible con la legítima defensa completa.

   2. Entendemos, por el contrario, que sí fue decisivo el otro dato que resalta el Ministerio Fiscal cuando nos dice: "La actitud posterior del recurrente, disparando contra otro miembro de la familia y ya con desvinculación de todo propósito defensivo sirve también para deducir que tampoco en la actuación inmediatamente anterior obraba movido por un exclusivo propósito de defensa. Y en el mismo sentido ponemos de relieve nosotros aquí el ataque anterior con el arma de fuego, no disparándola, sino utilizándola como objeto contundente, el golpe que dio a Montserrat en la cabeza, que tampoco obedeció a una necesidad de defenderse.

4. Conviene recordar aquí que para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Venimos diciendo que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal. Y esto mismo cabe decir para el supuesto de conversión de una eximente incompleta en completa, que es lo que ahora se pretende. En este caso, por ejemplo, no conocemos la separación que medió entre esos varios disparos, ni cuál fue su sucesión en el tiempo, ni el lugar de los hechos con las necesarias circunstancias, ni si Casimiro pudo o no resguardarse para librarse de los disparos de Pedro, etc.

   Rechazamos este motivo 4º.

1. En el motivo 5º de este recurso del condenado Casimiro, único que nos queda por examinar, también por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la regla 2ª del art. 66.1 CP. Se pretende que la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas (art. 21.6ª ) tendría que haber sido valorada como muy cualificada, lo que habría llevado consigo la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley; y ello con referencia a los tres delitos por los que se condenó en la instancia.

2. La sentencia del jurado, luego confirmada en apelación, estableció como hecho probado 11º: "En el enjuiciamiento de estos hechos ha existido un retraso injustificado, causado únicamente por la actuación de los órganos judiciales".

Al tema aquí cuestionado se refiere el fundamento de derecho 9º de la sentencia de apelación que rechaza la misma petición ahora reproducida en casación a través de una argumentación adecuada a la que nos remitimos.

Solo queremos dejar dicho aquí sobre este punto que tendría que haberse propuesto como objeto de veredicto, para que se pronunciara al respecto el jurado, el periodo o periodos concretos de retraso en la tramitación y sus respectivas duraciones, para que luego la magistrada-presidente hubiera valorado la aplicación de la circunstancia atenuante como simple o como muy cualificada. Recordamos en este punto lo que esta sala viene diciendo sobre este extremo: hay que considerar excepcional la aplicación como muy cualificada de esta circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, de modo que ello sólo habrá de hacerse cuando el periodo o los periodos de paralización del procedimiento hayan sido de una duración muy larga. Véase el fundamento de derecho 4º de la sentencia de esta sala 884/2006 de 29 de septiembre y las que allí se citan. En tal hecho probado 11º nada se concreta sobre la duración de las paralizaciones del procedimiento que hayan existido.

Desestimamos este motivo 5º del recurso de Casimiro.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar a la acusación particular al pago de las costas de su recurso de casación, así como declarar de oficio las del recurso del condenado.

III.

Posteriormente el acusado Casimiro efectuó varios disparos contra Ernesto con ánimo de acabar con su vida, el cual se encontraba desarmado y en la calle tras huir del lugar.

Los de las sentencias del Tribunal del Jurado y la dictada en apelación, salvo que no hubo delito de asesinato por alevosía en la persona de Ernesto, sino otro de homicidio con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del nº 2º del art. 22 y con la atenuante analógica por dilaciones indebidas (6ª delart. 21 ), del que ha de responder como autor Casimiro ; todo ello por lo expuesto en el fundamento de derecho octavo de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer por tal delito de homicidio del art. 138 CP, que prevé la de diez a quince años de prisión, tal y como ya ha quedado dicho entendemos que procede dar una particular relevancia a la mencionada agavante de abuso de superioridad por su especial intensidad rayana con la alevosía que se apreció en la instancia. Y como algún significado habrá de darse a la concurrencia de una circunstancia atenuante, la analógica por dilaciones indebidas por aplicación de la regla 7ª del art. 66, acordamos imponer la referida sanción de prisión en su mitad superior, en la duración de catorce años.

ABSOLVEMOS A Casimiro del delito de asesinato y, en su lugar, le CONDENAMOS como autor de un delito de homicidio en la persona de Ernesto con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de catorce años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y prohibición de acercarse a las personas indicadas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia del Tribunal del Jurado durante dieciocho años.

Con los demás pronunciamientos de la mencionada sentencia del Tribunal del Jurado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.