STS, 9 de Marzo de 2010

PonenteLUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ
ECLIES:TS:2010:1052
Número de Recurso5439/2005
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 5439/05 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de ESMARSA, S.A., contra sentencia de fecha 6 de julio de 2005 dictada en el recurso 197/03 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-

DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por ESMARSA, S.A. contra la resolución desestimatoria presunta y después expresa, mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 24 de Febrero de 2004, de la reclamación indemnizatoria por aquélla deducida mediante escrito presentado con fecha 18 de Junio de 2002, dirigido al citado Departamento, por venir ajustada a derecho la resolución impugnada.

Sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Esmarsa, S.A., presentó

escrito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte Sentencia en su día por la que, case la recurrida y, estime íntegramente la súplica del escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante, acordando en consecuencia la indemnización reclamada de los daños y perjuicios en la cuantía 901.518,16 euros, por responsabilidad patrimonial de la Administración, con todo lo demás que proceda en derecho".

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que sea desestimando el recurso de casación interpuesto por "Esmarsa, S.A." contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de 6 de julio de 2005 (autos 197/03), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas".

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de marzo de 2010 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Esmarsa S.A. contra la sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2005 , desestimatoria la pretensión de indemnización de daños derivados de la resolución de la Dirección General de Salud Pública (Ministerio de Sanidad y Consumo) de 3 de julio de 2001.

SEGUNDO

Por sus antecedentes y por los motivos en que se funda, este recurso de casación es sustancialmente idéntico a otros ya resueltos por esta Sala a partir de la sentencia de 4 de marzo de 2009, recaída en el recurso de casación nº 9520/2004 . Cabe, por ello, remitirse a lo que entonces se dijo:

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 21 de julio de 2.004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional , por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Extractora del Genil, S.A. contra desestimación de solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

La sentencia recurrida recoge en su antecedente de hecho primero el contenido del suplico de la demanda, dirigido a obtener el reconocimiento de la obligación, por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de indemnizar a la recurrente de los daños causados como consecuencia de la resolución de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 3 de julio de 2001, por la que se aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria de cuántos productos se comercializasen al consumidor final bajo la denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", cuantificando los daños ocasionados en la cantidad de 1.953.965,89 #. Acompañaba la recurrente a su demanda informe pericial en que se cifraban los daños ocasionados en la cifra antes mencionada, como resultado de la disminución de ventas, que se dicen producidas a consecuencia de la citada resolución de 3 de julio de 2001.

El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, denunciándose, en el primero, la infracción de los artículos 106 de la Constitución, 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común y 1105 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta, dada la no obligatoriedad de la recurrente, según afirma, de soportar un daño acreditado derivado de la actuación de la Administración. En el motivo segundo casacional, se denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución, 139, 140 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por haberse causado a la actora una lesión antijurídica que no tiene el deber jurídico de soportar, al no ajustarse la alerta alimentaria a la legalidad vigente.

Obviando, la circunstancia de que la recurrente incumpliendo la obligación establecida por la Ley, no expresa el concreto apartado de los enunciados en el articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción en que los motivos casacionales se amparan, ha de entenderse, en aras a una efectividad de la tutela judicial, que los mismos se fundamentan en el apdo. d) del art. 88.1 de dicha ley , puesto que, en definitiva, en ambos se alude a infracción de preceptos constitucionales, legales y jurisprudencia de esta Sala; motivos que, dada su intima conexión, puesto que, en definitiva, en ambos se plantea el problema de la antijuricidad del daño han de ser objeto de consideración y examen conjunto por esta sentencia.

SEGUNDO

La Sala de instancia, en la sentencia recurrida, toma en consideración hechos que, por su importancia y dado que no han sido cuestionados por la actora, han de constituir el punto de partida para la resolución del presente recurso de casación. Así la sentencia afirma, en el fundamento de derecho tercero, que , figura que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros de la Unión Europea.

No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC (páginas 11 a 55 del expediente, en las que se incluye el 37 informa del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios, sobre determinados contaminantes, como el Benzo(a)pireno), coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario (fol. 57 a 59, exp.), que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 -benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JCFA (Joint Expert Comité for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.-last updated abril 1998).

El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (Reales Decretos 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles, pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986 , procede aconsejar la Inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva/aceite de orujo de oliva).

El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación en el Senado (doc.

4 de la demanda), una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Estado>>, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001 (folio 109 y siguientes del expediente).

Asimismo, en el fundamento de derecho sexto, el Tribunal de instancia afirma que declarada vino precedida de la analítica aleatoria que permitió conocer la importancia de la intervención de la sustancia de que se trata en la composición del producto afectado por aquélla, y que vendría a ser confirmada en virtud de los análisis efectuados con ocasión de la ejecución de la medida por las Administraciones Autonómicas>>.

Y en el mismo fundamento de derecho, más adelante, la sentencia recurrida declara que, parte, según se pone de manifiesto en el repetido informe técnico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, ya citado (pág. 83 y siguientes del expediente), la contaminación del aceite de orujo de oliva se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima; y que existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación por HAPs mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, combinando tiempos, temperatura y presiones.

La Agencia Española de Seguridad Alimentaria informa (documento 3, proposición de prueba del Abogado del Estado) que los primeros estadios del desarrollo de la crisis, las empresas productoras de aceite de orujo de oliva ya habían sugerido que los problemas detectados con la existencia de cantidades residuales elevadas de HAPs se podrían solventar en principio mediante la utilización del tratamiento con carbón activo previamente a la filtración con tierras activas; que la industria española no tenía experiencia previa en la aplicación de dicho sistema, aunque sí para otras finalidades, por lo cual la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno encargó al Instituto de la Grasa la preparación de un protocolo normalizado para la eliminación de residuos de HAPs en el proceso de fabricación, que se efectuó en septiembre de 2001, y que era de fácil implantación>>.

Por su parte en dicho fundamento de derecho se afirma que, específica en la Unión Europea, antes de dicha fecha, sobre niveles máximos permitidos en los alimentos, según el comunicado difundido por dicho Instituto y que se aporta como documento núm. 2 de la demanda, el aceite se sometía a un proceso de refinación en el que se reducía el nivel de los contaminantes a los niveles reconocidos por la European Economic Community Seed Crusher's and Oil Processor's Federation para los aceites vegetales (1 microgramo de benzo(a)pireno por kilo), no obstante lo cual los análisis practicados han puesto de manifiesto que en la mayor parte de los casos se sobrepasaba dicho límite y el posteriormente establecido por O.M. de 25 de julio de 2001. En dicho comunicado de 4 julio de 2001, se señala que las industrias ya eran conscientes del problema y que habían tomado medidas para rebajar los niveles de HAPs, no obstante lo cual, como queda dicho, se sobrepasaba en la mayor parte de los casos analizados los niveles primero recomendados y después normativamente establecidos.Por otro lado, la ausencia de límites con anterioridad a la Alerta decretada no tiene la virtualidad que la parte demandante sugiere, puesto que según dispone el art. 4 del Real Decreto 44/1996 , en ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente, o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que los consumidores puedan razonablemente esperar. Es de tener en cuenta al efecto lo dispuesto en el inciso final del apartado 1, art. 6, de este Real Decreto 44/1996 , y la obligación impuesta a productores y distribuidores por el artículo 3.1 del mismo, así como por el artículo 2 del Reglamento CEE 315/1993, del Consejo , o la más general obligación establecida en el Capítulo V, apartado 1, de la Reglamentación Técnica Sanitaria de aceites vegetales comestibles, aprobada por Real Decreto 308/1983 .>>

TERCERO

El principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/92 , a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regula la materia contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

CUARTO

A la vista de lo anterior, resulta necesario destacar, en primer término, que la alerta declarado el 3 de julio de 2001 fue declarada nula por sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 2004 , recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 912/2002, y cuya sentencia ha sido confirmada, en vía de recurso de casación, por la de este Tribunal de 27 de junio de 2007, en el recurso núm. 10820/2004.

Partiendo de tal premisa y de la jurisprudencia antes mencionada, han de enjuiciarse los hechos más arriba precisados, para determinar si, en el presente caso, el daño que se dice producido al recurrente ha de ser o no considerado como antijurídico, en el sentido de suponerle al mismo una lesión que no tenga el deber jurídico de soportar. Y, al efecto, han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

QUINTO

El Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º , en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero , al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

Es necesario igualmente destacar que no consta acreditado que la entidad recurrente haya sufrido, en el período que media entre la aplicación a la misma de la alerta y la publicación el 26 de julio del mismo año de la Orden antes mencionada, daños sustanciales objeto de reparación, por lo que decae la argumentación de la misma en la que, con fundamento en un informe pericial practicado a su instancia, pretende ser indemnizada por la reducción de la venta del aceite de orujo, que achaca exclusivamente a la alerta, mas sin precisar en qué forma influyó en el daño que se dice ocasionado lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 que establecía un porcentaje reducidísimo de benzopireno en el aceite de orujo; Orden que, por lo demás, la recurrente no cuestiona.

En definitiva, y como conclusión, la empresa recurrente no ha acreditado que la misma sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no concurría en la lesión que se dice producida la antijuricidad, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia que, por lo mismo, ha de ser confirmado sin que quepa apreciar las vulneraciones del ordenamiento y jurisprudencia alegadas.

Todo lo expuesto es aplicable al presente caso, por lo que el recurso de casación de Esmarsa S.A. no puede prosperar.

TERCERO

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso de casación lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Ajustándose al criterio usualmente seguido por esta Sección 6ª, las costas quedan fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Esmarsa S.A. contra la sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2005 , con imposición de las costas a la recurrente hasta un máximo de tres mil euros en cuanto a honorarios de abogado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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