STS 185/2010, 3 de Marzo de 2010

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2010:1410
Número de Recurso11337/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución185/2010
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por vulneración de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección 2ª, con fecha dos de Julio de dos mil ocho, en causa seguida contra Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Isidro , representado por el Procurador Don Ignacio Orozco García y defendido por el Letrado Don López Messeguer; Rogelio , representado por la Procuradora Doña Angela Santos Erroz y defendida por el Letrado Sr. López Montero; Jesús Carlos representado por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Lozano Montalvo; e Calixto , representado por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro y defendido por el Letrado Sr. Fernández Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 50/2006, contra Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Segunda, rollo 66/06) que, con fecha dos de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto participaron en el transporte para la introducción en España de una importante cantidad de cocaína a través de sus costas occidentales, utilizando para ello la embarcación de nombre >; velero tipo Ketch (dos palos) de 10 a 15 metros de eslora, casco azul y cubierta de madera, que navegaba con pabellón de E.E.U.U. figurando el Puerto de registro tapado por pintura azul y no presentando en las amuras el número de registro que llevan las embarcaciones de la citada bandera, habiendo zarpado de la isla de Granada (Caribe) con su tripulación compuesta por todos los procesados haciendo funciones de Capitán Isidro , no constando acreditado el momento en que se introdujo la droga en el interior de la embaración la cual fue abordada por miembros del servicio de Vigilancia Aduanera el día 30-05-2008 a las 13,15 horas cuando se encontraba en aguas internacionales en el Océano Atlántico en la posición geográfica latitud 36º 06'N; longitud 12º 46'W. Tras asegurar la embarcación y detener a la tripulación, la cual tenía pleno conocimiento de la sustancia ilícita desarrollando una actividad referida al transporte de la misma para entregar a individuos no identificados para su posterior distribución y venta, se practicó el oportuno registro en el que fueron hallados en el interior de embarcación totalmente a la vista, 121 fardos que pesados y analizados, arrojaron un peso neto total de 4.114 kilogramos de cocaína, con una riqueza media entre el 70,3% y el 78,4%, sustancia que tendría un valor en el mercado de 141.349.113 Euros"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1) Condenamos a los acusados Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos, de once años de prisión, y multa de ciento cuarenta y un millones trescientos cuarenta y nueve mil ciento trece euros (141.349.113 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Se decreta el decomiso de la droga incautada, de la que deberá procederse a su destrucción si no se hubiera ya realizado, así como de la embarcación/velero > en la que se transportaba aquella, y de los móviles intervenidos a los que se dará el destino legal.

Se acuerda asimismo el embargo y aseguramiento de las cantidades dinerarias intervenidas a los acusados a fin de garantizar las responsabilidades pecuniarias dimanantes de la presente causa.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Isidro , Rogelio , Jesús Carlos e Calixto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Isidro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial (L. O. 6/1985, de 1 de Julio ); por infracción de precepto constitucional.

Estima esa parte recurrente que la sentencia que se recurre vulnera el derecho constitucional Secreto de las Comunicaciones>> (reconocido en el art. 18.3 de la Constitución).

2.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 8.O. 6/1985, de 1 de julio ); por infracción de precepto constitucional.

Estima esa parte recurrente que la sentencia que se recurre vulnera el derecho constitucional inviolabilidad del domicilio>> (reconocido en el art. 18.2 de la Constitución).

3.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L. O. 6/1985, de 1 de Julio ); por infracción de precepto constitucional.

Estima esa parte recurrente que la sentencia que se recurre vulnera el derecho constitucional proceso público con todas las garantías>>; y, consecuentemente, vulneración del presunción de inocencia>> (según lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución).

4.- Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estima esa parte recurrente que, dados los hechos probados de la sentencia que se recurre, se ha incurrido en una indebida aplicación del art. 369.6 del Código penal que recoge la circunstancia de notoria importancia>> (en relación con el art. 268 del Código Penal , penúltimo inciso).

5.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L. O. 6/1985, de 1 de Julio ); por infracción de precepto constitucional.

Estima la parte recurrente que la sentencia que se recurre adolece de > o, cuando menos, tiene una >; vulnerándose el derecho efectiva>> del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de propio texto constitucional ( sentencias>>).

Quinto

El recurso interpuesto por Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de 849.1 de la L.E.Cr., por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el Art. 18.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 24.2 de dicha Constitución -derecho a un proceso con todas las garantías- y el Art. 11.1 de la LOPJ .

2.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del Art. 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías en función de la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente y Art. 18.2 que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3.- Al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del Art. 369.6 del C.P . que recoge la circunstancia de cantidad de notoria importancia en relación con el Art. 368 del mismo C.P .

Sexto

El recurso interpuesto por Jesús Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el derecho a un juicio con todas las garantías, en relación con el derecho fundamental al secreto de comuniaciones del artículo 18.3 del mismo cuerpo legal.

2.- Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el derecho a un juicio con todas las garantías, en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 del mismo cuerpo legal.

3.- Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el derecho a un proceso público con todas las garantías en función de la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

4.- Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse conculcado el derecho a un juicio público sin dilaciones indebidas.

Sétimo

El recurso interpuesto por Calixto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Lo invoca al amparo del artículo 849, puntos 1º y 2º de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones preceptuado en el artículo 18,3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24 de dicho cuerpo legal y el artículo 11,1 de la LOPJ .

2.- Lo invoca al amparo del artículo 849,1 y 2 de la ley de ritos penales, por producirse error de hecho

(art. 849.2 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española), en relación con los artículos 141, 142 y 741 de la ley de ritos penales y 248 de la LOPJ, por inexistencia de actividad probatoria alguna que justifique la consideración de hechos probados en la sentencia.

3.- Lo invoca al amparo del artículo 849,1 y 2 de la ley de ritos penales, por producirse error de hecho

(art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 141, 142 y 741 de la ley de ritos penales, por error en la apreciación de la documental aportada (en referencia a las conversaciones telefónicas).

4.- Lo invoca al amparo del artículo 849,1 y 2 de la ley de ritos penales, por producirse error de hechos (art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ), por infracción del artículo 24, 1 y 2 (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia), en relación con los artículos 141, 142 y 741 de la ley de ritos penales y 248 de la LOPJ.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús Carlos

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Afirma que no existían indicios suficientes para autorizar la intervención de las comunicaciones. Además, señala que en ese momento no se sabe si la embarcación a la que se hacía referencia venía a España; no se sabía, ni se sabe, quienes eran los titulares de los teléfonos y no se ha podido establecer si tenían ninguna vinculación con los hechos.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre las exigencias que es preciso satisfacer para la validez de las intervenciones telefónicas es bien conocida y no es preciso reiterarla en su integridad.

El CEDH, en su artículo 8, luego de establecer en su apartado uno que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", lo cual incluye el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, añade en el apartado dos que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

La Constitución, en el artículo 18.3 garantiza el derecho de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial.

La previsión legal que exige el Convenio se encuentra en el artículo 579 de la LECrim ., que se complementa con el abundante cuerpo de doctrina elaborado por esta Sala y por el Tribunal Constitucional sobre el particular, aunque es precisa una regulación legal sobre el particular.

2. Un segundo elemento se concreta en la necesidad de la medida, cualidad que no resulta prescindible, dado que el Convenio la exige como justificación de la injerencia (artículo 10.2 de la Constitución). Deberá resultar de las circunstancias de cada vaso, valoradas expresamente por el Juez.

Un tercer elemento se refiere a la resolución judicial. Solo el Juez puede acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con dos excepciones, limitadas subjetiva, temporal y materialmente y que, en ambos casos, requieren comunicación al Juez y control por su parte (articulo 579.4 de la LECrim y la que resulta del artículo 51 de la Ley General penitenciaria, y solo en la forma concreta en la que se establecen).

Además, el Juez solo podrá acordar la intervención en los casos previstos en la ley.

3. Además de la atribución exclusiva al Juez para la restricción de este derecho, la Constitución exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tal exigencia no solo resultaría de una interpretación amplia del artículo 120.3 , sino especialmente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 , en cuanto acuerda al ciudadano el derecho a una resolución motivada. De otro lado, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, ha reiterado que las resoluciones que den lugar a una restricción de derechos fundamentales requieren una motivación especial, reforzada, refiriéndose así a la necesidad de ponderar en cada caso, de forma expresa y suficiente, el requerimiento constitucional de vigencia efectiva del derecho fundamental afectado y la necesidad de la medida restrictiva, siempre en función de los datos concretos disponibles, pues de ellos dependerá precisamente la existencia de la necesidad y su intensidad. En este sentido, la jurisprudencia constitucional, y también la de esta Sala, ha señalado que es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

4. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, cuya probable existencia se derive de los datos objetivos disponibles, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no solo se disponga de datos que indiquen objetivamente la existencia del delito y la participación del sospechoso, sino, además, cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

5. Esta configuración de la posibilidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, impone no solo que, en una resolución motivada, se efectúe debidamente la ponderación de los intereses en presencia, con la finalidad de establecer la necesidad de la medida y graduar su proporcionalidad, sino que tal valoración corresponda exclusivamente al Juez. Dicho con otras palabras, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de la protección de los derechos fundamentales y, por lo tanto, le autoriza a acordar su restricción, afectando a un ciudadano concreto, solo cuando sea estrictamente necesario. De esta forma, la Constitución ha excluido la posibilidad de que tal valoración se residencie en la Policía, o en cualquier otra sede distinta de la judicial.

Las consecuencias inmediatas se traducen, ya en primer lugar, en la insuficiencia de la expresión del convencimiento policial, o de quien la solicite, acerca de la necesidad de la medida para que esta sea procedente. Pero no solo. Las exigencias constitucionales imponen que ni siquiera sea suficiente por sí misma la intervención del Juez, aunque su actuación dote a la medida de legitimidad y de validez provisional, pues es preciso que tal intervención sea suficientemente motivada. Dicho de otra forma, la restricción de un derecho fundamental no se legitima solo porque la acuerde un Juez competente, convencido en su fuero interno de su necesidad y procedencia. Es imprescindible que, además, lo haga motivadamente, pues solo así se justifica externamente y solo conociendo sus razones es posible un control posterior sobre la calidad de aquella justificación. De ahí que tampoco la mera expresión de una sospecha judicial sea bastante, si no aparece fundada en datos objetivos que racionalmente la justifiquen.

6. En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha reiterado la necesidad de que el Juez pueda contar con indicios suficientes de la existencia del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso, de manera que se justifique debidamente la restricción del derecho por la necesidad de la investigación y la alta probabilidad de obtener datos de interés mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas realizadas a través de una determinada línea.

En la precisión de lo que deba entenderse por indicio a estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que se trata de datos objetivos que sean seriamente sugestivos de la comisión del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso. En consecuencia, la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión; ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido solo a su supuesta o intuida existencia, sino también a la posibilidad de su valoración por el Juez, la cual resulta irrenunciable. Y además, para ser conocida y controlable, es preciso que sea expresa.

Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al criterio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, seriedad y consistencia; la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y expresando su resultado mediante datos objetivos relevantes, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

7. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

En este sentido, en la STS nº 53/2006 , se decía que "...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial".

Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten.

El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental es preciso que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si, en atención a esos datos, la restricción puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

SEGUNDO

1. En el caso, las actuaciones dan comienzo con un informe policial en el que se solicita la intervención de unos números de teléfono. En ese oficio se comunica al Juez que "fruto del intercambio de información policial, se recibe comunicación de la existencia de una importante organización criminal colombiana dedicada al transporte de grandes cantidades de cocaína a España". Se menciona la existencia de un transporte de droga en una embarcación que, habiendo zarpado del puerto de Sant Georges, habría cargado una cantidad importante de cocaína, y que se encuentra en esos momentos a unas 500 millas de las costas de las Islas Canarias. Se precisa que las fuentes de información son Agencias Internacionales de Investigaciones Antidroga. Se menciona la urgencia por la próxima llegada a España y se identifican dos números de teléfono, cuyos titulares no se conocen, que se dice que están siendo utilizados por los miembros de la organización que radicados en España se harán cargo de la recepción y posterior distribución, según la información de las antes mencionadas agencias.

2. De lo anterior, en lo que se recoge el contenido sustancial del oficio policial, se desprende que lo que se comunica al Juez no es otra cosa que el conocimiento, incluso el convencimiento, de los agentes que firman la solicitud acerca de, en primer lugar, la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas; en segundo lugar, de la realización por la misma, en esos momentos, de una operación importante; y en tercer lugar, de que los números de teléfono que citan en el oficio son utilizados por los colaboradores de los transportistas que tendrán la misión de recepcionar la mercancía y distribuirla posteriormente. Y se apoyan las afirmaciones, únicamente, en la procedencia de la noticia, que se atribuye a Agencias Internacionales de Investigaciones Antidroga.

Como puede apreciarse, se omite en el oficio cualquier aportación de datos objetivos en los que el solicitante pudiera basarse para afirmar tales hechos, o en los que se hubiera basado la Agencia Internacional para alcanzar las conclusiones que comunica. No se contiene ninguna referencia a los elementos fácticos que se hayan tenido en cuenta para creer en la existencia de una organización criminal y en la realización, en esos momentos, de una operación de trafico de drogas. Tampoco respecto al convencimiento de que los números de teléfono que citan estén siendo utilizados por los traficantes.

Es cierto que se hace mención a la procedencia de la noticia, residenciándola en Agencias Internacionales. Sin embargo, además de que no se identifican en ese momento, el dato es notoriamente insuficiente, pues lo único que transmite es el convencimiento de los agentes de aquellas Agencias. Parece evidente que, aunque sea muy alto el prestigio, la seriedad o la competencia profesional de tales agencias, algo similar podría predicarse de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad españoles. Pero la cuestión no es la confianza en los cuerpos policiales, sino el ejercicio de la competencia y responsabilidad del Juez, como garante de la integridad de los derechos fundamentales, y para ello es imprescindible que conozca los datos que conducen a la conclusión que se expresa, con la finalidad de verificar si esta última cumple, a su juicio, con los mínimos niveles de racionalidad.

En aquellas condiciones, si el Juez autoriza, como autorizó, la intervención que se le solicita, lo hace solamente mediando un acto de fe en la corrección y el acierto del convencimiento policial, pues, en realidad, carece de elementos para valorar si ese convencimiento y conocimiento policial se basan en datos que, objetivamente considerados, permitan racionalmente tal conclusión. Dicho con otras palabras, cuando la solicitud se plantea en esos términos o en otros similares, el Juez no puede valorar si con los datos disponibles la restricción del derecho fundamental está justificada y si es necesaria para la investigación. Lo ha valorado la Policía, y el Juez lo ha aceptado tácita o expresamente.

Sin embargo, como hemos dicho, por muy alto que sea el grado de confianza en los cuerpos policiales, es al Juez a quien la Constitución atribuye en nuestro ordenamiento, y lo hace con carácter exclusivo, la función de motivar la restricción del derecho fundamental, de manera que los datos objetivos disponibles deben conducir racionalmente a la sospecha fundada, según el criterio y opinión del Juez, por lo que no puede considerarse conforme a la norma constitucional la delegación de tal responsabilidad, que inevitablemente se produce cuando el órgano jurisdiccional se basa solamente en el convencimiento policial.

En consecuencia, debe declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

3. Ello no determina la estimación del motivo, pues ésta solo procederá si determina una alteración del fallo. En la sentencia impugnada se precisa que "las intervenciones telefónicas no sirvieron ni para la localización del velero, ni para identificar a persona alguna relacionada con la operación investigada, (el seguimiento del barco se llevó a cabo por las coordenadas facilitadas por las autoridades británicas y por medios aéreos según declaraciones testificales en la vista oral), con lo que las mismas no han contribuido a la formación del acervo de carácter incriminatorio en la presente causa".

Resta examinar su posible trascendencia en relación con la validez del Auto de abordaje, lo cual se cuestiona en el siguiente motivo.

TERCERO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim, alega inviolabilidad del domicilio, y la nulidad del Auto de 29 de mayo de 2006 que acuerda el abordaje. Argumenta que se produjo en alta mar, por lo que el órgano jurisdiccional español carecería de competencia. De otro lado, dice, la cubierta se encontraba limpia, por lo que no existían razones para abordarlo. En realidad, continúa, se basaron en las escuchas telefónicas, por lo que siendo nulas éstas, será nulo el Auto que acuerda el abordaje. Además, argumenta que no se respetó lo que decía el Auto, pues los agentes derribaron la puerta y asaltaron el interior del velero y practicaron las detenciones y registraron el interior, contando los fardos y llevándose dos al Petrel. El capitán (f. 78) decide abordar el velero y registrarlo en contra de los términos del Auto. Y antes del Auto de 31 de mayo que acuerda la entrada y registro.

1. La competencia de los órganos jurisdiccionales españoles resulta del artículo 23.4.f de la LOPJ , así como de las normas internacionales a las que luego se hará referencia, sin que sean precisas mayores consideraciones sobre el particular.

2. El artículo 11.1 de la LOPJ dispone la prohibición de valoración de las pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales. Si el Auto acordando el abordaje se hubiera basado en los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, su nulidad sería evidente. Sin embargo, el contenido de las conversaciones interceptadas no aporta datos decisivos a estos efectos. Aunque se pudiera sospechar que se trataba de comunicaciones en clave entre tierra y mar, la identidad de unos y otros no se podía establecer en ese momento, y es claro que no se puede descartar la existencia de operaciones similares y simultáneas. En realidad, el Auto que acuerda el abordaje se basa en las sospechas ya existentes, respecto de la existencia de una operación de tráfico de drogas por mar, que habían sido trasladadas al Juez en la solicitud de intervención telefónica, aunque las razones que las avalaban aún hoy sigan siendo desconocidas.

Puede afirmarse, pues, que la resolución judicial no encuentra suficiente justificación en los datos entonces conocidos, pues de lo único que disponía el Juez era de las sospechas policiales, cuyas bases fácticas no se habían explicitado, impidiendo la verificación judicial de su racionalidad.

3. Sin embargo, esta consideración no determina la nulidad del abordaje ni de todo lo ocurrido con posterioridad. Las sospechas policiales autorizaban a realizar vigilancias sobre un barco sospechoso y a controlar su derrota, de manera que el patrullero Petrel, en cumplimiento de sus obligaciones, podía acercarse y verificar con los medios a su alcance la regularidad de la navegación y la concurrencia o no de elementos sospechosos. En este sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por España por Instrumento de 30 de julio de 1.990, dispone en el artículo 17.1 que "Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar".

Una vez en las cercanías de la embarcación sospechosa, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 , ratificada por España por Instrumento de 20 de diciembre de 1996. Luego de establecer en el artículo 108 la obligación de todos los Estados en la cooperación para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales, regula en el artículo 110 el derecho de visita que se reconoce a los buques de guerra que encuentren en alta mar un buque extranjero que no goce de inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Convención, siempre que haya motivo razonable para sospechar que el buque, entre otros casos que cita, no tenga nacionalidad.

Textualmente dispone el referido precepto: "Artículo 110. Derecho de visita. 1 . Salvo cuando los actos de injerencia se ejecuten en ejercicio de facultades conferidas por un tratado, un buque de guerra que encuentra en alta mar un buque extranjero que no goce de inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 no tendrá derecho de visita, a menos que haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos; c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de guerra tenga jurisdicción con arreglo al artículo 109 ; d) No tiene nacionalidad; o e) Tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón. 2. En los casos previstos en el párrafo 1, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del buque a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial, al buque sospechoso. Si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles. 3. Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido ningún acto que las justifique, dicho buque será

indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido. 4. Estas disposiciones se aplicarán, «mutatis mutandis», a las aeronaves militares. 5 . Estas disposiciones se aplicarán también a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno".

4. De todo ello se desprende que el patrullero Petrel, del Servicio de Vigilancia Aduanera, claramente identificado como buque al servicio del Gobierno de España, pudo legítimamente acercarse al velero sospechoso y, una vez verificado que carecía de matrícula, que no podía ser identificado adecuadamente, y que, por lo tanto, existían vehementes sospechas de que carecía de nacionalidad, pudo abordarlo para realizar las comprobaciones necesarias. Así se hace constar en las actas levantadas por la tripulación del patrullero, en las que se hace expresa mención al artículo 110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, precepto que también aparecía ya citado en el Auto Judicial para el caso de que la embarcación navegara irregularmente identificada.

Una vez a bordo del velero sospechoso, fue evidente el transporte de droga, dado el aspecto externo de los fardos que, aunque no estaban en la cubierta, se encontraban a la vista y eran fácilmente perceptibles en su apariencia y en su número sin necesidad alguna de penetrar en las zonas del barco que, en principio, pudiera entenderse que se dedicaban al desarrollo de la privacidad de sus tripulantes. Desde ese momento, la flagrancia del delito autorizaba las posteriores diligencias. En la sentencia impugnada se argumenta, además, que según la testifical, las puertas de los camarotes no estaban cerradas al impedirlo los fardos de droga, lo que hacía que resultaran visibles desde las zonas comunes. Y, en cualquier caso, el registro final de los camarotes se realizó una vez que el Juez lo autorizó mediante el correspondiente Auto.

En consecuencia, con independencia de la validez de las intervenciones telefónicas y del Auto que acuerda el abordaje en cuanto se refiere a la insuficiencia de las sospechas, las diligencias policiales realizadas para abordar el barco y ocupar la droga son válidas en cuanto encuentran apoyo en las disposiciones de las Convenciones internacionales citadas, incorporadas al ordenamiento español tras su ratificación. Y el registro final de los camarotes resulta igualmente válido al estar amparado, no solo en el carácter flagrante del delito, que autorizaba ya un primer registro, sino también en la correspondiente resolución judicial.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman. Ello determina, asimismo, la desestimación del motivo tercero en el que, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del 852 LECrim alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse valorado pruebas que eran nulas en cuanto obtenidas ilícitamente, al hacerse con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

CUARTO

En el cuarto motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Se basa en que han transcurrido dos años desde que se inicia la instrucción hasta que se dicta la sentencia, cuando la primera estaba ya finalizada un año antes del juicio. Señala concretamente que se declara hecha la calificación provisional mediante Auto de 5 de octubre de 2007 , y sin embargo el juicio no se celebra hasta el 2 de junio de 2008.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

2. En el caso, el recurrente se queja de la paralización de la causa entre octubre de 2007 y junio de

2008. Omite que en mayo de 2008 se resuelve sobre la admisión de las pruebas propuestas y se señala el juicio oral. En cualquier caso, la duración total de la causa, prácticamente de dos años, no puede considerarse excesiva, y no provoca una disminución de la justificación de la extensión de la pena impuesta. Además, la apreciación de una atenuación analógica, dadas las particularidades del caso, no alteraría la pena, pues la pertinente se encontraba entre nueve años y un día y trece años y seis meses, y se ha impuesto en la mitad inferior, a pesar de la especial gravedad de la conducta en atención a la cantidad de droga transportada, superior a los 4.000 kilogramos de cocaína de un alto porcentaje de pureza.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Calixto

QUINTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues entiende que fueron interceptadas cuando no había indicios suficientes para acordar las intervenciones.

El motivo debe ser desestimado, ya que, aun cuando, como se ha dicho en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, las intervenciones telefónicas deben ser declaradas nulas, ello no afecta a la validez de las actuaciones posteriores relativas al descubrimiento y ocupación de la droga, ni al resto de la tramitación de la causa.

SEXTO

En el segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , denuncia error de hecho, por infracción del artículo 24.2 CE al no existir actividad probatoria que justifique la consideración de hechos probados en la sentencia. Sostiene que no hay ninguna prueba de que el recurrente fuera integrante de ninguna trama y menos de la existencia de droga en los fardos que se encontraban en el barco. Afirma que no conocía previamente a ninguno de los tripulantes del barco. En el motivo tercero, por la misma vía de impugnación, alega que las intervenciones telefónicas no aportaron ninguna prueba. Y en el cuarto motivo concluye que, a causa de todo lo anterior, no ha sido tutelado en sus derechos.

Tales alegaciones no pueden ser atendidas. De la lectura de la sentencia se desprende con claridad que la prueba de cargo no viene constituida por las intervenciones telefónicas, sino por el hecho de la interceptación del barco y su carga, cuyo contenido aparece suficientemente acreditado. Aunque el recurrente alegue desconocimiento, lo cierto es que era uno de los cuatro tripulantes de un velero de 10 a 15 metros de eslora que cargaba más de 4.000 kilos de cocaína en fardos que se encontraban a la vista, repartidos por las distintas dependencias del mismo. No puede pretender ignorar esos elementos, y de ellos se deduce sin dificultad que, en todo caso, se trata de una actividad ilícita. No se aprecia, pues, falta de tutela de sus derechos.

En consecuencia, todos los motivos se desestiman.

Recurso de Isidro

SÉPTIMO

1. En los dos primeros motivos se adhiere a los correlativos del primero de los recurrentes, y en el tercero, al igual que aquel, alega nulidad de las pruebas por derivar de diligencias ilícitas constitucionalmente.

Por ello, debe darse por reproducido el contenido de los tres primeros fundamentos jurídicos de esta sentencia, desestimando los tres motivos.

2. En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 369.6º del Código Penal , en cuanto entiende que no es procedente aplicar la agravación por cantidad de notoria importancia, ya que no se declara probado que la tripulación supiera la cantidad de droga que llevaban. Pretende que se le imponga la pena de tres años de prisión.

Aunque no se empleen los mismos términos utilizados por el recurrente, en los hechos probados de la sentencia se declara que los cuatro acusados participaron en el transporte para la introducción en España de una importante cantidad de cocaína a través de sus costas, utilizando la embarcación DIRECCION000 , velero tipo Ketch, de dos palos y 10 a 15 metros de eslora. Y, más adelante, que la tripulación "[...] tenía pleno conocimiento de la sustancia ilícita".

Es cierto que también se dice que no consta acreditado el momento en el que se introdujo la droga en la embarcación, pero de ello no se puede deducir desconocimiento por parte de los acusados, cuando en la misma declaración de hechos probados se señala que la droga estaba en el interior de la embarcación totalmente a la vista. De la cantidad de droga y de la forma en la que se encontraba en la embarcación se desprende la evidencia de que los tripulantes conocían su existencia. A ello debe añadirse, en el caso del recurrente, que se declara probado que hacía funciones de capitán.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial por infracción del deber de motivar en relación con la pena impuesta, que considera excesiva.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

2. En el caso, el Tribunal señala en el fundamento jurídico séptimo de la impugnada que, teniendo en cuenta que los procesados sabían que transportaban sustancia estupefaciente, ya que estaba a la vista, y que resultó ser cocaína, estima adecuada la imposición de la pena de once años de prisión.

Es claro que se omite una fundamentación adecuada, ya que hacer referencia a que se trataba de cocaína en cantidad de notoria importancia solo resuelve los límites inferior y superior de la pena, y mencionar el conocimiento que tenían los acusados no es otra cosa que reiterar la concurrencia de un elemento del tipo subjetivo.

No obstante, del hecho probado resulta claramente la gravedad de la conducta concreta realizada por los acusados, derivada de la especialmente importante cantidad de droga, de su alto porcentaje de sustancia pura, y del empleo de una embarcación con cuatro tripulantes para el viaje, todo lo cual supone un mínimo apoyo logístico y económico que demuestra una mayor gravedad de la conducta. Por lo tanto, aun cuando la Audiencia omitió formalmente la debida motivación, la pena no es desproporcionada a la gravedad de la conducta.

El motivo se desestima.

Recurso de Rogelio

NOVENO

1. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al carecer los Autos autorizantes de motivación suficiente, lo que provoca la nulidad de las actuaciones posteriores.

En el motivo segundo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Señala que se dictó además un Auto autorizando el abordaje que no estaba basado en indicios suficientes. Y que el Auto de entrada y registro es posterior a que se haya efectuado la entrada en el barco y se hubiera accedido a los camarotes. A esta argumentación añade que no conocía previamente a los demás tripulantes y que era desconocedor de las circunstancias y naturaleza de la carga.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del 369.6º del Código Penal, pues entiende que no se declara probado que conociera la cantidad de droga.

2. Todos los motivos formalizados por este recurrente reiteran cuestiones que ya han sido resueltas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia al examinar las quejas de los demás recurrentes. Por lo tanto, debe darse por reproducidas las consideraciones relativas a la nulidad de las intervenciones telefónicas y a la validez del abordaje y de las actuaciones posteriores.

En cuanto al conocimiento de la cantidad de droga que se transportaba, como ya se ha dicho, estaban a la vista los numerosos fardos que se repartían por las dependencias del barco, por lo que no es posible admitir su alegación respecto a la ignorancia. Ninguna trascendencia tiene, por otro lado, que conociera con anterioridad a los demás tripulantes, pues nada indica que su presencia en el barco no fuera voluntaria.

En consecuencia, todos los motivos de su recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Jesús Carlos , Calixto , Isidro y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal , Sección 2ª, con fecha dos de Julio de dos mil ocho , en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:03/03/2010

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don. Andres Martinez Arrieta, a la sentencia núm.

185/2010, dictada en el recurso de Casación nº 11337/2008P .

Expreso en el presente Voto particular las razones de mi disenso a la Sentencia que he firmado y con la que coincido en lo referente a la conclusión a la que hemos llegado, esto es, la desestimación del recurso. Consecuentemente, el Voto particular es, en esta ocasión, concurrente con el fallo de la Sentencia, y mi discrepancia se concreta en la oportunidad de la argumentación sobre la nulidad de las escuchas telefónicas y en la propia declaración de nulidad.

La Sentencia de la mayoría argumenta ampliamente para acordar la nulidad de la intervención telefónica, fundamentos jurídicos primero y segundo, páginas 7 a 15, a pesar de lo cual, "ello no determina la estimación del motivo", porque esa nulidad declarada no comporta que merced a otros medios de prueba, no conectados en su antijuridicidad con las escuchas nulas, la realidad de la intervención, mas de cuatro toneladas de cocaína, haya sido constatada y pueda ser declarada en el hecho probado. Pues bien, ese pronunciamiento posterior, declarando la validez de la intervención, hacía innecesario, en este caso, la declaración de nulidad tan extensamente argumentada en la que se reitera nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Ese pronunciamiento era, a mi juicio, innecesario y, además, dudoso en los términos que expongo.

El caso concreto objeto de la impugnación presenta una singularidad que no permite reproducir,

íntegramente, la jurisprudencia de esta Sala sobre la injerencia en las conversaciones telefónicas. En el supuesto de autos, se afirma, y este es el origen de la actuación sumarial, que "en el dia de hoy se recibe comunicación de la existencia de una importante organización criminal colombiana dedicada al transporte de grandes cantidades de cocaína a España". Además, esa información es recibida por la Brigada Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía y la fuente de información son Agencias internacionales antidrogas. En la comunicación se informa que el barco salió de la Isla de Sant Georges (Granada) "con destino a un punto de encuentro al oeste de la isla o en las proximidades de la costa venezolana" donde es habitual el encuentro con barcos nodriza que cargan la droga, y que en la actualidad se dirige hacia España y se encuentra a 500 millas de la costa española. Además, participa que los ocupantes del barco entran en contacto con personas en España a través de dos teléfonos cuyos números participan. La policía española, solicita, con esos datos, la identificación de los titulares de los móviles y la intervención de sus conversaciones.

De estos datos razonablemente se infiere que la droga estaba controlada desde España, pues los móviles se correspondían a líneas telefónicas gestionadas en España, y se participan datos de un transporte de droga en barco, siendo para la policía española unos datos ciertos basados en la credibilidad que ofrecen estas agencias internacionales, que se articulan sobre la confianza entre entes de seguridad nacionales máxime cuando la Agencia internacional carece de un interés, directo o indirecto, y de posibilidad de actuar en un país ajeno a su ámbito de competencia. Es por ello que su investigación la traslada a otros cuerpos policiales para su reprensión.

Entiendo que en estos supuestos no puede trasladarse, "sic et simpliciter", las exigencias del control jurisdiccional de las escuchas telefónicas que se ha elaborado respecto a los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad estatales que, por su condición de policía judicial, dependen funcionalmente de la autoridad judicial y del Fiscal. En este supuesto, se trata de una información suministrada por una Agencia internacional antidroga, por lo tanto sin dependencia funcional con el Juez y el Fiscal, la que participa un hecho muy grave, un transporte de droga por barco, lo que presupone una cantidad notoriamente importante, a los servicios centrales de la policía española, que da credibilidad a la noticia por relaciones anteriores y la confianza que necesariamente rige en su relaciones.

El Juez Central de instrucción recibe la petición y la remite al Ministerio fiscal, que informa favorablemente, y acuerda la injerencia, sobre la base fáctica de la noticia comunicada, se acerca un barco con droga que se dirige a España y en el que participan personas con un número de teléfono que se indica.

Entiendo que la singularidad de la situación no permite, de forma simple, reproducir la doctrina general sobre la injerencia telefónica pues, entre otras razones, el Juez de garantía de la injerencia carece de capacidad para solicitar ampliaciones de la investigación sobre un hecho que, por otra parte, ya conoce por la comunicación policial de la que se le ha dado traslado participando un hecho grave del que hay que defenderse socialmente. En estos casos, quizás la actuación de una estructura de garantía, actuada por el Juez de instrucción, previo informe del Ministerio fiscal, complementada con informes reveladores de la confianza de la fuente de la "notitia criminis", pueden ser suficientes para la injerencia, cuando es solicitada.

Podría llegarse al absurdo de que recibida una noticia sobre un hecho delictivo grave, como el que es objeto de los autos, no pueda actuarse mediante esta diligencia de investigación, porque la policía española no puede desarrollar una investigación de los hechos al haberse desarrollado fuera del territorio español, y no puede ampliar datos, y el Juez de instrucción, que carece de relación funcional con la agencia internacional, tampoco puede dirigirse a ella en demanda de una ampliación de hechos.

Nuevamente es preciso poner de manifiesto la insuficiencia de una regulación legal de las escuchas que acomode nuestra legislación a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia del Tribunal máxime intérprete del Convenio. Como dijimos en la STS 864/2005, de 22 de junio, "Esta Sala es consciente de los problemas y en una reiterada jurisprudencia, SSTS 7/2005 de 27 de enero, 280/2004 de 8 de enero, 182/2004, de 23 de abril , ha reclamado una completa regulación legal de la injerencia telefónica, al tiempo que destaca que la insuficiencia legal del art. 579 de la Ley procesal requiere una complementación jurisprudencial para acomodar el contenido de la injerencia a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la jurisprudencia del TDEH y al contenido esencial del derecho constitucional". La insuficiencia de la ley se pone de manifiesto cuando en un supuesto, como el que es objeto de esta casación, tanto la Sentencia de la que discrepo, como la impugnada y los escritos de recurso y de impugnación, son coincidentes en la expresión del contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. También, por mi parte, suscribo ese contenido. La disensión aparece cuando esa doctrina se aplica al caso concreto, lo que indica que se trata de una regulación que depende mucho del voluntarismo de cada aplicador del derecho, lo que genera, cuando menos, inseguridad.

Andres Martinez Arrieta

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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