STS 273/2010, 3 de Marzo de 2010

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:186/2009
Procedimiento:CASACION
Número de Resolución:273/2010
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS. PRINCIPIO ACUSATORIO. En definitiva, no se aplican los delitos de que acusaba el Ministerio Fiscal porque la finalidad de todos los delitos es única, y no se aplica el concurso porque la pena se dispararía. En primera instancia se condena al acusado. Se estima al casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Luis Angel , Bernardo y Emilia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección II, por delitos de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, cohecho, defraudación a la administración, tráfico de influencia, prevaricación continuada y alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Azpeitia Bello, Sr. Cereceda Fernández-Oruña y Sr. Caballero Aguado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº

5717/01, seguido por delitos de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, cohecho, defraudación a la administración a la administración pública, tráfico de influencias y prevaricación continuada y alzamiento de bienes, contra Emilia , Bernardo y Luis Angel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares, Sección II, que con fecha 30 de Septiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran que: PRIMERO.- Interesándole al alcalde Luis

Angel el voto favorable de los concejales obtenidos por la Agrupación Social Independiente, pactó con su presidente y regidos electo Bernardo un plan de gobernabilidad municipal, cuyo contenido exacto se desconoce. Este, con la finalidad de subvenir a sus necesidades y a las de su partido, junto con su secretaria y compañera sentimental urdieron las siguientes operaciones en perjuicio de la Corporación: Emilia , mayor de edad, en tanto que nacida el 5 de marzo de 1.958, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional de la que no ha estado privada, en fecha 14-12-1.999, constituyó por escritura pública (con número de protocolo 1.846) ante el notario Andrés Isern Estela, la sociedad Majo Sport S.L.; el mismo día de su constitución, a inmediata continuación, la denunciada en otra escritura pública (con número de protocolo 1.847) y ante el mismo fedatario, otorgó al acusado Bernardo amplios poderes sobre la misma, que le permitían administrar, contratar, disponer e incluso representar en juicio a

Majo Esport, sabiendo que conforme a sus estatutos, no podía ser nombrado, puesto que el artículo 21 de los mismos señalaba que no podían ser administradores: 6º.- "los funcionarios al servicio de la administración con funciones a su cargo que se relacionan con las actividades propias de esta sociedad".- El apoderado era al mismo tiempo concejal del Ayuntamiento de Llucmajor desde 1.987, Segundo Teniente de Alcalde por Decreto de Alcaldía de 8-7-1.999 y Alcalde Delegado de S'Arenal también por decreto de Alcaldía de 14-7-1.999 y ejercía sus funciones de informar, proponer, votar y decidir en materia de deportes, fiestas y turismo, hechos todos ellos que conocía perfectamente la imputada Emilia , que a la sazón era secretaria personal de la Agrupación Social Independiente presidida por aquel, por lo que era evidente la incompatibilidad con el amplio objeto social de su empresa y con la posibilidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor.- El nombrado apoderado de Majo Sport S.L., también estaba autorizado por decreto del Alcalde de fecha 13 de febrero de 1.996 , para el manejo de fondos de la cuenta corriente de la Banca March con número 11481.011.1 de la sucursal 014 de Llucmajor y cuya denominación era Ajuntament de Llucmajor -Juventud y Deportes - Festejos - Ferias - Gastos a Justificar.- Bernardo , mayor de edad, por cuanto nacido el 18 de febrero de 1.952, cuyos antecedentes penales se desconocen, y en situación de libertad de la que no ha estado privado, aceptó el nombramiento y, pese a ello, siguió ejercitando funciones municipales incompatibles con su nuevo apoderamiento. Así, en fecha 1º de febrero del 2.000, y mientras era apoderado de dicha mercantil, ejerciendo las funciones de concejal y teniente de Alcalde de Llucmajor, propuso la celebración de un certamen deportivo, amen de la cuantía del presupuesto y que el mismo se adjudicase a la empresa de la que era apoderado y con la que mantenía estrecha conexión.- En dicho acto administrativo, no se justificaba la razón del precio o cuantía, no se explicaba qué gestiones se habían realizado ni ante qué empresas o personas fueron hechas, para poder estimar que la oferta de Majo Sport S.L. era la más favorable para las arcas municipales, ni tampoco se explicaba cuales eran los términos de comparación que permitían considerar más conveniente la oferta seleccionada, no había constancia de la solvencia financiera y técnica de una empresa constituida apenas 47 días antes, como exigen las normas legales (artículos 15 y siguientes de la Ley 13/95 y del RDL 2/2000 ). Infringía las normas de prohibición e incapacidad para contratar con la administración pública, puesto que existía relación de amistad íntima entre la administradora de la sociedad, aparte que el hecho de que el concejal fuera apoderado de la misma, hacia que ésta sociedad incurriera en la prohibición legal de contratar con el Ayuntamiento tal como establece el artículo 20.e) de la Ley 13/1995 vigente al tiempo de los hechos (y que coincide con el 20.e) del RDL 2/2000 que le sustituyó); no se llegó a formalizar contrato alguno ni había presupuesto o referencia sobre el coste y necesidades para la actividad.- El concejal acusado realizo la propuesta y anotó que de manera urgente se redactara el decreto y se pasara a la firma del alcalde, cosa que realizó el también acusado y alcalde Luis Angel , el día 2-2-2.000, por lo que se efectuó la retención de crédito, sin que existiera ningún documento sobre precios, empresas disponibles, etc. pues lo único que consta era el nombre de la empresa administrada por el concejal; se presentó posteriormente en fecha 7 de febrero del 2.000.- Del mismo modo, el concejal Bernardo intervino firmando y autorizando el pago de facturas en favor de la sociedad que administraba, y así, autorizó con su firma la corrección de los servicios prestados en las facturas de los folios 508, 511, 514, 517 y 556, todas ellas relativas a pagos a favor de Majo Sport S.L.- Durante las fechas en que el acusado administraba esta sociedad, que contrataba con el Ayuntamiento, al mismo tiempo mantenía y utilizaba su firma en la cuenta municipal dedicada a festejos, al mismo tiempo aperturó la cuenta corriente número 2090.6409.91.0040057139 a nombre de Majo Sport S.L., quedando como única persona autorizada para el manejo de los fondos de la misma, estando por tanto simultáneamente autorizado en cuentas municipales y de la sociedad Majo Sport.- Al mismo tiempo era el concejal Bernardo quien pagaba el alquiler del domicilio social de Majo Sport S.L., que constituía también la sede de su partido político A.S.I. (Agrupación Social Independiente). Gran parte de los contratos realizados entre la corporación municipal y Majo Sport S.L., tenían como finalidad la realización de actuaciones en El Arenal y otras urbanizaciones cercanas, vgr.; el Certamen de Taekwondo y los Carnavales, y en la esfera que tenía plenas competencias (deportes, fiestas y turismo).- Emilia a la vez era administradora única de la sociedad Retsar Music S.L.; esta sociedad había celebrado diversos contratos con el Ayuntamiento afectado y así, pro Decreto de fecha 12 de diciembre de 2.000 había recibido 6.078.400 pesetas del mismo y por decreto de fecha 6-8-2.001 se la había contratado nuevamente por un importe de 25.664.593 pesetas. La acusada, actuando como administradora de dicha sociedad, transfirió diversas cantidades a favor de Bernardo , que era en esas fechas concejal del Ayuntamiento interesado y con el que Retsar había celebrado los contratos.- Desde la cuenta 2090-6409-93-0040055533 de Retsar Music, la acusada efectuó los siguientes pagos: a.- En fecha 21-8-2.001, la cantidad de 1.914.000 pesetas a la cuenta NUM000 de Bernardo .- b.- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 928.000 pesetas a la cuenta NUM000 del mismo.- c.- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 385.000 pesetas a la misma cuenta NUM000 .- d.- En fecha 21-8-2.001 la cantidad de 10.500.000 pesetas a la cuenta NUM001 de Olegario , hijo del concejal Bernardo . El 24-8-2.001 desde esta cuenta se transfirieron 10.485.000 pesetas a la cuenta NUM002 de Bernardo .- De este modo Retsar Music transfirió un total de 13.727.000 pesetas al concejal y a su entorno familiar.- También desde su cuenta personal transfirió la cantidad de 1.000.000 pesetas a favor de Bernardo , desde la cuenta NUM003 , Emilia en fecha 10-9-2001 transfirió esta cantidad a la cuenta NUM000 de Bernardo . Esta cantidad procedía de ingresos que en la misma se habían realizado desde la sociedad Retsar Music

(2.000.000 de pesetas el 3-9-2.001) y de Tenedi Ambiente S.L. (2.000.000 de pesetas el 4-9-01).- Tenedi Ambiente S.L. había realizado contratos con el Ayuntamiento de Llucmajor por un valor global superior a los 250.000 #. Por todo lo anteriormente expuesto, Emilia transfirió un total de 14.727.000 pesetas de aquellas sociedades que contrataron con el Ayuntamiento de Llucmajor al concejal acusado y para evitar que se descubriera quién era el beneficiario en las órdenes de transferencia del 21-8-01 Emilia no lo hizo constar y lo trató de ocultar. En la transferencia de 1.914.000 ptas. hizo figurar como beneficiario "XXX". En la transferencia de 928.000 ptas consignó como beneficiario: "XX" al igual hizo en la transferencia de 385.000 ptas. Finalmente, la transferencia de 10.500.000 ptas. figura en el extracto como: "C.VARIOS" y se realizó en primer lugar a la cuenta del hijo del concejal, para posteriormente ser transferida a la cuenta del propio concejal.- Por otra parte y del mismo modo, la acusada permitió que el concejal Bernardo se lucrara al menos con un millón de pesetas de las contrataciones municipales de Majo Sport S.L.; así, en virtud de las facturas 11, 12, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 27 y 29 del año 2.000 que presenta esta sociedad a la corporación, se transfieren pagos municipales por valor superior a los 14.420.000 de pesetas a la cuenta 2090-6409-91-0040057139 que, aunque titularidad de Majo Sport S.L., únicamente tenía firma autorizada el regidor, quien, en fecha 2-8-2.000 procedió a extraer un millón de pesetas en efectivo con dos cheques ventanilla que hizo suyos, y a transferir el resto de los fondos al a otra cuenta de Major Sport 2090-6409-93-0040052659, cuya única firma autorizada era la de Emilia . Por todo lo expuesto, el concejal Bernardo recibió 15.727.000 pesetas de las sociedades de Emilia que contrataban con el Ayuntamiento.- El concejal consiguió que a las sociedades de su secretaria interpuesta, le fueran adjudicados los eventos deportivos que el ayuntamiento organizaba sin licitación ni concurso previo como: La diada automovilística, el certamen de fútbol sala de APAS, las 24 horas de fútbol, el certamen de gimnasia rítmica, el maratón de aerobic, la milla de S'Arenal, el certamen de Taekwondo, el campeonato triangular de veteranos, fútbol playa 24 horas, y el certamen interescolar de Taekwondo.- Bernardo se concertó con Emilia y con su ayuda creó un entramado de sociedades con la finalidad de aprovecharse de su condición de concejal y de la influencia necesaria de su agrupación, para de este modo, contratar ventajosamente con el Ayuntamiento de Llucmajor con beneficio propio y perjuicio para aquel. Con dicha finalidad crearon las sociedades Majo Sport S.L., Tenedi Ambiente S.L., Retsar Music S.L. y Rodema Swin S.L. teniendo todas ellas el mismo fin social y diversos domicilios a fin de que no se observara una identidad de postores cuando concurrían a una licitación con la administración local. La pretensión de dichos acusados era que a las cuatro sociedades les fueran adjudicados diversos contratos por parte del ayuntamiento sin hubiera posibilidad de concurrencia de otras empresas. El propio concejal Bernardo intervino en la obtención de locales para esas empresas, en el diseño de las operaciones y en la propia gestión de las sociedades. La adjudicación de los contratos de servicios se pretendía en condiciones de beneficio máximo para las empresas y con un coste superior al habitual de mercado para la administración municipal, en beneficio propio.- Para dicha finalidad contaban con la colaboración necesaria e imprescindible de Luis Angel , mayor de edad sin antecedentes penales y Alcalde de Llucmajor. La cooperación necesaria de éste, la obtenían merced a la influencia y capacidad de presión política que el concejal ostentaba sobre él. En efecto, el alcalde, órgano de decisión en la contratación municipal (función no delegada en ningún otro concejal) y máxima autoridad, precisaba en los plenos del apoyo de este regidor y6 su grupo para aprobar sus iniciativas y la gestión municipal, por lo que accedía a las peticiones de éste. Accedía a sus pretensiones, colaboraba o consentía en la ejecución de dicho plan a sabiendas de que suponía un perjuicio para las arcas municipales. La actividad de las empresas con el ayuntamiento fue la siguiente: 1º.- La sociedad Majo Sport S.L. fue creada con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste fue su único cliente (aparte de de la sociedad Tenedi perteneciente la misma imputada). Carecía de toda experiencia en ese sector del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento por un valor total de 114.789,41 euros. El ayuntamiento le otorgó: a.- Tres contratos menores adjudicados por el alcalde Luis Angel por un total de 1.990.600 pesetas (decretos de pago de fechas 27-3-2.000 (folio 1.714).- b.- Un contrato adjudicado por concurso abierto por un importe de 8.950.000 pesetas, habiendo sido la única oferta presentada la de Majo Sport S.L. que carecía de sentido y lógica convocar en el mes de Abril de 2.000 un concurso para celebrar eventos ya transcurridos como el de Cartero Real, Reyes Magos, Carnaval, Entierro de la sardina, etc., por ello no hubo ningún otro licitante fuera de Majo Sport. En cuanto se adjudicó y se firmó el contrato de 28-4-2.000, la empresa Majo Sport presentó las siguientes facturas: El 3- 5-2.000 factura por valor de 611.819 por suministrar 1.162 kilogramos de caramelos. Como consta al folio 572 el 10-2-2.000 Majo Sport ya había facturado al ayuntamiento 440 kilogramos de caramelos (a un precio de más del doble pro kilo) para el carnaval y el entierro de la sardina del 2.000. El 2-5-2.000 (folio 511) factura por valor de 319.000 pts. por suministrar sonido, música, traslados y persona para el 1º de Mayo. El 2-5-2.000 (folio 514) factura por valor de 145.000 pts. por suministrar sonido, traslado, música y personal el día del "pà amb caritat". El 2-5-2.000 (folio 517) factura por valor de 461.086 pts. por suministrar 170 llaveros con sus fundas, más de 120.000 pts. por 65 trofeos y 180 camisetas para la Diada Automovilística. Es decir, entre el 29- 4-00 y 3-5-00 se facturaron gastos en diversos eventos por valor superior 1.400.000 pts. contando todas las facturas con la firma del concejal Bernardo como certificación de la correcta facturación y prestación de servicios.- Fuera de los documentos elaborados por Emilia y firmados por Bernardo , no existe la menor constancia documental de que se comprara y se suministrara la mercancía que se dice y como se mencionará más tarde, las cantidades y precios que se facturaron no coinciden con las declaraciones de los proveedores.- Con el contrato firmado (folio 317) y con la cantidad adjudicada, debían ser pagadas entre otras las fiestas de San Cristóbal del año 2.000 que como actuaciones mínimas a realizar incluían, competiciones deportivas, trofeos, regalos, música, sonido, festivales de flamenco, actuaciones de música española, actuaciones infantiles, etc.; pues bien, ninguna actuación de festival flamenco ni actuación de música española se realizó, pese a la obligación contractual. En el contrato mencionado y con la cantidad adjudicada, debían ser pagadas entre otras: Las Fiestas en Bahías, Las Palmeras, S'Estanyol, Cala Pi, El Dorado y Llucmajor; más, las actuaciones de tollerich, Cala Pí, Bahía Grande, Las Palmeras y Cala Blava (folio 498) fueron adjudicadas verbalmente a Retsar Music, sin que Majo Sport cumpliera sus obligaciones contractuales ni el ayuntamiento se lo reclamase.- c.- Un contrato negociado sin publicidad por un importe de 8.247.600 pesetas adjudicado por el alcalde Luis Angel también a Majo Sport S.L., pese a que esta sociedad estaba obligada a realizar en las fiestas de San Cristóbal del 2.000 un festival de flamenco y actuaciones de música española según el contrato anterior (folio 317) por el que ya había recibido 8.950.000 pesetas, no realizó ninguno de estos eventos comprometidos. Conociendo todo ello, el alcalde volvió a adjudicar a dicha sociedad por 5.510.000 pesetas la actuación en las fiestas de San Cristóbal del 2.000 de actuaciones flamencas (Aurora Vargas, Niño de la Pura, Pansequito, Rocío del Alba y Hermandad Rociera) y por 2.737.600 pesetas la actuación de música española (Escuela Catalana de Danza José de la Vega) folio 374-. De esta forma a Majo Sport se le adjudicaron dos contratos para realizar las fiestas de San Cristóbal de 2.000 facturando pro ello un total de 15.004.000 pesetas (8.247.600 + 6.757.000 ya abonadas por la adjudicación anterior).- Pese a que la sociedad Majo Sport facturó al Ayuntamiento de Llucmajor un total de 114.789,41 euros, lo cierto es que únicamente le han imputado pagos por 56.125,88 euros (y de entre ellos, debe descontarse la adquisición de un automóvil por valor superior a los 12.000 #) ello supone un margen de beneficio muy superior al 60% de lo facturado. Así la sociedad facturó al Ayuntamiento la actuación de la Escuela de Danza José de la Vega por 2.373.600 pesetas mientras que declaró haber pagado a este grupo únicamente 5.409,11 euros (unas 900.000 pesetas) y no consta que dicha escuela haya declarado a la Agencia Tributaria haber recibido cantidad alguna.- Del mismo modo, Majo Sport facturó al Ayuntamiento por caramelos y trofeos 611.819 ptas. (folio 508) y 1.357.200 ptas. (folio 567) y la empresa Makro (único proveedor que figura de estos suministros -folio 1698-) únicamente facturó a Majo Sport por menos de 600.000 ptas. (3578,66 #) según sus declaraciones tributarias y de menos de 800.000 ptas. (4.753,53 #) según las imputaciones que hace Makro (informe pericial de los folios 1697 y siguientes), carece de justificación que lo que se adquiere por menos de 800.000 ptas. (estimando la cifra más alta) se facture al Ayuntamiento por valor de 1.969.019 pts. sin que exista valor añadido alguno.- En esta misma dinámica se encuentra Talia Espectáculos a quien Majo Sport pagó 26.248 # por unos servicios que facturó al ayuntamiento (folio 823 facturas

23 a 27) por un total de 40.610,38 # sin añadir valor o servicios a la factura de Talia Espectáculos.- La sociedad Majo Sport y las otras tres que se mencionan a continuación aprovecharon los contratos municipales para contratar a personas relacionadas y a amigos del concejal Bernardo . Así sucede con "Los Brunos y Bruno y Lino" que mantenían una relación de amistad con Bernardo y eran contratados asiduamente y además por unos importes muy elevados (11.991 #, 11.368 #, etc.) aunque su "cache" era de 250.000 ptas más IVA, muy inferior de los casi dos millones de pesetas que se aparentaban frente a la corporación (folio 816 factura 1.D.). Este grupo musical fue contratado por el Ayuntamiento, en al menos doce ocasiones (folios 1701, 1702, 1711 y1714) en menos de 3 años.- 2º.- La sociedad Tenedi Ambiente S.L. fue constituida en fecha 10-5-2.000 por Emilia en escritura pública otorgada ante la Notario doña Blanca González-Miranda y Sáenz de Tejada. El domicilio fiscal y sede de esta sociedad era el de calle Lluis Martí 23-2º-A, 07006 de Palma de Mallorca, que coincidía con el domicilio de un militante del partido A.S.I. que cedió el uso y utilización de este domicilio a la sociedad a petición de Bernardo . Esta sociedad también se creó con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste, fue su único cliente en los años 2000, 2002 y 2003. En el año 2001 además de los 173.231 # del Ayuntamiento, otra sociedad le imputó ventas por 4.671,07 euros. También carecía de toda experiencia en este sector del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento por un valor total de 254.339 euros. La corporación otorgó a Tenedi Ambiente S.L.: a.- Veintisiete facturas sin contrato que amparase su adjudicación, aprobadas la mayoría de ellas por el Alcalde. Entre ellas Luis Angel ordenó el pago de 1.996.984 pesetas por las actividades deportivas de las fiestas de San Cristóbal, patrón del Arenal, del año 2.000 (folio 19 del anexo remitido por el Ayuntamiento) cuando dichos gastos se habían adjudicado a Majo Sport S.L., a la que se le había satisfecho 8.950.000 pesetas para que efectuara esos dispendios. A gran parte de estas facturas, los servicios de intervención municipal pusieron reparos en su fiscalización en ocasiones por omisión en el expediente de contratación de requisitos esenciales y pese a ello, por decreto el alcalde autorizó su pago. La facturación realizada por Tenedi Ambiente S.L. no cumplía las normas legales de facturación vigentes al tiempo de los hechos y pese a ello y a los reparos, se autorizó su pago (como por ejemplo en el folio 307 y en el 334 del Anexo municipal).- En otras ocasiones (folio 346 y 359 del anexo municipal), era el mismo concejal Bernardo el que daba el visto bueno al pago de las facturas de Tenedi Ambiente S.L., y ante los reparon de los órganos de fiscalización (folio 347 y 363) el alcalde ordenaba su pago. En otras, Tenedi

Ambiente S.L. facturó confundiendo y haciendo intervenir a otra sociedad controlada por la imputada - Retsar Music- (folio 388 del expediente municipal) y pese a ello y a ponerse de manifiesto, el alcalde ordenó su pago (folio 390). Así consta (folio 402 del anexo documental) que el concejal Bernardo daba el visto bueno a una factura y que pese a que los órganos de fiscalización e intervención municipal acreditaban que por esos servicios ya se había pagado otra factura a Retsar Music S.L., el alcalde ordenaba el pago duplicado por los mismos servicios (folio 406). Lo mismo al folio 505 y siguientes del anexo municipal donde el Ayuntamiento había adjudicado las actuaciones musicales en las fiestas patronales de S'Arenal (San Cristóbal) para el 13 y 14 de Julio de 2002 a Retsar Music S.L. el Ayuntamiento por decreto de su alcalde (sin dejar de pagar a Retsar Music S.L.) pagó también a Tenedi Ambiente.- b.- También mediante otro contrato adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad y sin que conste que se remitiera adecuadamente la posibilibad de concursar a otras empresas, porque según consta en los folios 420 y siguientes, las ofertas se remitieron por fax el 9-8-01 a las 14'06 horas adviritiendo que el plazo finaliazaba el 10-8-01 a las 13 horas con lo que de este modo, por vía de hecho, se concedía a Tenedi Ambiente la práctica totalidad de los eventos culturales y deportivos del año 2001 y 2002, sin concurso público ni procedimiento negociado. Tenedi Ambiente S.L. obtuvo del Ayuntamiento de Llucmajor una cantidad global de 254.339,2 euros sin que le haya sido imputado fiscalmente más gastos que 10.527,32 euros, lo que evidencia el enorme beneficio que la empresa obtuvo a costa del erario público. Se le incoó a dicha sociedad acta por infracción de liquidación de I.V.A. con una cuota a ingresar de 17.933,63 euros.- 3º.- La sociedad Rodema Swing S.L. fue constituida por Emilia también con la única finalidad de contratar con el Ayuntamiento de Llucmajor, y éste fue su único cliente en el año 2002. Igualmente carecía de experiencia en ese sector del comercio y pese a ello, contrató con el Ayuntamiento de Llucmajor por un valor total de 33.114,60 euros (más de 5 millones de pesetas). En concreto, el ayuntamiento otorgó a Rodema Swing S.L.: a/.- Un contrato adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad y sin que tampoco conste que se remitiera adecuadamente la posibilidad a otras empresas, pese a que los técnicos municipales informaron que se debía remitir a tres sociedades y en el decreto así se acordó (folio 1893 del anexo municipal), únicamente se remitió la posibilidad de concursar a dos sociedades y las dos de Emilia (Retsar y Rodema -folios 1.894 y 1.896 de dicho anexo-). Pese a los reparos de intervención, el Alcalde dio el decreto subsunando los reparos y además la orden verbal de que se pagara a la interesada por cheque bancario en lugar por transferencia. De este modo por vía de hecho, el ayuntamiento únicamente dio posibilidades de contratar para un evento por valor de 30.000 euros a las sociedades de Emilia . El único pago que se ha imputado a Rodema Swing es por valor de 5.228,80 euros frente a los 33.114,60 euros que percibió de la corporación.- 4º.- La sociedad Retsar Music S.L. fue constituida en fecha 10-5-2.000 por Emilia en escritura pública otorgada ante la misma Notario Blanca González-Miranda y Sáenz de Tejada el mismo día que Tenedi Ambiente. El domicilio y sede de Retsar Music S.L. era el de la calle Son Ferragut nº 21, 07004 de Palma de Mallorca, aunque su domicilio fiscal era el del Paseo Mallorca 28,1º de Palma. El domicilio social inicial (Son Ferragut 21) era el domicilio de un militante del partido A.S.I. que cedió la utilización del mismo. Igualmente carecía de toda experiencia en ese ramo del comercio y pese a ello contrató con el Ayuntamiento afectado por un valor total de 622.223,33 euros. El ayuntamiento le otorgó a Retsar Music S.L. el pago de 19 facturas sin contrato, más otras dos con contrato menor; catorce facturas con contrato negociado sin publicidad y otras dos con contrato adjudicado por concurso abierto. De entre ellas, (folios 1.673 a 1.726 del Anexo Municipal) pese a que los servicios de intervención señalaban que se estaba pagando dos veces por el mismo concepto, el Alcalde por Decreto ordenó su pago. Pese a numerosos reparos de la intervención (por omisión en el exspediente de contratación de requisitos esenciales) el alcalde ordenó el pago (folios 1688, 1701, 1714, 1728, 1741, entre otros del anexo municipal).- Al folio 1761 anexo municipal y en otros relativos a las fiestas del Arenal, se observa que Retsar factura por el mismo concepto y evento que Tenedi ya había facturado al ayuntamiento, aunque tal duplicidad fue negada por la intervención. En otras ocasiones (folios 1.807 y 1.823 y siguientes) para la adjudicación de contratos al ayuntamiento únicamente se presentaban ofertas de sociedades de la imputada Emilia . En otras, pese a haber adjudicado por 16.000.000 de pesetas la celebración de actos culturales, deportivos y sociales a Retsar Music, se permitían la adjudicación por los mismos conceptos a otras sociedades pertenecientes a la misma propiedad. Pese a haberse adjudicado las celebraciones de las Fiestas en Bahías, Las Palmeras, s'Estanyol, Cala Pí, El Dorado y Llucmajor, el alcalde adjudicó a Retsar Music S.L. de manera contraria a toda norma legal dicha prestación de servicios: Así la adjudicación se hizo de manera verbal (folio 494) cuando el artículo 56 de la Ley 13/95 decía que "La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de urgencia". En el mismo sentido el artículo 11.2.i) del RDL 2/2000 señala la necesidad de formalizar el contrato. La adjudicación se hizo sin reserva de crédito ni aprobación presupuestaria previa ni fiscalización alguna como exige el artículo 11.2. en sus apartados e), g) y h) del RDL 2/2000 . No se tramitó expediente administrativo alguno como exige el artículo 11.2º. en su apartado f) del RDL 2/2000 .- Se menciona el artículo 210 del RDL 2/2000 pero no consta (porque no hay expediente) que circunstancia concreta del mismo concurre y que acreditación o prueba de ello se da y que la misma fuera anterior a la adjudicación. - Pese a todo ello con fecha 30-11-2000 (folio 500) se efectúa una retención de crédito posterior a la realización del servicio y su facturación (folio 497) y por dentro posterior 12-12-2000 se dice que se aprueba el gasto (que ya estaba aprobado), que la adjudicación se hizo verbalmente y que la contratación por tres ocasiones de "Bruno y Lino" obedecía al interés específico del ayuntamiento en su actuación y a los derechos exclusivos que la empresa Retsar tenía sobre ellos.- El alcalde Luis Angel era el competente para autorizar y aprobar la retención del crédito, el gasto y adjudicar el contrato sin que dicha función hubiese sido objeto de delegación alguna y sin que conste en publicación oficial en el B.O.I.B. la posible delegación de funciones. Pese a todo ello se ordenó el pago a favor de Retsar Music cuando dichos servicios debían haber sido cubiertos por Majo Sport en virtud de la adjudicación en exclusiva realizada. El alcalde, pese a que por el técnico municipal se había informado en fecha 6-8-01 de que la forma de contratación con Retsar Music era incorrecta y que debería celebrarse concurso público, en esa fecha 6-8-2.001 (folio 597), dictó un decreto adjudicando el contrato a Retsar Music por valor de 25.664.593 pesetas.- En esa misma contratación, para la actuación de Tam Tam Go, que los técnicos consideraban irregular la sociedad Retsar Music facturó (IVA incluido) al ayuntamiento (conforme los folios 173 y siguientes): por la actuación 4.408.000 pesetas siendo el gasto que tuvo de 3.480.000 ptas. y por tanto un beneficio de 928.000 ptas. Por el montaje del escenario y material de para la actuación 1.890.800 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.187.800 ptas. y por lo tanto un beneficio de 703.000 ptas. Por los viajes de los artistas de la actuación 1.844.400 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 677.175 ptas. y por tanto un beneficio de 1.167.225 ptas. Por los gastos de seguridad de la actuación 348.000 pesetas sin que exista factura alguna que justifique dicho gasto y por tanto un beneficio de 348.000 ptas., siendo posiblemente afiliados o miembros de ASI como admitió Sergio . Por el material musical para la actuación 1.890.800 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.706.364 ptas y por lo tanto un beneficio de 184.436 ptas.- En cuanto a lo facturado con ocasión de la actuación de Sergio Dalma en el mismo lugar, día y hora: por la actuación 4.999.660 pesetas siendo el gasto que tuvo de 4.176.000 ptas., y por tanto, un beneficio de 823.660 ptas. Por el montaje del escenario y material de la actuación 1.983.600 pesetas siendo el gasto que tuvo de 244.760 ptas y por tanto, un beneficio de 1.738.840 ptas. Por los viajes de los artistas de la actuación 1.948.394 pesetas, siendo el gasto que tuvo de 1.062,190 ptas, y por tanto un beneficio de 886.204 ptas. Por los gastos de seguridad de la actuación 522.000 pesetas, sin que exista factura alguna que justifique dicho gasto, y por tanto un beneficio de 522.000 ptas. Por montaje del espectáculo para la actuación 1.983.600 pesetas no existiendo factura alguna que justifique el gasto, y por tanto un beneficio de 1.983.600 ptas. Por lo que es de suponer que parte de estos conceptos (seguridad, montaje) supongan duplicar la facturación de unos servicios únicos.- Este beneficio desproporcionado, en definitiva a costa del contribuyente, se reconoce y se recoge (no en su totalidad) por escrito que de manera voluntaria por los representantes de la sociedad fue incorporado a la causa en el folio 231 y en el que se indica que se han facturado al ayuntamiento servicios por valor de 17.944.793 ptas., habiendo pagado tenido como gastos 10.828.525 ptas.- A la sociedad Retsar Music se le ha levantado acta de inspección por el impuesto de sociedades (cuota a ingresar 44.561,66 euros) y por IVA (24.705,43 euros). Se le han imputado pagos por 264.148,37 euros frente a los 622.223,33 euros que el abonó el ayuntamiento.- En volumen total, estas cuatro sociedades contrataron con el Ayuntamiento de Llucmajor por cuantía de 1.005.685,62 euros: 114.789,41 euros de Majo Sport, otros 235.558,28 euros de Tenedi Ambiente mas 33.114,60 euros de Rodema Swing y 622.223,33 euros de Retsar music. El volumen total de pagos que fiscalmente le han imputado al grupo de sociedades es de 336.234,86# (56.125,88#, 10.527,32#, 5.228,80 # y 264.148,37#).- El acusado Bernardo , contando con Emilia , dirigía y tomaba parte en las decisiones de las cuatro sociedades mencionadas, siendo el que se encargaba de la contratación de personas y de decidir la facturación y gastos. Luis Angel era el alcalde de Llucmajor y pese a conocer que el concejal Bernardo tenía estrecha relación con Emilia y por tanto con sus sociedades, y que además trabajaba para A.S.I., de la que era su secretaria personal, le permitió que propusiera la contratación directa de la sociedad con la que tenía relación directa (Majo Sport S.L.) y con las que tenía interés (Retsar, Tenedi y Rodema) y que por tanto les estaba vedada la contratación con el ayuntamiento. Pese a ello acordó las adjudicaciones y pagos siguiendo las indicaciones del concejal.- Había acordado que el grupo político le prestaría su apoyo en las decisiones y votaciones municipales, y, a cambio, él le nombró alcalde delegado para S'Arenal, segundo teniente de alcalde de Llucmajor y concejal de deportes y fiestas. El alcalde se había comprometido también para facilitar a cualquier costa la adjudicación y contratación de espectáculos y actividades que se realizaran en la esfera de funciones del concejal Bernardo a las sociedades que dicho concejal designase.- Para conseguir que las sociedades de Emilia obtuvieran la contratación municipal sin posible competencia, permitía que dichas sociedades obtuvieran contratos de exclusividad para unas actuaciones muchos meses antes de que dichas actuaciones fueran programadas por el ayuntamiento.- Más tarde, cuando el ayuntamiento daba inicio al expediente municipal, tenía que adjudicar la contratación a quienes disponían en exclusiva de los artistas programados. Así las sociedades de los acusados efectuaban una contratación exclusiva con artistas antes de que el ayuntamiento comenzase oficialmente a programar las fiestas y a designar a los intervinientes en las mismas. El ayuntamiento solo programaba las fiestas y los artistas que previamente habían sido contratados por las sociedades de los acusados. Ello sucedió, entre otras, en las siguientes ocasiones: 1º.- En Barcelona el 18-4-2001 (folio 417) y en Madrid el 14 de Junio de 2.001 (folio 385) Emilia ya contrata actuaciones (Malena Gracia) que se van a realizar el 10 de Agosto en Llucmajor (Mallorca) cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 6 de agosto de 2.001 (folio 378 a 380).- 2º.- También en Madrid el 14 de Junio de 2.001 (folio 388) contrata la actuación de Sergio Dalma que se va a realizar el 9 de Agosto en Llucmajor, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 6 de agosto de 2.001 (folio 378 a 380).- 3º.- Del mismo modo en Madrid el 14 de junio de 2.001 (folio 405) contrata la actuación de Tam Tam Go que se va a realizar el 9 de Agosto en Llucmajor (Mallorca) cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el mismo día 26 de Julio de 2.001.- 4º.- Igualmente el 14 de Junio de 2.000 (folio 371) Emilia ya contrata actuaciones (José de la Vega) que se van a realizar el 16 de julio en S'Arenal, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 12 de Julio de 2.000 (folio 372 a 373).- 5º.- Así mismo, el 2 de Abril de 2.000 (folio 370) Emilia también contrata actuaciones (Pansequito, Aurora Vargas y el guitarrista "El Niño de Pura" con sus Palmeros) que se van a realizar el 14 de Julio en S'Arenal, cuando todavía no se había acordado por el Ayuntamiento iniciar expediente alguno sobre las actuaciones de las fiestas pues ello no sucede hasta el 12 de Julio de 2.000 (folio 378 a 380).- Este mismo día doce se anota la retención del crédito (folio 367), se dicta y publica el pliego de cláusulas (372 y 373), se realiza un informe técnico (374 y 375) en el que se dice que ya obraban en el expediente los derechos de exclusiva para Majo Sport SL, se acuerda y dicta el decreto de adjudicación (folio 376) y se firma del contrato administrativo de adjudicación (377).- 6º .- En otras ocasiones (folio 498), es el propio Alcalde quien adjudica verbalmente a Retsar Music S.L. las actuaciones del 29-7-2.000, y del 5, 14, 19 y 26 de Agosto del 2.000, diciendo que le consta que dicha sociedad tiene derechos exclusivos sobre los artistas programados para aquel día y que por ello no se efectúa concurso u oferta alguna, cuando lo cierto es que no es hasta más tarde (cuando las actuaciones se han adjudicado y realizado -folio 498-) cuando se acreditan dichos derechos exclusivos; y pese a lo manifestado por el alcalde en su primera declaración judicial sobre la existencia de una comisión de fiestas, lo cierto es que por el secretario municipal se ha certificado que ésta nunca existió.- Aunque por los técnicos municipales se le manifestaba al alcalde la ilegalidad y los reparos a facturas y contratos, dictó numerosas resoluciones y edictos tendentes a beneficiar a las sociedades de Emilia aunque ello supusiera el perjuicio económico del ayuntamiento. Cuando los servicios técnicos y de intervención planteaban reparos al pago de facturas, el alcalde acordaba su subsanación. No consta que en todos estos casos se cumpliera el artículo 199 de la Ley 39/1988 (o a partir del 10-3-04 , el artículo 218 del Real Decreto Legislativo 2/04 ) que obliga a llevar al pleno de la corporación municipal aquellos pagos que se han autorizado por el alcalde con discrepancia de los servicios de intervención y control. No consta que el pleno municipal tuviera conocimiento de que el alcalde había realizado decretos autorizando pagos discrepantes con los servicios de intervención en relación (entre otras) a las facturas de los folios del anexo documental municipal: 211, 333, 345, 360, 374, 389, 404, 388, 402, 430, 504, 1675, 1688, 1701, 1714, 1728, 1741. Pese a que los interventores municipales así se lo comunicaron (folios 220, 228 y 536 del anexo documental municipal) no consta que el pleno municipal llegara a conocer y autorizar la subsanación o convalidación que el alcalde había hecho a los reparos técnicos aunque tuviese mayoría absoluta.- Con este proceder, el alcalde permitió que la práctica totalidad de la contratación municipal sobre fiestas y eventos en el Arenal y barrios de Llucmajor recayese en las sociedades de Emilia sin convocar los adecuados concursos o licitaciones, y, en ocasiones, fraccionando las licitaciones con dicha finalidad. También favoreció a esas sociedades en la forma y cuantía de los pagos y, pese a que los técnicos municipales consideraban incorrecta su forma de facturación, el alcalde ordenaba su ejecución. Todo ello lo realizó con pleno conocimiento de que así favorecía las sociedades de Emilia , y que las mismas tenían relación con Bernardo , pues este concejal le indicaba cuales debían ser contratadas. Con fecha 11-7-2001, es el propio concejal Bernardo quien mediante cheques institucionales anticipa pagos a los artistas que deben actuar en Agosto del 2.001.- Con la conducta descrita realizada conjuntamente por los tres acusados se perjudicó al Ayuntamiento de Llucmajor por cuantía superior a los 681.000 euros.- SEGUNDO.- Los acusados Emilia y Bernardo con intención de eludir las responsabilidades pecuniarias derivadas de sus actuaciones delictivas, y con intención de ocultar la totalidad de sus activos patrimoniales, llevaron a efecto, una serie reintegros y desinversiones, evitando que los fondos obtenidos con la actividad delictiva pudieran ser localizados y trabados por la administración de justicia. De entre ellas se pueden destacar: 1º.- Siguiendo la orden expresa del Alcalde, el Ayuntamiento de Llucmajor pagó con el cheque número 0305721 de la cuenta municipal (0052.02.00015- 17) 30.000 euros a Rodema Swing SL que fueron ingresados el 11-7-2002 en la cuenta de dicha sociedad en la C.A.M. (2090-6439-01-0040051644). Al día siguirnte 12-7-02 se transfirió dicha cantidad a la cuenta que Retsar Music SL tenía en la misma entidad (2090-6439-01-0040050562) y ese mismo día fueron retirados en efectivo por Emilia esos 30.000 euros mediante el cheque al portador número 4.719.812-6.- 2º.- Emilia en fecha 21-9-00 retiró 2.000.000 pesetas en efectivo de la cuenta de Majo Esport S.L. mediante 4 cheques de 500.000 ptas.- 3º.- Emilia en fecha 13-9-00 retiró 9.930.000 pesetas mediante 18 cheques al portador por cuantía inferior a 500.000 pesetas y otro de 1.380.000 pesetas en efectivo de la cuenta de Majo Esport S.L.- 4º.- Emilia con fecha 21-8-01 retiró 8.000.000 pesetas en efectivo mediante 7 cheques al portador (4 de 500.000 pesetas y 3 de 2.000.000 de pesetas) de la cuenta de Retsar Music S.L. 5º.- Emilia en fecha 20-8-01 retiró 4.000.000 pesetas en efectivo mediante un cheque al protador de la cuenta de Retsar Music SL.- 6º.- Emilia en fecha 20-12-00 retiró 500.000 pesetas en efectivo mediante otro cheque al portador de la cuenta de Retsar Music SL.- 7º.- Emilia en fecha 22-12-00 retiró 1.355.000 pesetas en efectivo mediante tres cheques al portador de la cuenta de Retsar Music SL.- 8º.- Emilia en fecha 27-12-00 retiró 4.000.000 pesetas en efectivo mediante 8 cheques al portador de la cuenta de Retsar Music SL.- 9º.- El 24-7-01 como consta en el folio 800, Emilia extrajo efectivo, mediante 30 cheques de 500.000 ptas. y uno de 360.000 ptas de la cuenta de Retsar Music.- 10º.- Bernardo en fecha 19-7-02 retiró 128.750,67 euros (más de 21 millones de pesetas) de sus cuentas a plazo fijo de Caja Sur. Una de 15.000.000 pesetas (92.250,67 euros) y otra de 36.500 euros. Dichas cantidades las ingresó en su cuenta corriente de la que el mismo día mediante cheque bancario a nombre de Carlos Manuel reintegró 120.202,42 euros. Este cheque que fue compensado en la oficina de la Avenida Jaime III del Citibank España SA.- 11º.- Bernardo en fecha 25-6-03 retiró en efectivo 35.870,32 euros de su cuenta corriente de Caja Sur con número NUM002 .- 12º.- Bernardo también en fecha 25-6-03 retiró 94.000 euros en efectivo de su cuenta de ahorro vivienda de Caja Sur con número NUM004 .- 13º.- Bernardo también en la misma fecha 25-6-03 retiró 48.080,97 en efectivo de su imposición a plazo fijo de Caja Sur con número NUM005 .- 14º.- Bernardo en fecha 1-2-02 retiró 27.045,50 euros en efectivo en 10 operaciones de su cuenta a plazo fijo de Sa Nostra.- 15º.- Bernardo en fecha 23-6-03 retiró 41.633,14 euros de su cuenta de ahorro de Sa Nostra y los transfirió a su cuenta corriente y de allí a la del partido A.S.I. del que también poseía firma autorizada. En la cuenta de ASI se reintegró dicho dinero del siguiente modo: el 24-6-03 son extraídos 36.000 euros en efectivo a favor del acusado Bernardo ; el 23-6-03 son retirados 3.000 euros en cheque al portador y el 23-6-03 son retirados 1.250 euros en cheque al portador.- 16º.- Bernardo en fecha 4-3-04 retiró 10.621,64 euros y canceló su cuenta a plazo fijo de Sa Nostra, para transferir dicha cantidad a su cuenta corriente y reintegró de ésta 10.500 euros.- 17º.- Bernardo entre el 1-7-04 y el 31-3-06 realizó 21 operaciones de reintegro sin volante por un total de 64.380 euros (folio 1.140).-18º.- El 2-2-04 Bernardo extrajo 6.900 euros de su cuenta de Sa Nostra

NUM006 ; y 19º.- El 30-5-02 Bernardo extrajo 18.000 euros de su cuenta de Sa Nostra NUM006 .-

Con estas actuaciones ambos acusados evitaron que se localizara este patrimonio y de este modo eludieron el pago de sus posibles responsabilidades pecuniarias (civiles, penas pecuniarias -comiso y multas-) por los delitos cometidos. Las operaciones señaladas como 1, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 y 19 se produjeron en fechas en que los acusados tenían pleno conocimiento de la existencia del procedimiento penal que contra ellos se tramitaba". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que absolviéndoles libremente del resto de los delitos de que venían acusados por el

Ministerio Fiscal, debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a Luis Angel , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas a las penas de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de OCHO AÑOS y pago de un quinto de las costas procesales causadas.- A Bernardo , como autor responsable del mismo delito y concurriendo la misma circunstancia atenuante, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, más otros OCHO AÑOS inhabilitación absoluta y pago de otro quinto de las costas procesales causadas.- A Emilia , también como autora responsable de un delito de malversación, concurriendo en la misma las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y la de no ser funcionaria pública las de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS AÑOS, y al pago de otro quinto de las costas procesales causadas.- También a Bernardo , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes precedentemente definido, concurriendo la circunstancia analógica de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 30 # y pago de otro quinto de las costas procesales causadas.- A Emilia , como autora responsable del mismo delito y concurriendo la misma circunstancia de atenuación, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de doce meses a razón de 6 # diarios y pago del restante quinto de las costas procesales causadas.- En caso de impago de la multa impuesta a esta última, la misma queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.- Que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Llucmajor en la suma de 681.450'76 #, más los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Devuélvanse al Instructor las piezas de responsabilidad civil consultadas, para que las devuelva terminadas con arreglo a Derecho". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Luis Angel , Bernardo y Emilia , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

La representación de Luis Angel , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE

CASACION:

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

SEXTO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECriminal.

OCTAVO, NOVENO, DECIMO y DECIMOPRIMERO: Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .

DECIMOSEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

DECIMOTERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Bernardo , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEXTO

Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Emilia formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 18 de Enero de 2010. Debido a la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 1 de Febrero de 2010 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 30 de Septiembre de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a Luis Angel , a la sazón alcalde de Llucmajor, Bernardo , a la sazón, concejal de dicho Ayuntamiento y Emilia , compañera sentimental del anterior, como autores de un delito de malversación de caudales públicos, y, además, a Bernardo Emilia como autores de un delito de alzamiento de bienes, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que interesándole al alcalde Luis Angel , el voto favorable de la Agrupación Social Independiente, cuyo presidente era el concejal Bernardo , pactó un plan de gobernabilidad del municipio "cuyo exacto contenido se desconoce".

En esta situación, Bernardo y Emilia urdieron diversas operaciones con la finalidad de subvenir a sus necesidades y a las del partido, en perjuicio del municipio.

Con esta finalidad Emilia constituyó diversas sociedades, hasta cuatro, concretadas en el factum , en las que Bernardo tenía amplios poderes, en una de ellas, para administrar, controlar y disponer, a sabiendas de que no podría desempeñar tales cargos teniendo en cuenta su condición de funcionario público, siendo concejal y posteriormente segundo teniente de alcalde.

Bernardo en su condición de apoderado de las sociedades y concejal contrató diversos eventos deportivos y musicales, firmando y autorizando el pago de las facturas correspondientes a pesar de que estas adolecían de diversos defectos y singularmente no se justificaba que la oferta de la empresa de la que era apoderado fuera la más ventajosa para el municipio.

Las cuatro sociedades, tenían como único cliente al Ayuntamiento, existiendo igualmente defectos en la oferta pública para la realización de las actividades organizadas por el Ayuntamiento sin que se convocaran los adecuados concursos o licitaciones, o en otras ocasiones fraccionando las mismas con esa finalidad.

Por su parte, el alcalde Luis Angel prestaba su necesaria e imprescindible colaboración, dada la influencia y capacidad de presión política que el concejal ejercía sobre él, ya que precisaba en los Plenos municipales de Bernardo y su grupo para aprobar sus iniciativas así como la gestión municipal, y en tal sentido, en ocasiones ordenaba el pago a las empresas citadas de las facturas por ellas presentadas, y en otras ocasiones, era el propio Bernardo quien firmaba el Visto Bueno, habiéndose llegado a pagar en ocasiones dos veces el mismo concepto, así como abono de facturas sin contrato, y como otras irregularidades.

Concluye el factum con la afirmación de que el Ayuntamiento de Llucmajor a consecuencia de estas actividades se perjudicó en cuantía superior a los 681.000 euros.

También se relata en los hechos probados las maniobras llevadas a cabo por Bernardo y su compañera sentimental Emilia para ocultar la totalidad de los activos patrimoniales obtenidos con esas actividades, maniobras consistentes en reintegros y desinversiones para evitar la localización de los beneficios obtenidos y evitar su traba judicial.

Segundo

Contra la sentencia dictada se han formalizado recursos autónomos e independientes por parte de Luis Angel , Bernardo , Emilia y, finalmente, por parte del Ministerio Fiscal. Obviamente, el sentido de los tres primeros recursos es de atacar la sentencia desde una estrategia exculpatoria, en tanto que el recurso del Ministerio Fiscal , además de la impugnación de las tesis de los condenados, postula la existencia de varios delitos más de los que han sido condenados en la sentencia. Por obvias razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzaremos por los recursos de los condenados.

Tercero

Existen en los recursos de los condenados denuncias e impugnaciones que son coincidentes por lo que procederemos en primer lugar al examen de estas cuestiones dada por un lado su naturaleza claramente constitucional, y por otro lado, el carácter preferente con el que deben ser estudiados.

Analizaremos las siguientes cuestiones :

1- El motivo primero del recurso formalizado por Bernardo por denuncia de vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado, al entender que debió ser el Tribunal del Jurado quien juzgara el asunto.

2- El motivo primero del recurso de Emilia que denuncia falta de imparcialidad del Presidente del Tribunal por las preguntas que efectuó el mismo, que además, fue el ponente de la sentencia.

3- Los motivos segundo y tercero del recurso de Bernardo , segundo y tercero de Emilia y sexto y séptimo del recurso de Luis Angel , que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, defectos de motivación, omisión de toda valoración de las pruebas de descargo, falta de razonabilidad y vulneración de la presunción de inocencia en relación a la prueba indiciaria.

Cuarto

En relación a la vulneración al derecho al Juez natural , que en la tesis del recurrente hubiera supuesto el enjuiciamiento por un Tribunal del Jurado.

La competencia del Tribunal del Jurado, se extiende de acuerdo con el art. 5 de la LOTJ , al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Que dos o más personas recurridas cometan simultáneamente los distintos delitos.

  2. Que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares y tiempos, si hubiese procedido concierto para ello.

  3. Que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.

    No obstante, como límite negativo infranqueable que impide el enjuiciamiento por el Jurado, se encuentra el delito de prevaricación así como de aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado romper la continencia de la causa.

    En el presente caso, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

  4. Un delito de negociaciones prohibidas del art. 439 .

  5. Dos delitos de cohecho en concurso con un delito de defraudación a la administración del art. 436 .

  6. Otro delito de uso de información privilegiada de los arts. 417 y 418 , un delito de alzamiento de bienes y un delito de prevaricación de los arts. 404 y 74 . En concreto de dicho delito de prevaricación continuada estimó autor a Luis Angel .

    De acuerdo con la Ley, dicho delito de prevaricación nunca puede ser competencia del Tribunal del Jurado por hallarse expresamente excluido del catálogo de delitos de su competencia pero, además, en el presente caso, teniendo en cuenta la dinámica comisiva no es posible el enjuiciamiento separado por el Tribunal técnico de dicho delito de prevaricación en exclusiva, pues el resto de imputaciones se encuentran interrelacionadas , de suerte que se produciría una ruptura de la continencia de la causa . Así las cosas es claro que todo el conjunto de delitos, dada su unidad, debe ser competencia del Tribunal de la Audiencia Provincial, como efectivamente así lo ha sido.

    Ello basta y sobra para rechazar el motivo, no obstante, puede adicionarse un argumento de naturaleza procesal. Esta cuestión, ya fue suscitada por la dirección letrada de la recurrente en fase de instrucción, concretamente en el escrito de 9 de Mayo de 2006 obrante al folio 1115 del Tomo III, en el que formalizó apelación contra la decisión de seguir el trámite de las Diligencias Previas acordado por el Sr. Juez Instructor, petición que recibió un informe adverso del Ministerio Fiscal en su escrito de 19 de Mayo --folio 1338--, reiterado en otro posterior obrante al folio 1441 del 7 de Julio, habiendo desistido la ahora recurrente de la apelación en su escrito de 31 de Julio de 2001 obrante al folio 1446.

    Seguidas las diligencias previas por sus trámites, estas se transformaron en Procedimiento Abreviado por auto de 4 de Abril de 2007 --folio 1737, Tomo IV--, rechazándose la competencia del Juzgado por auto de 19 de Julio de 2007 . En el procedimiento abreviado calificó los hechos provisionalmente la representación del ahora recurrente --folio 2108-- sin proponer --ahora hubiera sido momento oportuno-- la declinatoria de jurisdicción por los trámites de los arts. 666 y siguientes de la LECriminal.

    En esta situación es claro que no procede plantear esta cuestión en esta sede casacional dada su manifiesta extemporaneidad. Por lo demás, y ex abundantia , en relación al fondo, es clara la improcedencia de competencia del Jurado ya que también se acusaba de un delito de prevaricación cuyo enjuiciamiento nunca es competencia del jurado, y, además, el resto de los delitos son conexos sin posibilidad de enjuiciamiento separado, como ya se ha dicho.

    Procede la desestimación del motivo .

Quinto

En relación a la denunciada pérdida de imparcialidad por el Presidente del Tribunal , se dice en el motivo primero del recurso de Emilia que "....todas las preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal --Ponente de la sentencia combatida-- fueron de signo incriminatorio....".

A continuación se refiere a las preguntas efectuadas a los testigos Coral , José y Moises . Asimismo se refiere a que el Sr. Presidente toleró que el Ministerio Fiscal leyera, sesgada y parcialmente, documentos en el momento de formular sus preguntas, rechazándose las protestas de la defensa en el sentido de que los documentos fueron leídos por la Sra. Secretaria --págs. 5 y siguientes del recurso--.

La Sala ha analizado las alegaciones que efectúa el Letrado en este motivo, y, asimismo ha escuchado los discos que recogen en audio y video los extremos considerados; respecto de esta audición hay que decir que en una gran parte, las pistas del CD y pasos acotados no coinciden con lo que se dice se recoge en éstos, y en los que sí se da la coincidencia, no aparece, en opinión de la Sala datos objetivos que permitan afirmar que los temores de parcialidad alegadas están justificados. Por otra parte, en el Acta levantada por el Sr. Secretario no se recogen las protestas que se dicen efectuadas, y al respecto hay que recordar que el Letrado, en las diligencias en las que está presente, no es un invitado de piedra --SSTS 829/2006, 1289/2006, 1206/1999, 349/2002 ó 380/2008 --, y por tanto puede y debe dejar constancia de las reservas o irregularidades que, en su caso, observe.

Se dice en el motivo que en algún caso, el Presidente se opuso a que se hiciera constar la protesta del Sr. Letrado --pág. 7 del recurso--, lo cierto es que, de un lado, falta todo dato objetivo al respecto que acreditase esa situación, y de otro, el Acta de la vista aparece firmada por el Sr. Letrado sin que hiciera observación o reserva alguna; también se dice que a instancias del Tribunal se planteó al Ministerio Fiscal la sugerencia de estar en presencia del delito del art. 432 Cpenal, del que acusó el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas. Al respecto debe decirse que no consta que el Tribunal hiciera uso del art. 733 , y asimismo, si la defensa consideró que tal calificación le generaba indefensión, pudo solicitar un aplazamiento para articular la defensa vía art. 788-4º LECriminal. En todo caso es cuestión ajena a la pérdida de la imparcialidad que se denuncia.

Como hemos dicho, la Sala ha examinado el Acta del juicio en lo referente a las declaraciones de los testigos citados por el recurrente en las que intervino en clave incriminatoria el Presidente del Tribunal y nada ha encontrado que pudiera sostener la denuncia. Véanse las declaraciones de Moises , folio 2 vuelto del Acta de la sesión de 9 de Junio, Coral , folio 1 y siguientes de la sesión del día 10 de Julio de 2008, y José , folio 2 vuelto Acta de la sesión del 2 de Septiembre.

No es la primera vez que esta cuestión de la pérdida de imparcialidad del Tribunal sentenciador, se plantea en la Sala.

Con la STS 780/2006 de 3 de Julio , podemos decir que ciertamente el art. 708 LECriminal en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas "....que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren....". La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal --STS 1742/94 de 29 de Septiembre --. En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad , y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que debe ejercitarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECriminal que exigen una reinterpretación constitucional respetuosa en el deber de imparcialidad que debe guardar el Tribunal sentenciador --SSTS 1450/99 de 18 de Noviembre, 328/2001 ó 2030/2002 de 4 de Diciembre--, a tal respecto, no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000 de 10 de Julio . Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta .

Más recientemente, en la STS 45/2010 que cita otra anterior nº 1333/2009 se recuerda que el principio de imparcialidad del Tribunal es el presupuesto sobre el que descansan el resto de las garantías procesales que definen el proceso debido, porque la parcialidad o prejuicio del juzgador hace ineficaz ese cuadro de garantías. Como ya declaró la STC 60/1995 "....sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional....".

No se olvidan las oportunas reflexiones del TEDH sobre el valor que las apariencias tienen y en tal sentido, entre otras, se pueden citar las SSTEDH de 23 de Abril de 1996 --caso Remli-- y de 25 de Febrero de 1997 --caso Gregory-- "....en este ámbito, las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos...." , doctrina reiterada en otras resoluciones posteriores -- casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hanschildt o Castillo Algar--.

En todo caso hay que efectuar una valoración absolutamente individualizada , caso a caso, para verificar si existen sospechas objetivamente justificadas , es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar, fundadamente, que el Juez no es ajeno a la causa --STC 162/1999 de 27 de Septiembre --, por ello, la simple opinión o la simple sospecha del acusado no puede tener relevancia a los fines pretendidos de cuestionar la imparcialidad de quien debe juzgarle, pues eso sería tanto como entronizar el derecho del acusado de tener un " Tribunal a la carta " . Hace falta verificar la consistencia de la denuncia para poder afirmar que objetiva y legítimamente los temores del imputado estaban justificados --SSTC 41/2005; 45/2006 y 8 de Mayo de 2006 , entre otras--.

Se trata de una garantía que se encuentra en todos los sistemas jurídicos basados en el respeto a los derechos humanos, habiendo sido recogido, por primera vez, en la Constitución del Estado de Maryland de 1776, anterior a la Constitución de Estados Unidos y a la Revolución Francesa.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que convenir que en el caso analizado que las preguntas o aclaraciones que solicitó el Presidente del Tribunal, lo fueron a los testigos, y no a los imputados, que las mismas tenían por finalidad solicitar algunas aclaraciones , y que, sin entrar a valorar la entonación o acento con el que fueron hechas esas preguntas, es lo cierto que las mismas no equivalieron una actividad inquisitiva encubierta , ni, en consecuencia, se ha comprobado que el Presidente abandonara su posición ecuánime asumiendo un papel acusador, y lo mismo puede decirse del hecho de que le permitiera al Sr. Fiscal que previo a algunas preguntas, efectuara la lectura --parcial-- de algunos documentos. Ello es claro que tampoco impidió que el defensor pudiera haber vuelto sobre esas cuestiones en su turno de interrogatorio.

El Plenario, se articula como diálogo formalizado y regido por el principio de contradicción --todo juicio es un decir y un contradecir--. En ocasiones puede existir una tensión dialéctica fruto de la propia contradicción, pero ello no permite sin más estimar que el Tribunal haya perdido la imparcialidad, por la tensión que haya podido surgir en los debates.

Como ya se ha dicho más arriba, en este control casacional no hemos verificado con el examen efectuado, que el Presidente del Tribunal hubiese perdido en sus intervenciones la imprescindible imparcialidad. Las sospechas alegadas carecen de la necesaria consistencia, y por tanto no están justificadas.

Procede la desestimación de los motivos estudiados .

Sexto

Pasamos a los motivos que denuncian violación del derecho a la tutela judicial efectiva, por defectos de motivación, omisión de la valoración de las pruebas de descargo, y, en fin, violación del derecho a la presunción de inocencia estimando que la prueba indiciaria valorada por el Tribunal lo es de modo incorrecto y en modo alguno permite arribar a las conclusiones condenatorias expuestas en la sentencia, y por lo demás en la motivación de la sentencia se expresan dudas sobre la culpabilidad del alcalde que hubiera debido impedir su condena, por lo que, en definitiva no supera el canon de razonabilidad existente.

Como puede verse, son variadas las "patologías" --por emplear el término utilizado por los recurrentes-- que se denuncian en la sentencia, y que en este control casacional verificamos que existen.

Pasamos al estudio de ésta.

1- Comenzamos por el examen de los hechos probados y de la motivación fáctica que los sustenta, en relación al recurrente Luis Angel .

Relatos de hechos probados :

Se dice en la pág. 18 del factum que (los otros condenados/recurrentes) "....contaban con la colaboración necesaria e imprescindible de Luis Angel ....alcalde de Llucmayor....precisaba en los plenos del apoyo del regidor ( Bernardo )....por lo que accedía a las peticiones de éste. Accedía a sus pretensiones, colaboraba, o consentía en la ejecución de dicho plan a sabiendas de que suponía un perjuicio para las arcas municipales....".

Pág. 23:

"....A gran parte de estas facturas, los servicios de intervención municipal pusieron reparos en su fiscalización en ocasiones por omisión en el expediente de contratación de requisitos esenciales y pese a ello, por decreto el alcalde autorizó su pago....".

Pág. 24:

"....Pese a los reparos de intervención, el Alcalde dio el decreto subsanando los reparos y además la orden verbal de que se pagara a la interesada....".

Pág. 25:

"....Pese a que los servicios de intervención señalaban que se estaba pagando dos veces por el mismo concepto, el Alcalde, por Decreto ordenó el pago....".

Pág. 27:

"....El Alcalde Luis Angel era competente para autorizar y aprobar la retención de crédito....pese a todo ello se ordenó el pago a favor de Retsar Music. El Alcalde pese a que por el técnico municipal se había informado en fecha....de que la forma de contratación con Retsar Music era incorrecta....dictó un decreto adjudicando el contrato a Retsar Music por valor de 25.664.593 ....".

Pág. 31:

"....En otras ocasiones (folio 498), es el propio Alcalde quien adjudica verbalmente a Retsar

"....Aunque por los técnicos municipales se manifestaba al Alcalde la ilegalidad y reparos a facturas y contratos, dictó numerosas resoluciones y edictos tendentes a beneficiar a las sociedades de Emilia ....".

Pág. 32:

"....No consta que en todos estos casos se cumpliera el art. 199 de la Ley 39/1998 .... que obliga a llevar al Pleno de la Corporación aquellos pagos que se hayan autorizado por el Alcalde con discrepancia de los servicios de intervención....".

"....Con este proceder, el Alcalde permitió que la práctica totalidad de la contratación municipal sobre fiestas y eventos....recayese en las sociedades de Emilia ....".

"....Todo ello lo realizó (el Alcalde) con pleno conocimiento de que así favorecía las sociedades de Emilia , y que las mismas tenían relación con Bernardo ....".

Por su parte en la Fundamentación, puede leerse :

Pág. 40:

"....Para mayor burla, no solo era necesaria una sociedad, sino varias. Sus distintas denominaciones ayudaban a pasar desapercibidas....hasta el punto de pasar inadvertida para el Alcalde. Ciertamente que al disponer éste de mayoría absoluta, poco podía hacer la oposición....pero si todo pasaba inadvertido para Luis Angel , no fue así para determinados regidores....".

Pág. 41:

"....Formamos convicción al amparo de la libre valoración de la prueba que los hechos contenidos en el relato histórico formaban parte del mismo en base a las siguientes consideraciones...." y siguen unas reflexiones generales sin la debida concreción.

Pág. 44:

"....Incluso es posible que el Alcalde acusado no participara directamente en la trama, ocurre algunas veces que son todos los que están sentados en el banquillo pero faltan otros para completarlo....".

Pág. 45:

"....Lo esencial consiste en saber si conocía lo que ocurría y no hacía nada para remediarlo, conculcando de esta manera su deber de garante....nadie ha dicho que él se lucrara directamente, lo que tampoco creemos, no solo delinquen al dador y el receptor, sino, también aquellos otros que, omitiendo la diligencia que les es exigible....".

"....El Alcalde como máxima autoridad tenía la obligación de garantizar la correcta utilización del erario....".

Pág. 46:

"....Porque de haberlo sabido o incluso sospechado, disponía de todos los medios adecuados para cesarla como era su deber....".

Pág. 47:

"....Incluso formamos convicción al amparo de lo que autoriza el art. 741 de la LECriminal que era el propio Bernardo quien confeccionaba la programación....y por ello el despreocupado Alcalde podía permanecer tranquilo hasta el punto de confeccionar el programa tras días antes....".

"....Esta imprevisión implica también directamente al Alcalde porque no se ajusta a las reglas de la lógica y experiencia humanas dejan todo el montaje para el último día....".

Pág. 49:

"....Y todo ello pasaba desapercibido para un Alcalde que dice se encuentra....se despreocupaba totalmente de la organización de festejos....no se apercibía de que siempre estaban las sociedades de Emilia , y, aún a pesar de su profesión tampoco recelaba e investigaba los continuos reparos....".

Un simple estudio comparativo de ambos textos patentiza una grave incongruencia entre el relato fáctico y la motivación que los sostiene.

En el relato fáctico se describe una conducta activa esencialmente dolosa en relación al delito de malversación por el que ha sido condenado Luis Angel , en tanto que en la motivación el discurso de la sentencia sitúa al alcalde en posición de garante, y en otras ocasiones le imputa una conducta imprudente.

2- También en referencia al recurrente Luis Angel , se alega por su defensa que la sentencia silencia la prueba de descargo ofrecida al Tribunal. En el motivo sexto, se alega en relación a esta cuestión:

"....Merece especial atención la omisión de pronunciamiento alguno sobre la prueba de descargo practicada, lo que ya encierra en sí mismo un grave incumplimiento del deber de motivación que hace que la sentencia incurra en vicio de nulidad. Si el razonamiento es confuso en cuanto al proceso de inferencia, mayor arbitrariedad en la conclusión de culpabilidad se observa cuando se ha omitido la valoración de pruebas de descargo esenciales.

Llama poderosamente la atención que la Sala haya omitido toda consideración acerca de la documental aportada por la defensa al inicio del acto del juicio oral, consistente en Informes emitidos por la Intervención Municipal, Bloque documental A y B, y en la acreditación de otras empresas adjudicatarias -fuera de la trama- expresadas en la documental C, aportada del mismo modo, y que contradicen frontalmente la tesis acusatoria. Y llama la atención porque la sentencia contiene continuas referencias a las objeciones de la Intervención.

La documental Bloque A y B tiene extraordinaria importancia porque consiste en dos Informes de la Intervención formulados después de comprobar todos los expedientes administrativos, y que contienen conclusiones manifiestamente contrarias a las sostenidas por la acusación sin fundamento alguno. Este informe fue ratificado en el juicio oral por su autos, Don Lucio y no ha merecido consideración alguna por la Sala.

Ninguna valoración han merecido otros testimonios de descargo, emitidos por funcionarios municipales, por ejemplo, Doña María Inés , TAG del Ayuntamiento de Llucmajor, y por los Interventores Don José y Don Lucio , a pesar de que la sentencia esgrime reiteradas veces en su fundamentación los supuestos reparos de la Intervención. La sentencia omite cualquier consideración sobre estos testimonios, explicativos del contenido de los reparos de la intervención y su subsanación o su dación de cuenta al Pleno para la habilitación de crédito, así como el procedimiento seguido para la contratación....".

Es preciso coincidir y reconocer la realidad de la denuncia . Una vez más, hay que decir que todo proceso, singularmente el penal, es un decir y un contradecir --SSTS 467/2006; 528/2006; 875/2006 ó 629/2007 , entre las más recientes--, la contradicción es la única vía para alcanzar la verdad judicial , y por ello el deber de motivación no está cumplido cuando solo se valora la prueba de cargo.

Esta situación supone, a no dudar, una quiebra del deber de motivación que debe ser reparada.

3- En lo que constituye una denuncia común de los tres recurrentes, se dice que la prueba indiciaria no ha recibido el estudio y sistemática que exige tal prueba.

En el pórtico de la motivación, se dice en la sentencia --pág. 37-- "....No cabe esperar encontrar pruebas claras y diáfanas sobre lo realmente sucedido, el entramado social que montaron, amen de complejo es confuso, prolongado en el tiempo, y desde luego con un oscurantismo buscado adrede....".

Esto no supone ninguna novedad. Toda delincuencia económica, o cometidas por empresas criminales así como los casos de corrupción política/económica, se vertebran, con mejor o peor fortuna, alrededor del principio de "destrucción de prueba" o de su oscurecimiento. Por eso, lo normal es contar con la prueba indiciaria que como tiene dicho esta Sala, ad exemplum STS 33/2005 de 19 de Enero .

La prueba indiciaria, de cuya constitucionalidad no puede dudarse --SSTC 174/1985 y 175/1985 --, en la medida que exige una específica motivación que desde la enumeración de los indicios acreditados, no desvirtuados e interrelacionados, permite arribar a través de un explícito juicio de inferencia al hecho a acreditar, es prueba segura y en modo alguno subsidiaria.

En relación a su técnica motivacional , nos referiremos, entre otras muchas a la STS de 19 de

Diciembre de 2003 :

"....Una vez más, citaremos los requisitos formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia mediante prueba indirecta, indiciaria o circunstancial; tales son: 1º) Desde el punto de vista formal : a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 de diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1006 de 13 julio, etcétera ). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites . El primer se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa, no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero ó 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testificar (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo" siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano....".

En el mismo sentido , y de entre las más antiguas se puede citar la STS 675/1999, y más reciente las

SSTS 417/2007; 532/2007, 19/2009 . Existe una nutrida y constante doctrina de la Sala a este aspecto.

Pues bien, nada se razona en el sentido expuesto en la sentencia sometida al presente control casacional, donde abundan las expresiones acreditativas del convencimiento del Tribunal en lo que se dice, pero omitiendo los anclajes y soportes fácticos que sustenten las conclusiones condenatorias. Puede decirse que sobran afirmaciones y faltan acreditaciones que las sostengan.

Por parte de los recurrentes Emilia y Bernardo , en su motivo tercero, se dice que en relación a los diecinueve datos reflejados en los folios 33 a 36 del factum, en relación al delito de alzamiento de bienes, nada existe en la argumentación que los sostenga, ni menos existe valoración alguna de los contraindicios que facilitó la defensa --págs. 18 y siguientes del recurso de Bernardo --.

4- Tampoco podemos pasar por alto, la expeditiva respuesta dada en la sentencia al catálogo de delitos de que acusaba el Ministerio Fiscal , y que se contienen en el antecedente primero, folios 3, 4 y 5, lo que dice de la extensión del escrito de calificación acusatorio.

La sentencia sólo condena a los tres recurrentes por un delito de malversación de caudales públicos, y, además, a Emilia y Bernardo de un delito de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal recurre en casación en solicitud de que se condene, además , a Emilia y a Bernardo y a Luis Angel por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del art. 441 Cpenal, estimando tal delito en concurso real con los que han sido condenados, y asimismo por un delito de concierto para defraudar a la Administración Pública, y, finalmente solicita la condena a Luis Angel como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 .

¿Cuál fue la respuesta que dio la sentencia a estas peticiones?.

Leemos, ciertamente con sorpresa en la pág. 49 de la sentencia:

"....Califica los hechos el Ministerio Fiscal como constitutivos de "multitud de delitos", afirmando que todos ellos son compatibles entre sí porque protegen distintos bienes jurídicamente protegidos. Desde luego basta observar la enorme extensión de sus conclusiones definitivas, para deducir el alcance de la trama; mas, como ya hemos dicho con anterioridad, la finalidad era única: el trasvase de dinero propiedad del Ayuntamiento a los acusados; por ello consideramos que para el Alcalde los hechos son constitutivos del delito prevenido en el artículo 432.1º del Código Penal, en su modalidad de consentir que un tercero con ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, pero no en su modalidad agravada de especial gravedad, porque la acusación es por el párrafo primero y no por el segundo.

No podemos entrar en la especial gravedad y perjuicio porque no se ha formulado acusación, lo que nos plantea el problema de la continuidad del artículo 74 C.P . en cuyo caso la penalidad a imponer se dispararía y desde luego es admitida por el Tribunal Supremo; sin embargo, creemos que pueden ser los hechos tratados unitariamente pues obedecen a una misma causa política y por ello no la apreciamos. Consideramos prudente, aparte las consideraciones anteriormente hechas, y a la hora de individualizar las penas, imponer la mínima gradación al Alcalde porque no se ha probado que se lucrara crematísticamente, pero no a Bernardo , pues aún respetando la limitación de una atenuante de dilaciones, fue el urdidor de la trama, dirigió las sociedades y se benefició con ello, por ello le imponemos un año más de prisión....".

En definitiva, no se aplican los delitos de que acusaba el Ministerio Fiscal porque la finalidad de todos los delitos es única, y no se aplica el concurso porque la pena se dispararía.

El Ministerio Fiscal en su recurso dice al respecto en la pág. 19 de su recurso:

"....La respuesta es de una simpleza alarmante....".

"....El Tribunal a quo razonando de este modo, termina de un plumazo con las normas que regulan dos concursos real, medial e ideal de delitos....".

Ciertamente, el Ministerio Fiscal en su recurso solicita que esta Sala condene por tales delitos. No es posible atender tal petición porque a la vista de la inmotivada y carente de razonamiento mínimamente admisible con que se ha despachado esta cuestión en la sentencia, procede que sea el Tribunal de instancia quien dé la respuesta razonada que corresponde , extensiva a que también subsane los tres graves defectos antes relatados,

Procede en definitiva , con admisión de los motivos estudiados, declarar la nulidad de la sentencia y su devolución al Tribunal de origen para que sin necesidad de nueva Vista y por los mismos Magistrados subsane las graves deficiencias expuestas.

No es preciso entrar en el estudio del resto de las denuncias.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Luis Angel , Bernardo y Emilia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección II, de fecha 30 de Septiembre de 2008 , sentencia que declaramos nula y acordamos su devolución al Tribunal de origen para que sin necesidad de nueva Vista y por los mismos Magistrados subsane las graves deficiencias expuestas, se declaran de oficio las costas de los respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.