STS 191/2010, 7 de Abril de 2010

PonenteJESUS CORBAL FERNANDEZ
ECLIES:TS:2010:1790
Número de Recurso516/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución191/2010
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta y cuatro de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. Ángeles , representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico; y como parte recurrida, D. Darío y la entidad AUTOSERVICIOS TERCAR, S.A., representados por el Procurador D. Antonio-Ramón Rueda López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Ludovico Moreno Martín, en nombre y representación de Dª.

Ángeles , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta y cuatro de Madrid, siendo parte demandada D. Darío y la entidad Autoservicios Tercar, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene solidariamente a los demandados al pago de 4.161.434 ,29 euros como principal, más los intereses que se devengaren hasta la verificación efectiva del pago, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.".

  1. - El Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de D. Darío y la entidad Autoservicios Tercar, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas a la actora, DOÑA Ángeles ".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.

Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cincuenta y cuatro de Madrid, dictó Sentencia con fecha 19 de septiembre de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín en nombre y representación de Doña Ángeles , contra Don Darío y la entidad Autoservicios Tercer, S.A. representados por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López y debo de absolver y absuelvo de la demanda a Don Darío y la entidad Auto Servicio Tercar, S.A. y de todos sus pedimentos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de

Dª. Ángeles , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ángeles , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid de 19 de septiembre de 2.005, se revoca dicha sentencia, y estimando la demanda se condena a D. Darío y AUTOSERVICIOS TERCAR, S.A. a que abonen de forma solidaria a Dª. Ángeles 321.311,85 #, e interés de mora procesal desde la fecha de esta resolución. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.".

Instada la aclaración de la anterior resolución por la representación de la Sra. Ángeles , se dictó Auto de fecha 12 de diciembre de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Se rectifican los errores materiales existentes tanto en el antecedente de hecho primero de la sentencia, que se complementará en el sentido de que "por el Juzgado de Primera Instancia Número 54 de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2.007 ", como en Fundamento de Derecho Tercero, en el que se sustituirá la palabra arrendatario por la de "arrendador", con relación a Don Darío . No habiendo lugar al resto de las aclaraciones o rectificaciones solicitadas.".

TERCERO

Por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico, en nombre y representación de Dª.

Ángeles , interpuso ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 30 de noviembre de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1, apartado 2º, de la LEC , se alega infracción del art. 218 de la LEC. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con los arts. 317, 318 y 319.1 del mismo Texto Legal. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con los arts. 326.1 y 329.1 del mismo Texto Legal y arts. 1.255 y 1.218 del CC. CUARTO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con los arts. 326.1 y 329.1 del mismo Texto Legal y arts. 1.255 y 1.218 del CC. QUINTO .- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC. SEXTO .- Se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción de los arts. 1.257, párrafos 1 y 2 del CC y 1.255 del CC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 1.281, párrafo 1 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción del art. 1.282 del CC. CUARTO .- Se alega infracción del art. 1.281 del Código Civil, párrafo primero, por su aplicación indebida y párrafo segundo , por inaplicación. QUINTO.- Se alega infracción del art. 1.285 del CC, SEXTO .- Se alega infracción del art. 1.287 CC en concordancia con los arts. 152, A) TR aprobado por R.D. Legislativo 4/2.004, de 5 de marzo ; 35.3 Ley 35/2006, de 28 de noviembre ; 9, A) y B) Ley 29/1987, de 18 de diciembre ; y 10.1 TR aprobado por R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con el 23 del R.D. 828/1995, de 29 de mayo, así como el párrafo primero del art. 3 CC por analogía. SEPTIMO.- Se denuncia infracción del párrafo primero del art. 1.281 del Código Civil .

CUARTO

Por Providencia de fecha 7 de marzo de 2.008, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecen, como parte recurrente, Dª. Ángeles , representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico; y como parte recurrida, D. Darío y la entidad AUTOSERVICIOS TERCAR, S.A., representados por el Procurador D. Antonio-Ramón Rueda López.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 13 de octubre de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª. Ángeles contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena).".

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en representación de D.

Darío y la entidad Autoservicios Tercar, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló

para votación y fallo el día 10 de marzo de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre una reclamación de cantidad dineraria por los servicios de gestión urbanística prestados en orden a obtener una mejora económica en relación con un procedimiento de expropiación, discrepando las partes sobre la interpretación del contrato respecto de los factores (y especialmente el valor final que marca el margen de mejora) que han de ser tenidos en cuenta a fin de hacer el cálculo (aplicación del baremo por tramos previsto en el contrato) de la retribución profesional de la gestora.

Por Dña. Ángeles se dedujo demanda contra Dn. Darío y la entidad Autoservicios Tercar, S.A. en la que solicita la condena solidaria de los demandados a pagar a la actora la cantidad de 4.161.434,29 euros.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 54 de Madrid el 19 de septiembre de

2.005, en los autos de juicio ordinario número 509 de 2.003, desestima la demanda por no haberse acreditado la prestación de los servicios cuya retribución se reclama.

La Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de noviembre de 2.007, en el Rollo número 814 de 2.006, estima parcialmente el recurso de apelación de Dña. Ángeles , y, con estimación también en parte de la demanda, condena a los demandados Dn. Darío y Autoservicios Tercar, S.A. a que abonen de forma solidaria a la actora la cantidad de 321.311,85 euros, e interés de mora procesal desde la fecha de la resolución. Por Auto de 12 de diciembre de 2.007 se rectifican unos errores materiales y se deniega la aclaración respecto a un supuesto error aritmético porque se entiende que no existe y que con la petición de la parte lo que se pretende es que se modifiquen las bases y condiciones.

La Sentencia de la Audiencia establece la siguiente relación de antecedentes de hechos:

  1. En fecha 21 de febrero de 2.001 entre Dn. Darío actuando en su nombre y como representante de la Sociedad Autoservicios Tercar, S.A., y Dña. Ángeles se suscribió un contrato, en virtud del cual Dª. Ángeles prestaría a los demandados sus servicios profesionales, de dirección jurídica, asesoramiento y gestión en los asuntos urbanísticos relacionado con los bienes y derechos afectados en el ámbito identificado como API.-ADELFAS, en el plan general vigente de MADRID, firmando un anexo en dicho contrato en el que se fijaron las fases en las que se iba a desarrollar dichos servicios, así como la retribución correspondiente por dichos trabajos (Folios 17 y 18 de los autos). 2. Se fijó en concepto de retribución por dichos trabajos profesionales una cantidad fija, 1.000.000 de Ptas. por la redacción e interposición del recurso contencioso administrativo, así como 2.021.146 ptas. por la gestión, materialización documental y seguimiento del proceso con relación a los bienes y derechos objeto de expropiación hasta la formación del Convenio Urbanístico, cantidades que han sido cobradas por la parte actora. También se fijó una retribución variable en el caso de que se firmara el Convenio Urbanístico, fijándose dichos honorarios en base a la mejora obtenida, de acuerdo con la escala que se establece en dicho anexo (Folios 19 a 21); definiéndose la mejora como la diferencia entre el valor de la mejor oferta actualmente previsible de 170.000 pta/metro cuadrado, o 129.770 ptas/metro cuadrado de repercusión y el valor que finalmente se fije para los bienes y derechos objeto de expropiación. 3. En fecha 31 de julio de 2002 se firmó el correspondiente convenio urbanístico Expropiatorio, fijándose el valor de los bienes expropiados a la sociedad TERCAR, S.A. en 3.724.350,46 #, entregándole en pago de dicha cantidad 6.015 metros cuadrados en pago en especie de dicha expropiación (folios 27 al 34 de los autos) 4. En fecha 31 de julio de 2002 se firmó también el Convenio Urbanístico con la sociedad ZIGZAG SERVICIOS MUSICALES INTEGRADOS S.L., como consecuencia de la indemnización por la industria y un local instalado en el suelo objeto de la actuación urbanística, que se valoró en 849.316,25 euros, procediéndose a la entrega en pago en permuta de 1340 metros cuadrados de edificabilidad.

    Contra la resolución de la Audiencia se interpuso por la representación procesal de Dña. Ángeles recursos extraordinarios por infracción procesal (articulado en seis motivos) y de casación (articulado en siete motivos) que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 13 de octubre de 2.009 .

  2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

    Se compone de seis motivos. Por razones de metodología procesal se pospone el examen de los motivos primero y segundo a los motivos tercero a quinto.

SEGUNDO

En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 469.1.2º LEC , infracción de la motivación y de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación de la prueba (art. 218.2 LEC ) en relación con los artículos 326.1 y 319.1 LEC y 1.255 [probablemente se quiere aludir al 1.225 ] y 1.218 CC.

Mediante el motivo se pretende que se incorporen a la relación fáctica unos hechos que se afirma resultan de la documental obrante en autos respecto a la oferta que hizo la entidad Alcalá 120 a Dña.

Ángeles en relación con la adquisición del volumen edificable de los demandados.

La pretensión de la recurrente está relacionada con la fijación de la mejora económica producida por la expropiación, y concretamente se refiere a la determinación del valor final, que es uno de los factores a tomar en cuenta para cuantificar la retribución profesional de la Sra. Ángeles . El tema está subordinado a lo que se resuelva en casación, dado que la resolución recurrida fija el valor final en relación con el Convenio Urbanístico, y no con el valor de enajenación (valor de mercado) como pretende la recurrente, por lo que, de no prosperar la impugnación casacional respecto de tal conclusión, fundada en la interpretación contractual, el planteamiento del motivo resulta irrelevante. Por otro lado, tampoco cabe admitirlo ahora "ad omnem eventum", sin que ello pueda suponer indefensión en ningún caso para la recurrente, porque de acogerse su impugnación casacional los hechos a que se refiere habrían de examinarse por este Tribunal en funciones de instancia.

Finalmente, y en sede de principios, debe señalarse que si la omisión de valoración probatoria puede ser objeto de examen en sede de motivación (art. 218.2 LEC ), en cambio la denuncia de error en la valoración debe reconducirse al ordinal cuarto del art. 24.1 LEC , derecho a la tutela judicial efectiva que tiene como una de sus manifestaciones el derecho a una resolución fundada en derecho, que se conculca cuando el desacierto denunciado respecto de dicha valoración consiste en error (fáctico) notorio, arbitrariedad o irracionalidad, y, si bien puede suponer arbitrariedad prescindir de una norma de prueba legal o tasada, el ámbito de ésta, en relación con la documental, no tiene la amplitud que sostiene la parte, sino únicamente los datos a que se refiere el art. 319.1 LEC (al que se remite para los documentos privados el art. 326.1 ), y arts. 1218 y 1225 CC .

Por lo expuesto, el motivo decae.

TERCERO

En el motivo cuarto se denuncia igualmente infracción de la apreciación de la prueba

(art. 218.2 LEC ) en relación con los arts. 326.1 y 319.1 LEC y 1.255 [1.225] y 1.218 CC.

El motivo se desestima por las mismas razones expresadas en el motivo anterior en lo que sean de aplicación (haciéndose aquí referencia a si lo recibido por ZIGZAG debe o no formar parte del precio final a efectos de cuantificar la mejor experimentada y, a su vez, los honorarios de la actora), tanto en lo que se refiere a la subordinación de que prospere o no la impugnación casacional, como en lo relativo al cauce procesal idóneo para denunciar el error en la valoración probatoria.

CUARTO

En el motivo quinto se alega infracción de la motivación expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la interpretación y aplicación del Derecho debiendo incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón (art. 218.2 LEC ).

La resolución recurrida, salvo en la falta de precisión y claridad a que se hará referencia más adelante, contiene una argumentación suficiente y coherente, y fundada en derecho, para expresar la raíz causal del fallo, es decir, la "ratio decidendi". La disconformidad de la parte con los razonamientos, y el acierto o desacierto de los mismos, son temas ajenos a la exigencia de motivación. Por lo demás, no es cierto que la motivación parta de una premisa inexistente, y lo que se suscita en el motivo es un tema de interpretación contractual, y no de motivación, sin respetar que aquél, por su carácter sustantivo, tiene su marco de debate en el recurso de casación, y no en el extraordinario por infracción procesal.

Por todo ello, el motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

QUINTO

En los motivos primero y segundo , que, se examinan seguidamente por razones de orden lógico procesal, y conjuntamente por requerir una respuesta unitaria, se acusa al amparo del art. 469.1, LEC infracción de los requisitos de claridad y precisión que debe reunir la sentencia, que inciden en el fallo y que exige el art. 218 LEC (motivo primero ); y con el mismo amparo infracción de la motivación y de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación de la prueba (art. 218.2 LEC ) en relación con los arts. 317, 318 y 319.1 LEC (motivo segundo ).

Después de examinar detenida y repetidamente las diversas apreciaciones de los dos últimos párrafos del fundamento de derecho sexto (el primero numero así) de la sentencia recurrida no se han podido comprender las operaciones efectuadas, por lo que resulta imposible para este Tribunal estimar como acertada o desacertada la decisión adoptada, que fija la retribución en 321.311,85 euros. El juzgador "a quo" tuvo la oportunidad de aclarar el tema a petición de la demandante, y, sin embargo, no lo hizo pues por auto de 12 de diciembre de 2.007 se limita a rechazar la existencia de error aritmético con el pretexto de que "lo que se pretende [por la representación de la Sra. Ángeles ] en virtud de dicho escrito [el de aclaración] es que se modifiquen las bases y condiciones que se recogen en la sentencia para fijar la correspondiente retribución". Por otro lado, de las alegaciones de ambas partes, que lógicamente tratan de aprovechar "pro domo sua" la confusión que hay en cifras y operaciones, tampoco cabe extraer un criterio que permita superar razonablemente la falta de claridad, que, por ende, impide decidir en el tema concreto.

Por lo expuesto procede apreciar que hay falta de claridad y precisión (el defecto del motivo primero arrastra el del segundo) en la fijación de la retribución profesional de la Sra. Ángeles , cuyos efectos son los que se dirán una vez examinado los motivos del recurso de casación, porque en la medida que éste se estime o desestime se afectará en diversa medida al contenido de la decisión a adoptar.

SEXTO

En el motivo sexto y último del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia, al amparo del art. 469.1.4º LEC , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y haber padecido indefensión.

La formulación del motivo es incorrecta porque se pretende recopilar las alegaciones de los motivos anteriores mediante el mecanismo de la remisión, con el propósito de cobijar las denuncias en el ámbito de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 LEC , sin concretar las exigencias constitucionales que delimitan la conculcación de cada una de las manifestaciones de dicho derecho de carácter complejo, y sin definir en que ha consistido la hipotética indefensión más allá de la afirmación apodíctica de la recurrente.

En cualquier caso, como ya se dijo, la argumentación de la sentencia recurrida, salvo lo dicho en el fundamento anterior, es suficiente y coherente, sin que se aprecie error de hecho notorio, arbitrariedad o irracionalidad.

  1. RECURSO DE CASACION

SEPTIMO

En el primer motivo del recurso se alega infracción de los artículos 1.257, párrafos primero -por aplicación indebida- y segundo -por inaplicación- y 1.255 , ambos del Código Civil.

La pretensión del motivo consiste en que para el cálculo de la retribución de la Sra. Ángeles debe tomarse en cuenta no solo el valor de lo adjudicado en especie como pago de lo expropiado a los demandados (Autoservicios Tercar S.A. y Sr. Darío ), sino también lo atribuido a la entidad ZIGZAG Servicios Musicales Integrados, S.L., dado que en el contrato celebrado por el Sr. Darío con la Sra. Ángeles se contiene una estipulación de gestión en beneficio de tercero que, realizada, debe responder por ella el estipulante.

El motivo se desestima porque en el contrato no consta la estipulación alegada, de lo que resulta que, si no se le encomendó la gestión a la Sra. Ángeles , no tiene porqué responder el Sr. Darío y, menos todavía, la otra codemandada. Si hubiere gestión, y si ésta resultó de utilidad para ZIGZAG, habría otra posible figura jurídica, pero no la de estipulación en beneficio de tercero del art. 1.257, párrafo segundo, CC , por lo que éste precepto no pudo ser infringido.

OCTAVO

En el enunciado del motivo segundo se alega infracción del párrafo primero del art. 1.281

CC . Se pretende que de la literalidad del contrato se deduce que está comprendido en el mismo la gestión a favor de ZIGZAG. Se argumenta con base en el apartado del Anexo del contrato que alude a que "el Convenio Urbanístico tiene como fin la mejora de las condiciones urbanística de los bienes y derechos objeto de este contrato -suelo, vuelos, traslado, derecho de arrendamiento, actividades económicas, y cualquier otro existente y afectado de expropiación- y que en su conjunto constituyen el precio final por m2 de suelo", del que resulta -se dice- que el derecho de arrendamiento [de ZIGZAG] está incluido entre las mejoras de las condiciones que interesan al cliente, y que forman parte del precio final. A lo anterior se añade que la Sentencia recurrida (a) en el hecho probado cuarto establece expresamente los metros de edificabilidad que se entregan a ZIGZAG en el Convenio expropiatorio de la expropiación de la industria y un local instalado en el suelo objeto de la actuación urbanística, por lo que subsume perfectamente la expropiación de ZIGZAG y lo entregado en permuta a la misma como derechos afectados de expropiación, en el párrafo segundo del apartado 2 del Anexo al contrato; y (b) en el fundamento de derecho cuarto, al analizar el objeto del contrato y de los servicios de la Sra. Ángeles , termina diciendo que incluye "no solo la valoración del suelo, sino también las indemnizaciones fijadas por las edificaciones existentes en los terrenos, así como la indemnización por la industria y locales de negocios existentes en el terreno, que fueron valorados en los correspondientes Convenios urbanísticos".

El motivo se desestima porque en el tema de que se trata en el motivo, que no cabe mezclar o confundir con los derechos urbanísticos de los demandados, ya que solo interesa aquí la expropiación relativa a ZIGZAG, la Sentencia recurrida con claridad meridiana establece (fto. de derecho quinto) que no pueden tenerse en cuenta para determinar si existió o no mejora [que es el factor básico para efectuar el cálculo de la retribución económica de la actora] los 1.340 metros de edificabilidad que se le adjudicaron por el sistema de permuta a la sociedad ZIGZAG por sus bienes y derechos afectados por actuación urbanística. Y, por otro lado, no cabe extraer una conclusión contraria de la cláusula del Anexo (apartado 2 antes aludido) porque, si bien cabe revisar en casación la interpretación contractual rechazada por los Tribunales de instancia cuando sea ilegal, arbitraria o manifiestamente contraria a las reglas del raciocinio humano, en el caso no se aprecia que la efectuada sea absurda o ilógica, máxime si se advierte que dicha cláusula tiene un carácter genérico, no sólo ya por su establecimiento en los diversos contratos celebrados por la Sra. Ángeles con diferentes clientes, sino sobre todo porque no delimita o identifica las personas afectadas, sino los hipotéticos derechos objeto de expropiación que los contratantes en cada caso pudieran tener, y sucede que el codemandado Sr. Darío sólo actuó en nombre propio y en representación de la otra codemandada entidad Autoservicios Tercar S.A., y no en el de ZIGZAG, S.A.

NOVENO

En el enunciado del motivo tercero se alega infracción del art. 1.282 CC y se hace referencia a que de los documentos 6 y 8 de la demanda (aludidos en el hecho cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal) resulta que "ZIGZAG aceptó la oferta de Alcalá 120 y encomendó a la Sra. Ángeles realizase la concreción y mejora final y luego lo revocaron" [se refiere también a los otros codemandados]. El razonamiento se completa diciendo que por ZIGZAG actuó el Sr. Darío , y que tales hechos coetáneos y posteriores evidencian que la defensa de los derechos de ZIGZAG estaba encomendada a la Sra. Ángeles .

El motivo se desestima por carencia de consistencia, ya que una cosa es la gestión relativa a la obtención del mayor beneficio posible en el convenio urbanístico y otra la gestión o mediación para la enajenación de los derechos o bienes expropiados, o de los obtenidos en pago en especie por la expropiación; y, por otro lado, la alegación fáctica de la recurrente no evidencia la conclusión que pretende, toda vez que el Sr. Darío no encargó la gestión urbanística en nombre de ZIGZAG sino en su nombre y en el de Autoservicios Tercar, S.A., y de haber encomendado la enajenación de los derechos de ZIGZAG S.A. a la Sra. Ángeles , la responsable sería esta sociedad y no quien actuó por ella.

DECIMO

En el enunciado del motivo cuarto se denuncia infracción del art. 1.281 del Código Civil, en su párrafo primero , que ha sido aplicado indebidamente, y en su párrafo segundo, por no haberlo aplicado.

El tema controvertido se centra en la determinación de uno de los factores básicos para determinar la retribución profesional de la actora. Sobre el primer factor no hay controversia en abstracto en cuanto que viene determinado por el valor de los bienes según la mejor oferta existente a la firma del contrato. El segundo factor es controvertido, porque en tanto para la sentencia recurrida viene determinado por el valor de lo recibido (en sustitución de lo expropiado) según el convenio urbanístico, para la parte recurrente este valor final es el valor de enajenación -valor de mercado-. Y finalmente tampoco plantea discusión en abstracto el tercer factor, que se refiere a la aplicación a la diferencia entre los anteriores de la escala que establece el contrato.

En el presente motivo, la parte recurrente sólo pretende contradecir la conclusión de la sentencia de instancia sobre la base de que de la literalidad del contrato no se deduce que el valor final -mejora- a tomar en cuenta sea la del convenio urbanístico («el contrato, -se afirma- no dice "literalmente" como se valora»), por lo que estima que la interpretación del juzgador "a quo" contradice el art. 1.281 CC .

El motivo carece de consistencia porque de los dos textos contractuales en que se apoya la tesis de la resolución recurrida no resulta que la conclusión obtenida, en la perspectiva de la literalidad contractual, sea absurda o ilógica. El primer texto (cláusula 1.3 ) dice que "la retribución del Convenio Urbanístico o formalización de la enajenación incrementará la retribución profesional sobre la mejora económica conseguida, entendida como la diferencia entre el valor de la mejor oferta actualmente previsible; esto es: 170.000 pesetas m2 del suelo o, lo que es lo mismo, 129.770 pesetas m2 de repercusión y el valor que finalmente se fije para los bienes y derechos objeto de expropiación (definidos en el apartado 2)". El segundo texto relevante es el del apartado 1.3.d) del Anexo en el que se indica que "En el caso de llegar a la ratificación del CU, la retribución profesional se hará sobre la mejora definida en el propio CU, de acuerdo con la siguiente escala de tramos acumulativos...". Vistos dichos textos cabe sentar que la interpretación efectuada por la resolución recurrida no solo no es contraria a las reglas del buen sentido, sino que incluso es muy razonable, y de ningún modo cabe deducir, ni de dichos textos, ni de los restantes a que se alude en el motivo, que se contradiga la voluntad común expresada en el contrato. Discurrir acerca del significado semántico de las palabras "mejora" y "definida" no conduce a ningún lado, porque el contenido de la frase "mejora definida por el propio CU" en el contexto de la cláusula es suficiente expresiva del sentido en que fue entendido por la Sentencia recurrida, criterio, por cierto, en el que coinciden las resoluciones de otros Tribunales dictadas para litigios de la Sra. Ángeles con otros clientes.

UNDECIMO

En el enunciado del motivo quinto se alega la infracción del art. 1.285 CC . Se pretende que, ante la imposibilidad de averiguar la voluntad de las partes acudiendo a los términos contractuales por insuficiencia de los mismos y porque el léxico empleado no permite determinar cómo se ha de realizar la valoración, es preciso investigar la voluntad de los contratantes, a través del art. 1.285 CC que impone el deber de atribuir a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del contenido de todas y de interpretar unas cláusulas por otras.

El motivo se desestima por dos razones.

La primera, porque el criterio interpretativo del canon de la totalidad es subsidiario respecto del literal, de modo que si éste es claro para el juzgador "a quo", y su aplicación no resulta ilógica para el juicio casacional, huelga su examen.

La segunda razón, que se expone a mayor abundamiento, reside en que del examen del conjunto de las cláusulas del contrato no resulta que la voluntad o intención de los contratantes haya sido el de atender como valor final (segundo factor para fijar la retribución profesional) al que indica la actora, y no el que señala la sentencia recurrida.

DUODECIMO

En el enunciado del motivo sexto se alega la infracción del art. 1.287 CC en concordancia con los arts. 152, A) TR aprobado por R.D. Legislativo 4/2.004, de 5 de marzo ; 35.3 Ley 35/2006, de 28 de noviembre ; 9, A) y B) Ley 29/1987, de 18 de diciembre ; y 10.1 TR aprobado por R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con el 23 del R.D. 828/1995, de 29 de mayo, así como el párrafo primero del art. 3 CC por analogía.

El motivo se desestima con base en el carácter subsidiario, además de falta de prueba de los usos o costumbres, del criterio hermenéutico del art. 1.287 CC , y porque las normas citadas, por su carácter administrativo, son inidóneas para fundamentar el recurso de casación; y, en cualquier caso, fijada la determinación del valor final en el contrato -"spectanda sunt servanda"-, con relación a lo que resulte del Convenio Urbanístico, deviene irrelevante que, con arreglo a dicha normativa, el valor real se identifique con el de mercado.

DECIMOTERCERO

En el motivo séptimo y último del recurso de casación se alega infracción del párrafo primero del art. 1.281 CC .

Como en el motivo se hace referencia a cantidades -cifras y magnitudes- sobre las que no existe una apreciación clara y precisa en la sentencia recurrida, debiendo pronunciarse de nuevo el Tribunal "a quo" aclarando y rectificando en la medida necesaria los datos correspondientes a los diversos factores que permiten fijar la retribución profesional de la Sra. Ángeles , no es posible dar aquí y ahora una respuesta decisoria a las alegaciones efectuadas, por cierto, también, con evidente imprecisión, en el motivo.

DECIMOCUARTO

Como consecuencia de lo expuesto en los fundamentos anteriores procede efectuar diversas consideraciones y adoptar las decisiones correspondientes en los apartados siguientes:

  1. - En los dos recursos (infracción procesal y de casación) se suscitan diversas cuestiones en discrepancia con las apreciaciones de la Sentencia recurrida. Todas ellas -salvo la que se dirá- han sido resueltas por esta Sala con los fundamentos expuestos y en el sentido de confirmar las decisiones de la resolución de la Audiencia. Tales cuestiones han quedado definitivamente resueltas.

  2. - La existencia de falta de claridad y de precisión insuperables, y que por ello corresponde aclarar al Tribunal que incurre en ellas, exige acordar la devolución de las actuaciones al mismo para que dicte una nueva Sentencia especificando las cifras que procedan y haciendo las operaciones que sean necesarias en términos que sean comprensibles, a los efectos de fijar la retribución profesional de Dña. Ángeles .

  3. - La función soberana del Tribunal de Instancia se extenderá a concretar las cantidades de valor inicial y valor final y aplicación del baremo sin que pueda alterar, para su determinación, las cuestiones que quedaron resueltas por esta Sala, ni en ningún caso pueda bajar, como cantidad del pronunciamiento condenatorio, del importe de 321.311,85 euros, porque lo veda el principio que prohibe la reforma peyorativa, al no haber formulado recurso los demandados contra la Sentencia de la Audiencia de 30 de noviembre de 2007 .

  4. - Para facilitar la intengibilidad de lo anterior procede indicar que los aspectos que el Tribunal "a quo" ha de clarificar, y rectificar en lo que proceda y en la medida que corresponda, son los relativos a los párrafos último y penúltimo del fundamento numerado sexto, sin perjuicio de que ello exija clarificar alguno de los antecedentes de hecho relacionados con el tema en concreto.

  5. - Como consecuencia de lo expuesto en los apartados anteriores queda asimismo sin efecto el contenido del fundamento también numerado sexto (y que debió serlo séptimo) sin perjuicio de que el Tribunal "a quo" pueda, a su juicio, volver a resolver en el mismo sentido.

DECIMOQUINTO

No procede hacer especial imposición de costas por ninguno de los dos recursos, en aplicación de lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC . La Sala de la Audiencia habrá de volverse a pronunciar sobre las costas de las dos instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimamos parcialmente los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dña. Ángeles contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de noviembre de 2.007, en el Rollo número 814 de 2.006, y ACORDAMOS:

PRIMERO

Devolver las actuaciones a dicho Tribunal Provincial para que dicte nueva Sentencia en lugar de la anterior resolviendo con claridad y precisión la fijación de la retribución profesional de Dña. Ángeles , de conformidad con lo acordado en esta resolución;

SEGUNDO

Mantener en todo lo restante, conforme a lo resuelto por esta Sala, la Sentencia recurrida, la que solo se anula y deja sin efecto respecto del tema concreto que se ha expresado en la fundamentación jurídica; y,

TERCERO

No se hace especial imposición de costas por las causadas en los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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