STS 133/2010, 9 de Marzo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona dictó sentencia de 28 de abril de 2003 , en el juicio de mayor cuantía número 57/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte, como estimo sólo en parte, la demanda interpuesta por Omskis, S.L., contra Colmor, S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de trescientos noventa y un millones noventa y ocho mil doscientas noventa y cinco pesetas (391.098.295 ptas.), equivalente a 2.350.548,09 #, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial; y desestimando como desestimo la demanda también interpuesta contra Don Gumersindo , sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión contra él asimismo deducida. Y con condena en las costas causadas por el codemandado absuelto a la actora; y sin hacer especial condena en costas en cuanto a la codemanda allanada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- Ejercitada por la parte actora acción en reclamación de cantidad en base a que, según alega en esencia en su escrito de demanda, "el legal representante de mi principal, el Sr. Inocencio , como forma de ejecución de un contrato marco de fecha 15 de diciembre de 1988, sobre compraventa de una finca, acordó, actuando en nombre de la entidad aquí actora Omskis, S. L. con la entidad demandada Colmor, S. A., actuando por la misma, y como Administrador, el demandado, el contrato de compraventa de acciones, intervenido por el Agente de Cambio y Bolsa Sr. Adrian , de fecha 26 de enero de 1989, de 19 000 acciones y de 5 000 Ptas. de valor nominal cada una, representativas del capital de la entidad Charin, S.A. por el precio de ochocientos cincuenta millones de pesetas (850 000 000 Ptas.) De dicho precio se entregaron 35 000 000 Ptas., quedando pendientes de pago el resto en el plazo de 4 años a contar desde el primero de febrero de 1989. Ambos contratos fueron novados en fecha 18 de abril de 1994.Los términos de la novación de fecha 18 de abril de 1994 del contrato de fecha 26 de enero de 1989, son, básicamente, que se modifica el precio de compraventa quedando fijado en la cantidad de 600 000 000 Ptas. de los que quedaban pendientes de pago 565 000 000 Ptas. en la forma y plazos establecidos en el Pacto 1.3 . Al no cumplirse por el demandado, como administrador de Colmor, S.A., los pagos comprometidos y habiéndose construido, y vendido, casi todas las viviendas previstas, mi mandante, requirió, en tutela de sus derechos de cobro, los servicios de la Auditoria de cuentas Consultores de Economía y Tributos, S.A. para la revisión de la contabilidad, en su capítulo de ventas, de la entidad Colmor, S.A., la cual prestó su consentimiento a ello. Tras esa verificación contable, la citada Colmor, S.A. admitió la existencia de una deuda cifrada en la cantidad 570 448 015 Ptas., lo que fue reconocido por el demandado Sr. Gumersindo al auditor Sr. Simón mediante carta de 7 de agosto de 2000 ... ", manifestando en la réplica que se tenga "por modificada la cuantía de condena solicitada en los apartados 1.º y 2.º del suplico de la demanda, por dación para pago, quedando la solicitud de condena en este proceso de la cantidad de cuatrocientos setenta y nueve trescientos ochenta mil cuatrocientas ochenta y dos pesetas (479 380 482 Ptas.) equivalentes a 2 881 134,72 Euros", se allana la codemandada Colmor, S.A. y se opone el codemandado Don Gumersindo alegando, también en esencia, como Previo I la "negación de los hechos vertidos en la demanda", como Previo II que "el presente procedimiento forma parte de una serie de actuaciones en desarrollo de un estrategia global, urdida por los Sres. Juan María (Inverama, S.A.) y Inocencio (Omskis, S.A.) para apropiarse de los activos de D. Gumersindo ", y en contestación a la demanda: "simulación de pleito por ser las sociedades demandante y demandada la misma persona. Levantamiento del velo. Comunidad de intereses", "Falta de legitimación activa. La acción blandida por la actora debería ser la social y no la individual del art. 135 LSA dado que en la actualidad Omskis, S.L. y Colmor, S.A., están regidas por las mismas 'res cogitans'", "Falta de objeto de la demanda: extinción de la obligación por pago", "no concurrencia de los requisitos de la responsabilidad objetiva (Art. 262.5 LSA con relación al art. 2600.1.4 LSA )", "No concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad causal".

Segundo.- Habiendo alegado el codemandado Don Gumersindo falta de legitimación activa, debe tenerse en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, "la legitimación, como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor porque le pertenece el derecho que reclama y al demandado porque está obligado a reconocerlo y a hacerlo efectivo, es problema que afecta al fondo del litigio" (STS de 7 de enero de 1988 ), lo que reitera la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de abril de 1993 cuando dice que "tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la clara diferenciación existente entre la «legitimatio ad processum» y la «legitimatio ad causam» que no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos directos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el num. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto" (S.T.S. de 26-abril-1993, Aranzadi Civil 1993-I, ref. 2946), señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-1997 (B.D. Aranzadi Jurisprudencia, RJ 1997\2481 ) que "como recoge la Sentencia de esta Sala de 18 marzo 1993 , el termino «legitimación» (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 julio 1992 la legitimación «especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción». Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)". Por lo que con el fondo del asunto debe resolverse, y que llevará consigo la desestimación de la demanda interpuesta por aquel a quien no le pertenece el derecho que reclama o dirigida contra quien no está obligado a reconocerlo y a hacerlo efectivo.

»Tercero.- Y en orden a la resolución de dicha excepción, correspondiendo la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción a quien la opone, conforme a lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , precepto éste que debe considerarse aplicable al caso de autos como se infiere del contenido de la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que también prevé en el artículo 217 de la misma el principio sobre la carga de la prueba al disponer que corresponde a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, y a la parte demandada los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor, debe tenerse en cuenta que el propio demandado en el hecho segundo de su escrito de demanda manifiesta que "es coherente que esta parte alegue la excepción de falta de legitimación de la actora para reclamar contra mi principal puesto que -aunque formalmente pretende ser acreedora de Colmor, S.A.- la oculta realidad nos muestra que realmente Omskis, S.A. y Colmor, S.A. son y representan los mismos intereses", de lo actuado en autos no puede considerarse que el codemandado haya cumplido con dicha carga de la prueba, pues de los datos del Registro Mercantil (documentos 6 y 7 bis de la contestación de dicho codemandado) se deriva que se trata de sociedades diferentes pues si bien en un principio fueron constituidas por las mismas personas, teniendo el mismo objeto social e idéntico domicilio, sin embargo, ambas entidades cambiaron sus respectivos domicilios sociales, siendo distintos igualmente los órganos sociales de la misma, sin que conste acreditada coincidencia de personas que adopten las decisiones en ambas sociedades o que como administradores hayan venido operando en las diversas sociedades, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 , sino que de lo manifestado por el propio codemandado en el "previo" de su escrito de contestación a la demanda, en que alega una trama urdida contra su persona, se deriva que, a lo sumo, como dice al final del apartado 3.º, "la relación de amistad que existió en su día entre los Sres. Gumersindo , Juan María y Inocencio les llevó a convertirse en socios al originarse una relación comercial entre las empresas que dichos señores dirigían, ..", sin que pueda considerarse que conste acreditada una falta de autonomía y una sintonía de intereses aunque los mismos puedan venir complementados, por lo que procede la desestimación de dicha excepción.

»Cuarto.- Dicho lo anterior, basando la actora su reclamación en los documentos sobre compraventa, con sus novaciones, y de reconocimiento de deuda (documentos nums. 1 a 5 de la demanda), (respecto a los que llama la atención que en la cláusula primera, 1.1. del contrato marco de 1988 se dice que "la vendedora vende a la Compradora y esta compra a la Vendedora la finca segregada", cuando en la cláusula tercera, 3.1 , se dice que "Don Inocencio aportará a la Sociedad "A" la finca segregada mediante acuerdo de ampliación de capital"), del contenido del documento n.º1 (contrato de 15 de diciembre de 1988 en que intervienen personas físicas, ocultándose, sorprendentemente, las sociedades intervinientes en el futuro a que se hace referencia no obstante estar ya constituidas) de compraventa de una finca: "Urbana: finca sita en el término municipal de Sitges, Provincia de Barcelona, paraje conocido por "Les Botigues", denominada Garraf II, 2.ª Fase, en el Kilómetro 21 de la carretera de Barcelona-Calafell .. La finca descrita es parte segregada de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges, al Tomo 232 del archivo, Libro 60 de Sitges", Folio 201, Finca n.º 3.568. La segregación está pendiente de elevarse a público y de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad de Sitges", en relación con el contenido del documento n.º 2 (contrato de 26 de enero de 1989 en que intervienen personas jurídicas -Omskis y Colmor-) de compraventa de acciones, novados el primer contrato mediante el que figura en el documento n.º 3 (contrato de 18 de abril de 1994) y el segundo documento mediante el documento n.º 4 (contrato de 18 de marzo de 1994, aunque en hoja aparte figura 18 de abril de 1994), debe llegarse a la conclusión, que señala la actora y se infiere que admite el demandado, de que como forma de ejecución del contrato de compraventa de la finca (y que según el Manifiesta 2.4 del contrato acompañado como documento n.º 3 "las partes del contrato marco desarrollaron una serie de operaciones mercantiles que quedaron recogidas en el citado contrato marco, y que a continuación se describen: a) Ampliación de capital de la Sociedad Charin, S.A .... El desembolso de las nuevas acciones emitidas y de la prima de emisión fue realizado por Don Inocencio , mediante efectivo metálico en la cantidad de 2 000 000.- ptas. y mediante aportación de la unidad registral 15.778 inscrita Registro de la Propiedad de Sitges. La ampliación de capital fue aprobada por acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Compañía Crin, S. A. celebrada el día 30 de diciembre de 1988.. [b]) Ampliación de capital de la sociedad CHARIN S.A. en la total cantidad de 95.000.000.-ptas, mediante la creación y emisión de 19 000 acciones. Las nuevas acciones emitidas fueron suscritas y desembolsadas por la entidad mercantil Omkis, S.A ... c) Contrato de compraventa otorgado en fecha 26 de enero de 1989 entre Omskis, S.A. y Colmor, S.A ... En virtud del citado contrato, Omskis, S.A. vendió a Colmor, S.A. las 19 000 acciones .. representativas de parte del capital social de Charin, S.A .... d) Reducción de capital de Charin, S.A. en la total cantidad de 95 000 000 ptas., mediante la amortización de 19 000 acciones. La reducción de capital se verificó mediante la restitución al accionista Colmor, S.A. de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges con el numero 15778, que la sociedad detentaba en su patrimonio, por haber sido aportada por el Sr. Inocencio ), se acordó el contrato de compraventa de acciones de la Sociedad Charin, S.A. (ocultada en el primero de los contratos y denominada la sociedad B) por el que Omskis, S.A. vende a Colmor, S. A. las acciones de dicha entidad Charin, S.A., esto es, la finca que según figura en el manifiestan 2.4 fue aportada a Charin, S.A. por el Sr. Inocencio y mediante la compraventa de las acciones de la misma, en definitiva, la adquirió Colmor, S.A., fijándose por la adquisición de las acciones el precio final de 600 000 000 ptas. (Cláusula Tercera del contrato de 18 de marzo de 1994 ) dando así cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1445 del Código Civil de precio cierto, aunque como dice la S. de 15-11-93 "debe tenerse en cuenta, además, que a tenor del art. 1273 en relación con los arts. 1447 y 1448 todos ellos del CC , no es necesario para que el precio se tenga por cierto que se precise cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato, siendo suficiente que pueda determinarse sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes", y reconociéndose en la cláusula 4 .ª del mismo contrato que la vendedora ha percibido 35 000 000 ptas., por lo que resta 565 000 000 ptas., (como señala la actora en el hecho segundo de la demanda), sin embargo, reclama 570 448 015 ptas. (encabezamiento de la demanda y hecho tercero de la misma y suplico) en base al documento de fecha 7 de agosto de 2000 acompañado como documento n.º5, o la cantidad "que resulte de la prueba practicada" (suplico de la demanda), y constando en dicho documento que: "En el caso concreto de Omkis .. Por lo que respecta al importe de la deuda entre Colmor y Omkis a la presente fecha, la misma ascendería a 570 448 015 pts de acuerdo con el siguiente desglose" que en el documento se señala a continuación, del contenido del mismo, no obstante el allanamiento de la entidad codemandada que en el caso de autos puede considerarse que perjudica al codemandado por lo que no puede servir de prueba plena, no puede considerarse acreditada dicha cantidad como adeudada por cuanto queda dicho que, por una parte, se fijó como resto pendiente del precio 565 000 000 ptas., y, por otra parte, atendida la forma de pago pactada, a medida que se fueran vendiendo las viviendas construidas, la cantidad imputada como pendientes en dicho documento, como pone de manifiesto el codemandado en su escrito de duplica, no debió computarse, por lo que de acuerdo con el cuadro por el mismo efectuado en la pagina 7 de dicho escrito de duplica, la cantidad debida por Colmor, S.A. debe entenderse a la fecha del documento la de 391 098 295 ptas., a la que habría que adicionar el porcentaje contractualmente previsto de las ventas de las fincas posteriores que al haber sido dadas en pago a la propia actora, y por tanto no vendidas a terceros, no procederá su imputación, sin que el codemandado haya probado el pago extintivo de la obligación alegado en el hecho tercero de su escrito de contestación a la demanda pues de las copias del registro se deriva que se trata de operaciones de compraventa y no de dación en pago salvo las que como dación en pago figuran en las certificaciones registrales y que, manifestando la actora en su escrito de réplica que "todas" le fueron entregadas en concepto de dación en pago, no obstante no figurar como tal dación en pago en la correspondiente escritura publica de 28 de febrero de 2001, el precio de las mismas fue tenido en cuenta por la actora para rebajar su pretensión económica en el escrito de replica, (de la pericial de Don Cesareo se deriva que fueron dadas en pago las fincas n.º 21951 ,22336 y 22349, y que en las escrituras públicas otorgadas ante Notario en fecha 28 de febrero de 2001 -folios 914 a 935- consta las fincas 22348, 22352, 22355, 22353, 22359, 22360, 22366, 22362, 22331, 22332, 21947, 22759, 21954, 22340, 22341, 22342, 21958, 21959, 22345, 22346, como vendidas por Colmor S.A. a Omskis S.L., y la finca 22349 adjudicada en pago), sin que se haya solicitado la nulidad de los contratos que constan en las respectivas escrituras y por tanto sin que sea dable en el presente procedimiento entrar a resolver sobre la valoración que las partes intervinientes dieron a las respectivas fincas, sobre lo que, por lo mismo, no puede tenerse en cuenta las periciales practicadas sobre el valor de las fincas por cuanto con independencia del valor que en definitiva se le atribuya a las fincas donadas queda dicho que no se ha postulado la nulidad de los contratos para que sea dable imputar un valor superior, habiendo dicho la jurisprudencia, así STS de 27 de septiembre de 2002 (en el supuesto que contempla en que las partes intervinientes acuerdan que se entregue la acreedora determinados bienes inmuebles en pago de parte de la deuda reconocida y así lo declaran las partes, «adjudicación en pago de deuda»), que, por este acuerdo, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1999 (RJ 1999,4957 ), «las partes acreedora y deudora han acordado que se cumpla la obligación, como prestación distinta de la que era objeto de la misma; es una forma especial de pago en que por acuerdo de las partes se altera la identidad de la prestación (así, la sentencia de 5 de octubre de 1978 [RJ 1978, 6712 ]) o lo que se conoce en la doctrina actual con el nombre de «subrogado en el cumplimiento», traducción literal de la palabra Enfüllngssurogate. Lo que es importante destacar es su efecto; no siendo un pago en sentido «stricto sensu» produce los efectos de éste que es el cumplimiento de la obligación y la extinción de ésta». Si bien existe cierta indefinición en la doctrina jurisprudencial en cuanto a la conceptuación de la dación en pago, figura atípica no regulada en el Código Civil, habiendo sido asimilada a la compraventa no negando su analogía con otras convenciones como la de ser forma de pago o como novación, ello ha sido, señala la sentencia de 13 de mayo de 1983 (RJ 1983,2820 ), con abundante cita de otras anteriores, «ante la necesidad pragmática de determinar ciertos efectos de la dación en pago»; la doctrina mayoritaria, frente a quienes consideran la dación en pago como novación, la califica de modalidad o variante de pago. La cesión en pago de los inmuebles descritos en la escritura pública de "extingue, en la cuantía en ella establecida, la obligación existente, pero no crea una nueva que la sustituya sino que esa extinción se produce por la satisfacción actual del interés del acreedor", que es lo que ocurre en el caso de autos, que la obligación se extingue, disminuyendo o minorándose, en la cuantía que se determina en las respectivas escrituras en que se tiene en cuenta el valor de las fincas para restarlo al mayor valor de la deuda de la sociedad codemandada, y siendo el documento n.º 45 aportado con el escrito de dúplica de fecha 9 de febrero de 2000, por tanto anterior al de fecha 7 de agosto del mismo año aportado como documento n.º 5 con la demanda, debe entenderse que en la partida de pagos a la fecha de este último documento en el que figura la cantidad de 310 135 575 ptas. ha de considerarse incluida la cantidad de 295 135 575 ptas. que consta en el documento n.º 45 dicho, y, en su consecuencia, respecto a la codemandada Colmor, S.A., procede la estimación de la demanda, que lo será parcial, debiendo reconocerse como cantidad que tiene derecho a percibir la actora de Colmor, S.A. la de 391.098.295 ptas., equivalente a 2.350.548,09 #, que llevará consigo, al consistir la obligación en el pago de una cantidad de dinero y haber incurrido la deudora en mora, la indemnización de daños y perjuicios, que consistirá en el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial.

»Quinto.- Surgiendo el problema en cuanto a la responsabilidad del codemandado Don Gumersindo , contra el que también interpone la actora su demanda basándola en que, dice, "no ha administrado la sociedad con la diligencia debida, ya que vender y cobrar, una Promoción de viviendas de una magnitud así, sin pagar el terreno donde se construye no es un acto de leal y justa administración .. ", "el administrador ha descapitalizado Colmor, S.A. en su beneficio, .. , lo que no es un acto de buena administración .. ", "la actividad del demandado ha generado unos daños y perjuicios a esta parte .. ", alegando en los fundamentos de derecho los artículo 133.1.º, 135 y 262.5.º de la Ley de Sociedades Anónimas , acumulándose en la demanda dos acciones, debe tenerse en cuenta, por lo que hace a la acción social de responsabilidad que, como dice la STS de 20 de diciembre de 2002 , "para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad... es preciso que concurra una conducta del administrador, bien antijurídica por ser contraria a la Ley o a los Estatutos, o bien culposa por no haber observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo (que tiene su patrón objetivo en la diligencia de un ordenado empresario), y que el patrimonio social haya sufrido un daño (arts. 133.1 y 127 LSA ). La doctrina jurisprudencial, tanto bajo el régimen de la LSAJ1951 (..), como en el vigente TR/1989, viene exigiendo la prueba de que dicho daño es una consecuencia de la actuación objeto de reproche ( .. ), de tal manera que si no se acredita dicho nexo causal debe desestimarse la demanda", y que, como dice la STS de 30 de diciembre de 2002 , "en virtud de la acción individual de responsabilidad (arts. 133.1.º y 135 ) los administradores sociales responderán frente a los acreedores sociales del daños que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, la cual se mesura de modo objetivo con arreglo al estándar, o patrón de comportamiento, de la que debe observar un ordenado empresario (art. 127 LSA ). Se trata de una acción indemnizatoria que asiste a los terceros por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. La doctrina jurisprudencial ( .. ) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar. a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( .. ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de este y el daño producido al actor", sin que en el caso de autos conste acreditado el acto que se imputa al administrador de haber descapitalizado a Colomer, S.A. en su beneficio como la parte actora alega en el hecho séptimo de su escrito de demanda, por lo que dicha acción individual de responsabilidad en base a los artículos l33.1.º y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas no puede prosperar.

»Sexto.- Y por lo que hace a la responsabilidad "ex lege", prevista en el artículo 262.5 en relación con el artículo 260.4.º, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , como dice la STS de 18 de julio de 2002 , "la responsabilidad solidaria que impone el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, es una responsabilidad "ex lege" ( .. ); configurada ésta como una responsabilidad "cuasi objetiva y entendida desde luego como una responsabilidad 'ex lege'" (..) no se identifica con la acción fundada en la negligencia de los arts. 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 (...), de modo que la mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de 'consecuencia objetiva' (...), como resume la Sentencia de 20 de julio de 2001 (..) ».

»En el caso de autos, del dictamen pericial acompañado como documento n.º11 con la demanda no se deriva, como pretende la demandante, que Colmor, S.A. en la fecha en que era administrador el codemandado se encontrase incursa en la causa del art. 260.4 .º de dicho texto legal, sino que lo que se dice es que el valor neto patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio de 1999, según las cuentas anuales presentadas ante el Registro Mercantil es de 165,3 millones de pesetas y dicho valor podría verse afectado por los conceptos que señala pero no, como el precepto prevé, que se encuentre incursa en causa de disolución y que se deba "consecuencia de perdidas que dejen reducido .. el patrimonio a un cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente", y obrando la prueba pericial practicada, el Perito Don Cornelio manifiesta al extremo primero de los solicitados por la actora que según figura en las cuentas anuales auditadas de Colmor, S.A. correspondientes al ejercicio 1999 dicha entidad no presenta pérdidas que hayan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a 31 de diciembre de 1999, si bien, sigue diciendo el informe, según figura en el balance de situación a 07.10.00 aportado por la representación de Colmor, S.A. dicha entidad presenta pérdidas que han reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha, y según figura en el balance de situación a octubre de 2000 de Colmor, S.A. aportado por la representación de Gumersindo dicha entidad no presenta pérdidas que hayan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha, y remitiéndose a la contestación al extremo 11 en éste se concluye que "tanto en el balance aportado por la representación de Colmor, S.A. referido a 07.10.00 como en el balance aportado por la representación de Gumersindo referido a octubre de 2000 y ajustando las existencias con los criterios expuestos a lo largo de la contestación a este extremo dicha entidad presenta perdidas que han reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dichas fechas", lo que, salvo lo referido al ajuste de existencias, parece contradictorio respecto al balance aportado por la representación de Gumersindo con lo manifestado al extremo primero, y en la ampliación a dicho extremo primero concluye que "el importe de los fondos propios de Colmor, S.A. ajustados a 30.06.00 que en opinión de este perito .. asciende a -2 635 730 pesetas y dejan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha", sin embargo, de dicha pericial dada la diversidad de balances y que la diferencia se debe a ajustes contables efectuados por el perito que, por otra parte, según el mismo manifiesta, no pudo tener presente toda la documentación contable al no habérsele facilitado por las partes, estando auditadas las cuentas del ejercicio inmediatamente anterior a la renuncia al cargo de administrador por el codemandado de cuyas cuentas no se deriva dicha situación, no obstante manifestar el propio codemandado en el apartado 4.º del expositivo previo de su escrito de contestación a la demanda que "a mediados del añoo 2000, Colmar, S.A., comienza a tener ciertas dificultades económicas lo cual se traduce en una tensión de las relaciones existentes entre los socios", de la prueba practicada, debiendo apreciarse por los Jueces y Tribunales la prueba pericial según las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, conforme a lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando el perito que "en los fondos propios de ambos balances pudieran afectar otras partidas ,de las aquí señaladas pero de las que no se nos ha aportado documentación alguna", reiterando la falta de aportación de documentos a lo largo de su informe, dada la incidencia que pudiera tener que puede entenderse tanto como una disminución de los fondos propios que incidiera aún más en la reducción del patrimonio como un incremento de dichos fondos que hiciera llegar a la conclusión de que el patrimonio no ha sido reducido en la cantidad determinada por la Ley para que proceda la disolución de la sociedad y por tanto la obligación del administrador de convocar junta general a tal fin y de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, no puede considerarse acreditado que la entidad codemandada tuviera perdidas que hubieren dejado reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, por lo que respecto al administrador codemandado procede la desestimación de la demanda.

»Séptimo.- En virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas por el codemandado respecto al que procede la desestimación de la demanda a la parte actora; sin que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo precepto legal, haya lugar a imposición de costas en cuanto a la codemandada allanada».

La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 4 de marzo de 2005 en el rollo de apelación número 469/2003 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Omskis, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero cuarenta y siete de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución y revocándola en parte condenamos a Colmor, S. A. a abonar a la parte apelante la cantidad equivalente en euros de cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos ochenta mil cuatrocientos ochenta y dos pesetas, intereses legales, y sin imponer las costas de la primera instancia a la parte actora por las pretensiones deducidas contra el codemando absuelto, D. Gumersindo , y sin tampoco pronunciarnos sobre las costas devengadas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- La demanda de reclamación de cantidad que la parte demandante, Omskis, S. A.

interpuso frente a D. Gumersindo y Colmor, S.A., al amparo de los artículos del Código Civil y 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 260.1. 4 y 262.5 de la referida Ley, fue, en parte, desestimada por la sentencia de primer grado. En la misma se condenó a la codemandada Colmor, S.A, a pagar parte del importe reclamado en el escrito rector de las presentes actuaciones y se absolvió al codemandado Sr. Gumersindo cuya responsabilidad, conjunta y solidaria con la referida sociedad, se había pretendido sobre la base de ostentar aquél el cargo de administrador y haber infringido los preceptos anteriormente aludidos. Frente a dicha resolución se alza en esta instancia la citada actora para interesar, con su recurso de apelación, la revocación de aquélla en el sentido de estimar en su integridad la reclamación de cantidad pretendida en su escrito de demanda contra los dos litigantes demandados y que se condene al referido administrador con base en los citados artículos de la Ley de Sociedades Anónimas.

Segundo.- En el primer motivo del recurso no debe olvidarse la inexorable circunstancia del expreso allanamiento de la codemandada Colmor, S.A. a la pretensión de reclamación de cantidad contra la misma ejercitada. Partiendo de la descripción detallada de los hechos que se efectúa en la sentencia de primera instancia en sus Fundamentos de Derecho primero y cuarto y que por su concreción, en el plano expositivo, merecen ser mantenidos (pero no así en sus conclusiones). Debe señalarse en primer lugar el reconocimiento de deuda operado por Colmor, S.A. y firmado por su administrador, el ahora codemandado Sr. Gumersindo , con fecha siete de agosto de dos mil (fols. 91 y 330) en donde se reconocía adeudar por esta la cantidad de quinientos millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil quince pesetas. Este reconocimiento que traía causa del contrato marco que suscribieron las entidades litigantes en, 15 de diciembre de 1988 (que se complementaba con los contratos de 26 de enero de 1989 y de 18 de abril de 1994) fue asimismo admitido en la prueba de confesión en juicio por el citado administrador codemandado. De ese importe deben de detraerse las entregas de bienes que la codemandada Colmor, S.A. efectuó a la actora y que se instrumentalizaron en sendas escrituras públicas de fecha veintiocho de febrero de dos mil uno y que obran en las actuaciones en los folios, 913 y 927, y 928 a 936, respectivamente. En ellas la inicial cuantía de deuda se redujo por adjudicación y compensación parcial por entrega de unos departamentos y parkings a la cuantía de cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos ochenta mil cuatrocientas ochenta y dos pesetas, importe que se concretó, además, en el escrito de replica de la demandante. Esa cantidad, que es la que debe ser tenida en consideración al fijar el importe de la condena pretendida, parte de la valoración que de aquellos bienes realizó la pericial del agente de la propiedad inmobiliaria Sr. Bruno al fijar su valor residual. En este sentido el recurso de la parte actora ha de ser estimado.

»Tercero.- El segundo de los motivos de impugnación se articula entorno a la desestimación de la pretensión de condena deducida contra el que había sido administrador de la sociedad demandada Colmar, S.A. Aquella se sustentó sobre la base de la responsabilidad que se predica en los artículos 133, 135 y 262,5 de la Ley de Sociedades Anónimas . Para pretender la condena del administrador social demandado, la actora en su demanda ejercit, como se ha dichó, la acción individual de responsabilidad que se prevé en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada por así prevenirse en el artículo 69 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo. Tal precepto constituye una reproducción del artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 , el cual, por otro lado, tiene un precedente inmediato en el artículo 2395 del Código Civil italiano de 1942 al señalar éste que las disposiciones de los precedentes artículos no prejuzga el derecho al resarcimiento del daño que compete al socio individual o al tercero que han sido directamente dañados por actos culposos o dolosos de los administradores. Aquella acción tiene por finalidad restaurar el patrimonio individual de los socios o de terceros que hayan resultado directamente dañados por un acto u omisión imputable a titulo de dolo o de culpa al administrador.

»Cuarto.- Ha declarado la STS de 30 de marzo de 2001 , [...] que La Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido, aprobado por real decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, establece en el art. 127.1 que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, dispone en el artículo 133.1 que los administradores responderán frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, y prevé el artículo 135 la acción individual de responsabilidad a favor de los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

»Se trata de una acción resarcitoria, para la que están legitimados los acreedores sociales (ad ex. Ss.

de 21 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2001), que exige una conducta o aptitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores carente de la diligencia del ordenado comerciante (basta la negligencia simple, sin que sea necesaria, como en cambio ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar también que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre el mismo y el resultado dañoso.

»No basta con que el tercero lo haya sufrido, sino que es necesario la prueba de de hechos, actos u omisiones dolosas o culposas de los administradores de los que se deriven adecuadamente los daños a tercero, indemnizables de acuerdo con el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989 , si han sido realizados como tales administradores.

»Quinto.- No puede estimarse que concurran en las presentes actuaciones los presupuestos a que se refiere el artículo 135 del TRLSA , pues no se acreditan actos de los administradores que lesionen directamente los intereses del acreedor. Ello es así por cuanto los actos que imputa la demandante como constitutivos, a su entender, de la responsabilidad del administrador demandado, no hay prueba de la relación de causalidad adecuada entre aquellos y el impago de la deuda social. Para entender otra cosa debería haberse demostrado que el patrimonio de la deudora era suficiente para pagar a los acreedores.

»Hemos reiterado en distintas ocasiones, que ello es así por cuanto, aun siendo la falta de liquidación

(en forma legal) del patrimonio social (cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia) susceptible de inferir el daño o lesión directos que contempla el artículo 135 del TRLSA , ello no es suficiente para que la acción pueda prosperar porque es ineludible que haya una relación de causalidad entre el daño producido (impago de los suministros) y el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador. En las presentes actuaciones no se ha acreditado que la sociedad Colmor, S.A. tuviera patrimonio suficiente para hacer surgir en los acreedores sociales expectativas siquiera de cobro si se liquidaba ordenadamente, por lo que falta un requisito esencial para que pueda ser obligado al resarcimiento del daño que se le imputa.

»Sexto.- Los requisitos que configuran la responsabilidad por deuda ajena, artículo 262. 5 de la Ley de Sociedades Anónimas , también ejercitada en la demanda, se vincula, en el artículo 262.5 de aquel texto normativo, al incumplimiento del deber de promover la disolución, sin que exija la existencia de relación de causalidad entre la omisión y el daño, ya que se trata de una sanción legal vinculada a aquélla. Para que exista la misma, según los artículos 262.5 y 260.1.4., es preciso que se den dos requisitos: a) Que por consecuencias de pérdidas quede reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y b) que dichos administradores no cumplan con la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, cuando se dé la circunstancia del apartado anterior (SS. 3 de abril de 1998 ). La infracción del artículo 260-4 trae como consecuencia objetiva, artículo 262.5 de la Ley , la responsabilidad solidaria, de los administradores entre sí y con la sociedad; por las deudas sociales, (SSTS 28 de junio de 2000 y 30 de enero de 2001 ). La causa de disolución del número cuatro del apartado primero del artículo 260 prevista ya en el artículo 17 de la Directiva 77/91/CEE , opera como mecanismo potencialmente preventivo de la crisis empresarial y concurre, como hemos referido, cuando, por consecuencia de pérdidas no compensadas, en su caso, con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad del capital social suscrito. La responsabilidad se predicará cuando no se adopten los acuerdos sociales legalmente previstos en el artículo 262.5 del TRLSA .

»Séptimo.- En las presentes actuaciones la sentencia de primera instancia entendió no acreditada la concurrencia de dicha causa de disolución estando el codemandado con el cargo de administrador en vigor. La falta de esa debida constatación la dedujo, fundamentalmente, la resolución combatida del análisis de la prueba pericial contable practicada en las actuaciones al respecto. En este particular la apelante critica la valoración de la prueba pericial de la sentencia recurrida. Al respecto ha de decirse, como señala la STS de 28 de febrero de 2002 , que el error de derecho en la apreciación de la prueba, no puede consistir en discutir la apreciación de los hechos que haya efectuado la Sala que ha dictado la sentencia impugnada en casación, tratando de sustituir con un criterio subjetivo del recurrente el criterio objetivo sentado en dicha sentencia. Y esos datos que no se dan en el presente caso, en el que la parte recurrente ha tratado de enfocar hermenéuticamente y con un sentido "pro domo sua" la actividad probatoria efectuada por la Sala de instancia. La valoración del dicho dictamen que se efectúa por la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las reglas de la sana critica, concluyó en la no apreciación de las conclusiones del dictamen emitido por el perito D. Cornelio . El artículo 632 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 coincidente con el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , sigue el principio de libre valoración de la prueba pericial que también rige en otros ordenamientos (así el artículo 389 del Código Civil portugués a força probatória das respostas do perito é fixada livremente pelo tribunal y el artículo 110 del de procedimiento italiano il giudice debe valutare le proves econdo il suo prudente apprezamento, salvo che la legge disponga atrimenti) y dispone que los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que impone el análisis crítico de las conclusiones periciales. No se desprende irrazonabilidad alguna en la conclusión que sienta la sentencia recurrida al respecto pues merece poca credibilidad (ante la diversidad de balances obrantes) el balance confeccionado por aquel perito con fecha de treinta de junio de dos mil al haberse efectuado ajustes contables para elaborar el mismo sin haber podido acceder a toda la documentación contable de la codemandada Colmor, S.A., y estando, además, auditadas las cuentas del ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de renuncia del cargo del administrador demandado (noviembre de dos mil), de la que no se deriva dicha situación económica. La única de las causas invocadas en la demanda para justificar la responsabilidad del administrador codemandado con base en el artículo citado en el anterior Fundamento de Derecho no ha sido objeto de la oportuna acreditación lo que determina la no procedencia de la condena pretendida frente aquél.

»Octavo.- Por último la resolución combatida situó, con el debido rigor, el principio de carga de la prueba. Y este no debe considerarse infringido. Éste es regulado en la Ley 1/2.000, de 7 de enero, en su artículo 217, párrafo segundo que señala respecto a la distribución de la carga de la prueba que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y, en su párrafo tercero que al demandado y actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impida, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Dicho lo anterior y no habiéndose alterado este precepto, debe de desestimarse el segundo de los motivos de impugnación vertidos por Omskis, S. A. y mantener la desestimación de las pretensiones deducidas contra D. Gumersindo .

»Noveno.- Sobre las costas de esta alzada no formulamos especial pronunciamiento de condena. Si en cambio debe resaltarse la no pertinencia de la imposición de costas, devengadas en la primera instancia, al demandante por la desestimación de las pretensiones deducidas contra el codemandado Sr. Gumersindo habida cuenta de estarse dentro del apartado primero in fine del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tenor de lo dicho en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución».

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Omskis, S. L. se formula el siguiente motivo único:

Infracción fundada en el artículo 469-1-2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo

218-2 y 348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Expone el recurrente, con cita de los artículos 218.2 y 348 LEC , que el tribunal ha de valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica pero sin que pueda dejar de valorarlo en toda su extensión y cita la STS de 29 de febrero de 2003 , la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2003 , el auto de la Audiencia Provincial de Girona de 12 de enero de 2004 y la sentencia 23 de octubre de 1999 . Argumenta que el tribunal de instancia no entra en la valoración de la prueba pericial del perito de designación judicial, remitiéndose a la valoración efectuada por el juzgado de primera instancia, y explica que por ello sus alegaciones se centran en la valoración de la prueba pericial que hizo éste último, sobre la que hace las siguientes consideraciones:

1. El perito auditor D. Cornelio fue nombrado por el juzgado y por tanto no puede considerarse parcial su dictamen, ya que ha de reconocérsele una preparación profesional suficiente y objetividad. Dicho perito reclamó ante el Juzgado que le fuera facilitada por las partes la documentación necesaria para la elaboración del dictamen, siendo requeridas para ello, atendiéndose este requerimiento por la parte recurrente. La codemandada Colmor, S.A. aportó parte de la documentación requerida manifestando que el resto no obraba en su poder y se presumía en poder del codemandado. El codemandado no obstante haber sido requerido por el juzgado, manifestó que todos los libros de comercio y contabilidad los había entregado a otras sociedades que le compraron sus participaciones en Colmar. Entiende que es falso que el codemandado no tenga la documentación requerida, pues todo comerciante está obligado a conservar sus libros y contabilidad, especialmente cuando había sido administrador de Colmar, S.A, según establece el Código de Comercio en su artículo 45 y con esta conducta infringe el artículo 118 CE .

2. Discrepa el recurrente de que el juzgado no acepte como válido el informe pericial del Sr. Cornelio

   , utilizando como válido el Balance de Colmor, S.A. aportado por el codemandado, porque había una diversidad de balances que inhabilita la prueba pericial, pues el perito-auditor usando precisamente del balance proporcionado por la parte demandada y la documentación que poseía llegó a la conclusión razonada y expresada en el punto 11.º del informe. Las sentencias de instancia no han tenido en cuenta la ocultación por el codemandado de la contabilidad oficial.

   El recurrente expone, con cita del art. 217 LEC , que una correcta interpretación de las reglas de distribución de la carga de la prueba no puede ni debe limitarse a atribuir al demandante, en términos abstractos, la cargar de acreditar los hechos de su pretensión, pues en esencia la carga de la prueba es convencer al tribunal de la verdad de sus alegaciones, sobre todo cuando, como en este caso, es el codemandado quien podía y debía de disponer de la documentación originaria de su gestión que sólo ha aportado en parte, sobre todo cuando el perito judicial, llega a las conclusiones de los puntos 1.º y 11.º de su informe en los que basa la responsabilidad del administrador codemandado, conclusiones que deben apreciarse en relación con los datos objetivos que constan en los anexos de la prueba pericial.

3. El recurrente describe, con referencia al informe pericial y a su anexos, los actos concretos de administrador del codemandado hechos en su propio beneficio, procediendo a la descapitalización de la entidad codemandada de la que era administrador mediante la estratagema de pagar aparentes obligaciones a empresas vinculadas y gestionadas realmente por él, dejando el patrimonio por debajo de 50% de su capital social. Todo ello independientemente de la responsabilidad individual como administrador doloso que, a pesar de haber descapitalizado la sociedad que gestionaba sin cortapisa alguna y en su propio beneficio, no convocó la junta de la sociedad para disolver la misma en el plazo de dos meses a que le obliga el n.º 5 del artículo 262 LSA .

   Se expone, finalmente, que no cabe argumentar -como hace la sentencia impugnada- que conforme al artículo 632 LEC 1881 , aplicable al caso, tal informe solo sea de libre valoración del juzgado de primera instancia, porque tal argumento, podría caber si se tratara de un recurso de casación y no de apelación, porque en todo recurso de apelación, cuando, precisamente se combate por el apelante la carga de la prueba y la valoración de la misma, es el tribunal de apelación el que debe volver a valorar tales extremos combatidos, ya que en ello radica precisamente la esencia del recurso de apelación, por lo que entiende que es necesario en el presente recurso un examen preciso del informe pericial para evitar así un daño irreparable al recurrente.

   Termina solicitando de la Sala que «admita a trámite este recurso extraordinario y case la sentencia recurrida en cuanto a la absolución del codemandado D. Gumersindo , condenándole solidariamente en virtud del error procesal denunciado en el enjuiciamiento de la prueba existente en autos. Todo ello con la condena en las costas en ambas instancias y las de este recurso».

Por auto de 29 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Gumersindo , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Expone la parte recurrida que el recurso mezcla la denuncia de la supuesta infracción procesal cometida por el Tribunal de apelación con argumentos referidos a hechos objeto de controversia, que debieran haber quedado absolutamente extramuros del escrito de interposición del recurso y, siguiendo el orden de alegaciones de la recurrente, aduce:

Sobre la denuncia de infracción procesal de la sentencia por no haber valorado en toda su extensión el dictamen pericial emitido por el perito judicial, considera que se halla carentes de todo razón y las alegaciones del recurrente no se corresponden con la realidad de la redacción de la sentencia, según pone de manifiesto el análisis de fundamento de derecho séptimo de la misma. La Audiencia sí ha efectuado una nueva valoración de la prueba pericial, si bien, dicha valoración lleva al Tribunal a la misma conclusión que alcanzó el Juez de instancia.

Sobre el resto de las imputaciones del recurso, expone la parte recurrida que es evidente que ni la conclusión del Juez de Instancia, ni la del Tribunal de apelación parecen ilógicas o irracionales, ni tergiversan el sentido de las conclusiones del dictamen, la recurrente pretende crear una nueva construcción de los hechos probados desde su parcial perspectiva y suplanta la función genuina del Juzgador.

Cita la STS de 30 de noviembre de 1988 .

La parte recurrida invocando la jurisprudencia relativa a la responsabilidad que establece el artículo

265.2 LSA y cita las SSTS de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001 . Si las sentencias de las instancias no han considerado acreditados los hechos que constituyen el presupuesto de la sanción, razonan esta convicción, y no es ilógico ni contrario a las reglas del pensamiento dicho razonamiento, de conformidad con la jurisprudencia citada, debía absolverse al administrador codemandado, sin que el recurrente pueda con su criterio subjetivo, sustituir el objetivo de dichas sentencias y cita la STS de 28 de febrero de 2002 .

Sobre la infracción alegada en relación con la incorrecta distribución de la carga de la prueba y por inaplicación del principio de facilidad probatoria, expone la parte recurrida que el recurrente mezcla indiscriminadamente cuestiones de hecho, efectúa un nuevo examen de la valoración probatoria y cita la STS de 12 de febrero de 1998 . No es procedente entrar a valorar las cuestiones de hecho manifestadas en el recurso a partir de su página 7, que se puso en conocimiento del Juzgado que el codemandado no se guardó documentación alguna tras la venta de las acciones de Colmor, S.A., y que dicha documentación se entregó a los adquirentes del paquete accionarial transmitido, por lo que jamás se ha incurrido en infracción del principio de facilidad probatoria.

Termina solicitando de esta Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y con base a lo expuesto en el mismo me tenga por opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal instado de adverso contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2005 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), y tras los tramites procesales de rigor, dicte sentencia en la que desestime el recurso y mande devolver las actuaciones al Tribunal de procedencia, todo ello con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 25 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

CE, Constitución Española.

FD, fundamento de derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo

1564/1989, de 22 de diciembre .

RC, recurso de casación

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La actora, hoy recurrente, presentó demanda de reclamación de cantidad con fundamento en un contrato de compraventa de inmueble y en un contrato, instrumental de aquel, de compraventa de acciones que obligaba a la sociedad demandada. También ejercitó la acción de responsabilidad frente a quien fuera su administrador. Esta última acción se basó en los artículos 133 y 135 y 260.1. 4 y 262.5 LSA.

2. La sentencia de primera instancia, que estimó en parte la demanda frente a la sociedad, desestimó

   la acción de responsabilidad del administrador porque, en cuanto interesa para el presente recurso, consideró que el informe elaborado por el perito judicial no acreditaba que la sociedad se encontrara incursa en la causa de disolución por haber quedado reducido su patrimonio neto a por debajo de la mitad del capital social.

3. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación en cuanto afectaba a la reclamación contra la sociedad y confirmó la desestimación de la acción de responsabilidad del administrador. Por lo que ahora interesa, la Audiencia entendió que la valoración del informe pericial hecha en la instancia no puede tacharse de ilógica, ni errónea, por lo que no estaba acreditada la causa de responsabilidad alegada, y consideró que no se habían infringido las reglas de distribución de la prueba.

4. Contra esta sentencia la entidad actora interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que afecta exclusivamente a la acción de responsabilidad del administrador basada en los artículos 260.1.4 y 262.5 LSA , que ha sido admitido.

Enunciación del motivo único.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción fundada en el artículo 469.1.2.° LEC en relación con el artículo 218.2 y 348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos

.

En síntesis, se aduce por la entidad recurrente que la Audiencia no ha efectuado una nueva valoración de la prueba pericial, como exigía lo planteado en el recurso de apelación, y se ha limitado a remitirse a la valoración efectuada por el Juez de instancia. Ha de otorgarse eficacia probatoria al informe elaborado por el perito de designación judicial, del que resulta acreditada la responsabilidad del demandado, y debe tenerse en cuenta la conducta obstruccionista de éste, que no facilitó al perito la documentación necesaria para la elaboración del informe, por lo que una correcta aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba tiene que tener en consideración el principio de facilidad probatoria.

El motivo debe ser desestimado.

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

1. El recurso cita como normas procesales infringidas artículos de la LEC cuando nos encontramos ante un juicio de mayor cuantía que se rige por la LEC 1881. No obstante, esta Sala considera que, al haber hecho referencia la sentencia de apelación a algunos preceptos de la LEC, resulta inteligible lo que materialmente se plantea en los motivos del recurso y es posible tener en cuenta la equivalencia de los preceptos procesales citados con los de la LEC 1881 , por lo que no hay obstáculo para el examen del recurso en atención al principio de tutela judicial efectiva (STS 10 de diciembre de 2008, RC 2389/2003 ).

2. Es criterio de esta Sala que la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho manifiesto, en irracionalidad o en arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso será al amparo del artículo 469.1.4.º LEC como deba plantearse (SSTS de 18 de junio de 2006, RC 2506 / 2004, y 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005 ).

El recurrente somete a esta Sala la eficacia probatoria de un informe pericial, que no se ha considerado por la sentencia impugnada como prueba acreditativa del hecho determinante de la responsabilidad del demandado como administrador. La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre la motivación de las sentencias, tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC , invocado por la recurrente, pero aquel precepto no contiene normas sobre valoración de prueba y su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005 , resulta posible una mera apariencia de motivación que incurra en arbitrariedad, pero no es éste el planteamiento del motivo, ya que el reproche a la Audiencia se concreta por el recurrente en que no ha procedido a revisar a la valoración del informe pericial efectuada por el Juez de instancia. Esta alegación, además de ser ajena a posibles defectos de motivación, no se ajusta al contenido de la sentencia impugnada, pues la Audiencia se pronuncia expresamente sobre la prueba pericial.

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba pericial.

1. Doctrina jurisprudencial.

   Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS 09/02/2006, RC n.º 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de y 19 de julio de 2002, 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

2. La valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia impugnada.

   En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419 / 1999 ) que el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica (SSTS de 16 de octubre de 1980 y 10 de febrero de 1994 ).

   La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, ha entendido que el informe pericial no acredita que la empresa de la que era administrador el codemandado, hoy parte recurrida, se hallara incursa en causa de disolución, por ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, y explica las causas por las que no otorga credibilidad a dicho informe. El modo de razonar y exponer de la Audiencia -y, en cuanto se confirma por ésta, el razonamiento de la sentencia de primera instancia- no puede tacharse de absurdo e ilógico a la vista del referido informe.

3. Plantea la recurrente la falta de colaboración del administrador codemandado al no aportar la documentación de la que podía y debía disponer, que le fue requerida para la elaboración de la pericia, y entiende que una interpretación del artículo 217 LEC debe tener en consideración el principio de facilidad probatoria.

   La alegación debe ser rechazada por las siguientes razones:

   1. La invocación del artículo 217 LEC en el escrito de interposición es extemporánea, ya que no se denunció su infracción en el escrito de preparación, en el que queda fijada la pretensión objeto del recurso (AATS de 27 de septiembre de 2005, RC n.º 2214/2001, de 14 de febrero de 2006, RC n.º 434/2002, de 16 de diciembre de 2006, RC n.º 834/2006, y de 13 de enero de 2009, RC n.º 956/2006 ).

   2. Las reglas de la carga de la prueba vienen reguladas en la LEC dentro de la sección correspondiente a los requisitos internos de la sentencia y sus efectos, y si bien la denuncia de su vulneración tiene encaje en el motivo del artículo 469.1.2º LEC , que es el invocado por la recurrente, su infracción -y, en concreto, el de la regla especial de facilidad probatoria- no puede mezclarse con cuestiones relativas a la valoración de un medio de prueba.

   3. La mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues para ello se requiere sea factible para la parte a la que ha de perjudicar el principio de facilidad probatoria (STS 8 de octubre de 2004, RC 2651 / 1998 ). Esta circunstancia no está acreditada, ya que el demandado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no admitió en la prueba de confesión tener en su poder los documentos requeridos por el perito y atendió el requerimiento para la aportación de los mismos, aportó una parte y designando la persona que tenía en su poder aquellos que no pudo aportar. Al respecto no se hizo petición alguna por la hoy recurrente, que pudo llamar al proceso a ese tercero, puesto que tenía noticia de existencia en el momento de la proposición de prueba, como lo evidencia una de las preguntas que intentó formular en la prueba de confesión. En suma, la insuficiencia de documentación que se ha puesto de manifiesto por el perito al elaborar el informe pericial no puede perjudicar al demandado en la valoración de la prueba pericial.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.