STS, 2 de Marzo de 2010

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 25 de abril de 2005, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"Con rechazo de las alegaciones de inadmisibilidad y prescripción, estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Modesto contra la resolución del Consejero de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 24 de julio de 1998 desestimatoria de la pretensión de indemnización de 300 millones de pesetas a Eugenia por las lesiones y secuelas sufridas con motivo de la caída sufrida en el centro de atención, que para minusválidos psíquicos, tiene la Consejería de Asuntos Sociales en Huercal de Almería, gestionado por la Asociación para la Promoción del Minusválido (PROMI) con sede social en Cabra (Córdoba), declarando nula por no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y el derecho de los recurrentes a percibir por vía de indemnización de responsabilidad patrimonial de la Administración, la cantidad de 4.812.030 pesetas (28.920,88 euros); sin expresa imposición de las costas a las partes."

Notificada dicha sentencia se presentaron escritos por la representación procesal de la entidad mercantil AGF- UNION FENIX S.A. (absorbida por Allianz S.A.) y por la representación de D. Modesto , manifestando su intención de preparar recursos de casación, que se tuvieron por preparados mediante providencia de la Sala de instancia de 23 de mayo de 2005, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo .

Con fecha 27 de junio de 1005 se presentó escrito de interposición del recurso por la representación de la entidad Allianz S.A., haciendo valer un motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se sustituya por otra que desestime el recurso contencioso administrativo formulado.

Por su parte la representación procesal de D. Modesto presentó su escrito de interposición del recurso el 5 de julio de 2005, invocando dos motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y casación de la recurrida acuerde pronunciamiento en los términos establecidos en el escrito de demanda.

Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos para trámite de oposición a la parte recurrida y recíprocamente entre los recurrentes, formulándose oposición por la Junta de Andalucía únicamente respecto del recurso interpuesto por D. Modesto , solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, suplico que reitera la representación de la entidad Allianz S.A. en su oposición a dicho recurso, solicitándose por el recurrente D. Modesto la íntegra desestimación del recurso interpuesto de contrario.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 24 de febrero de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

Se plantea en la instancia la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial como consecuencia de las lesiones sufridas por una caída en un centro de atención para minusválidos, que la Consejería de Asuntos Sociales tiene en Huercal de Almería, señalando la sentencia de instancia que: " Fundan los recurrentes, padres de la menor incapacitada, su petición, en que su hija de 24 años que tiene la condición de minusválida con un grado de minusvalía de 85% que era capaz de andar y trasladarse por sí sola en superficies lisas y en trayectos cortos, si bien con alguna dificultad, necesitando tan solo de un pequeño apoyo para andar por recorridos mayores y para utilizar las escaleras. El día 24 de septiembre de 1995, sufrió una caída, como consecuencia de la falta de atención personal, que le produjo la fractura de la cadera, como consecuencia de la cual estuvo 54 días en la Sección de Traumatología del Hospital "Torre Cárdenas" de Almería; siendo dada de alta el 17 de noviembre de 1995 con una limitación de movilidad, permitiéndole solo el traslado de la cama al sillón y no pudiendo apoyar la pierna izquierda, siendo postergada, desde entonces, a estar en una cama y en una silla de ruedas para toda su vida, sin posibilidad alguna de recuperación, para lo que solicita indemnización, no solo de adecuación de la vivienda, sino también de aparatos ortopédicos, medicación, asistencia permanente de tres personas, y pensión para el mantenimiento de la misma, alcanzando un total en la solicitud de 300 millones de pesetas."

Tras rechazar la excepción de prescripción de la acción e invocar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona la estimación parcial del recurso señalando que: "se deben concretar que la movilidad de la recurrente, previa a su ingreso en el centro donde ocurrió el accidente era muy limitada, puesto que sufría entre otras dolencias, escoliosis grave con doble curva, dependencia absoluta de una tercera persona, por estar incapacitada para vestirse o bañarse sola, edad mental de cuatro años, con una deambulación dificultosa, arrastrando los pies, en trayectos cortos, necesitando apoyo para recorridos mayores, o para utilizar las escaleras, únicamente podía andar por superficies totalmente lisas, no pudiéndolo hacer con existencia de obstáculos; sufría hipotonía muscular; osteoporosis producida por malformación congénita; degeneración artrósica en caderas; déficit circulatorio; hidrocefalia convulsiones tónico-clónicas y en extremidades inferiores, edemas maleolares; además de estas patologías, la incapaz había sufrido con anterioridad a la fecha del accidente, un traumatismo craneoencefálico que la tuvo en coma, debido a una contusión cerebral; Una primera fractura de cadera con catorce años, seis antes de sufrir el accidente; y así mismo sufrió fractura de pie derecho, sin que se haya conocido la fecha en que ocurrió. Circunstancias que acreditan que la incapaz tenia perdida la movilidad, y tenia una movilidad residual muy limitada, necesitando los cuidados de una tercera persona para hacer una vida normal, ya que no podía valerse por si misma para sus necesidades habituales, por ello le fue reconocida una minusvalía del 85 % de incapacidad física absoluta, que se ha visto agravada por la caída en el centro de asistencia, en el que, como resulta acreditado, su deambular era acompañado habitualmente por una persona del centro y dado que en el día del accidente, cuando salió del comedor para ir a lavarse los dientes, no estaba acompañada de ningún cuidador para evitar que se cayese, según declara una cuidadora: "el día del accidente no iba ningún monitor junto a ella, para evitar su caída, cosa rara que sucediese, pero que aquella vez sucedió". De ahí que se pueda derivar un nexo causal entre el actuar de los cuidadores o sin asistencia de un monitor, y la caída sufrida por la incapaz, con independencia de que a ello contribuyera o no otro asistido en el Centro. Establecido dicho nexo causal constituye la motivación de la responsabilidad de la administración y de la indemnización a percibir por los padres de la incapaz que habrá de ser ponderada en función de lo anteriormente expuesto" . Fija al respecto la indemnización de 4.812.030 pts., aplicando el baremo de la Ley de Seguros Privados de 9 de noviembre de 1995 .

No conformes con ello, los interesados interponen estos recursos de casación, invocándose en el correspondiente a la entidad Allianz, S.A. un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denunciando la infracción del art. 142.5 de la Ley 30/92 y de la sentencia de 13 de noviembre de 2003 , alegando que siendo notificado el auto de archivo penal de 16 de diciembre de 1996 al recurrente el 20 de enero de 1997 , tanto la presentación de juicio de conciliación contra la Asociación para la Promoción del Minusválido, que gestionaba el Centro, ante el Juzgado de Paz de Huercal el 26 de enero de 1998 , como el escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial a la Junta de Andalucía el 22 de enero de 1998, se produjo transcurrido el plazo de un año de prescripción de la acción. Entiende que la Sala de instancia, al establecer que el daño y sus efectos no se remiten a la fecha de la caída sino que comenzarán desde que cesara la incapacidad y cesaran las secuelas sufridas, lo que en el caso no parece probable en el resto de la vida de la lesionada, se aparta del criterio legal y confunde el cese de la secuela con lo que es su alcance, determinación o estabilización, que es el criterio establecido por el art. 142.5 de la Ley 30/92 , a cuya fecha ha de estarse, según la sentencia de 13 de noviembre de 2003 , que cita, y que en este caso se refleja en el informe médico legal emitido el 13 de diciembre de 1996, en el que se indica que la menor sufrió una fractura de su cadera izquierda lo que le ha producido, como secuelas, la inmovilidad en su pierna izquierda y rodilla izquierda lo que le impide deambular con normalidad, que es la secuela que se indemniza, informe ratificado por otros de 25 de marzo de 1996 y junio de 1996, por lo que al estar determinadas las secuelas durante el procedimiento penal, el plazo comenzará a correr desde la notificación del auto de archivo a la parte recurrente el 20 de enero de 1997 , de manera que la reclamación formulada el 22 de enero de 1998 era extemporánea. Invoca el art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción para integrar los hechos relativos a las fechas relacionadas con los hechos y las reclamaciones formuladas.

Se cuestiona en este motivo el cómputo del plazo en los supuestos de daños de carácter físico a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual, el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, comenzará a computarse, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

A tal efecto y como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

Pero ello no supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que en todo caso y como indican tales sentencias ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de la secuelas, de manera que el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya reparación se pretende.

Desde estas consideraciones no falta la razón a la parte recurrente en el sentido de que la tesis sostenida en la Sala de instancia, que viene a identificar el inicio del cómputo del plazo de prescripción con el cese de la incapacidad o de las secuelas, que en el presente caso no parece probable en el resto de vida de la lesionada, supone apartarse de las previsiones legales en los términos que se interpretan por la jurisprudencia, en cuanto el plazo no se mantiene abierto de manera indefinida y se inicia desde el momento en que queden concretadas las secuelas definitivas, aun cuando sus efectos continúen produciéndose y manifestándose en el tiempo.

Sin embargo, la incorrección del criterio de la instancia no supone la estimación del motivo, pues la parte identifica la determinación de las secuelas, sustancialmente, con el informe médico legal emitido por Médico Forense para el Juzgado de Instrucción nº 8 de Almería el 13 de diciembre de 1996 , computando el plazo de prescripción desde la notificación de auto de archivo del procedimiento penal, cuando lo cierto es que dicho informe se emite por el Médico Forense ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Purchena y a efectos "de determinar la capacidad para manejar su persona y sus bienes", es decir, en el proceso judicial seguido a efectos de declaración de incapacidad de la afectada Dña. Eugenia , que terminó por sentencia estimatoria de dicho Juzgado de 21 de febrero de 1997 , y no el proceso penal a que se refiere la recurrente, con lo que se pone de manifiesto que en ningún caso tal informe tenía como finalidad examinar y determinar las secuelas definitivas padecidas por la misma a consecuencia de la caída en cuestión y tan es así, que el Médico Forense se limita a describir los padecimientos físicos que presenta la misma a consecuencia de la caída, señalando que se aprecia inmovilidad en cadera izquierda y rodilla izquierda, que le impiden deambular con normalidad, sin efectuar ninguna valoración del carácter de tales padecimientos ni calificarlos expresamente como secuelas definitivas. No resulta, por ello, adecuado ni conforme con el criterio jurisprudencial expresado, tomar en consideración tal informe médico a unos efectos distintos a los que tenía, en perjuicio de los interesados que verían con ello limitado el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial sin que conste la existencia de un informe preciso dirigido a fijar el alcance definitivo de las secuelas padecidas por la interesada a consecuencia de la caída en cuestión, condición que tampoco concurre en los informes de 25 de marzo de 1996 y junio de 1996 que se citan genéricamente por la parte recurrente, que se limitan a describir el estado actual de la paciente y que incluso, en el primero, se dice que la incapacidad irá en aumento con el tiempo.

En definitiva, no se justifica la determinación de las secuelas definitivas de la perjudicada como consecuencia de la caída en cuestión, con la certeza necesaria para limitar en el tiempo el ejercicio de la acción de responsabilidad por los afectados, limitación que por su propia naturaleza debe interpretarse en sentido restrictivo.

Por todo ello, que además pone de manifiesto la innecesariedad de integración de hechos a que se refiere la recurrente, el motivo debe se desestimado.

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad Allianz, S.A., lo que determina la imposición legal de las costas a dicha parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de Letrado de la parte que se opuso al recurso, es decir, de D. Modesto , no devengando costas la Junta de Andalucía que no se opuso al recurso de la referida entidad.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Modesto se invoca como primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción del art. 106.2 de a Constitución, en relación con el art. 139 de la Ley 30/1992 y el art. 9.3 de la Constitución, alegando que la Sala de instancia ha prescindido de los elementos probatorios que figuran en las actuaciones, para la adecuada valoración de los daños, especialmente el informe emitido por especialista en traumatología y cirugía ortopédica, según el cual "la paciente presenta una incapacidad manifiesta para deambular, solo se puede desplazar en silla de ruedas, con ayuda de tercera persona, y presenta una artrosis en ambas caderas con anquilosis de éstas y de rodilla en flexión debido a la fractura de cadera que se produjo, que la secuela directa de la caída afectó en una primera instancia a su cadera izquierda pero debido a la inmovilidad posterior le ha ido produciendo afectación de la cadera contralateral, rodillas, pies, etc y osteoporosis por inmovilidad", habiendo prescindido la Sala de la inmovilidad que presenta la afectada y como consecuencia de otros elementos como artrosis de ambas caderas, anquilosis de estas, anquilosis de rodillas, osteoporosis, por lo que incurre en arbitrariedad, con infracción del art. 9.3 de la Constitución. Concluye señalando las indemnizaciones reclamadas por adaptación de vivienda, gastos de material ortopédico, gastos farmacéuticos, gastos de personal para su atención y pecunia doloris.

El motivo no puede prosperar ya que la recurrente, además de cuestionar la valoración de la prueba sin invocar el precepto legal que haya sido infringido al efecto por la Sala de instancia, incumpliendo las exigencias del art. 92.1 de la Ley procesal para el planteamiento de un motivo de casación, parte de un presupuesto, como es considerar que la Sala no ha tenido en cuenta la inmovilidad absoluta producida a Eugenia , que no se corresponde con el contenido de la sentencia, que dedica prácticamente el quinto fundamento de derecho a valorar la inmovilidad que padece Eugenia , su origen, alcance e incidencia de la caída en cuestión en los siguientes términos: " que la movilidad de la recurrente, previa a su ingreso en el centro donde ocurrió el accidente era muy limitada, puesto que sufría entre otras dolencias, escoliosis grave con doble curva, dependencia absoluta de una tercera persona, por estar incapacitada para vestirse o bañarse sola, edad mental de cuatro años, con una deambulación dificultosa, arrastrando los pies, en trayectos cortos, necesitando apoyo para recorridos mayores, o para utilizar las escaleras, únicamente podía andar por superficies totalmente lisas, no pudiéndolo hacer con existencia de obstáculos; sufría hipotonía muscular; osteoporosis producida por malformación congénita; degeneración artrósica en caderas; déficit circulatorio; hidrocefalia convulsiones tónico-clónicas y en extremidades inferiores, edemas maleolares; además de estas patologías, la incapaz había sufrido con anterioridad a la fecha del accidente, un traumatismo craneoencefálico que la tuvo en coma, debido a una contusión cerebral; Una primera fractura de cadera con catorce años, seis antes de sufrir el accidente; y así mismo sufrió fractura de pie derecho, sin que se haya conocido la fecha en que ocurrió. Circunstancias que acreditan que la incapaz tenia perdida la movilidad, y tenia una movilidad residual muy limitada, necesitando los cuidados de una tercera persona para hacer una vida normal, ya que no podía valerse por si misma para sus necesidades habituales, por ello le fue reconocida una minusvalía del 85 % de incapacidad física absoluta, que se ha visto agravada por la caída en el centro de asistencia, en el que, como resulta acreditado, su deambular era acompañado habitualmente por una persona del centro...".

Tales apreciaciones responden a la valoración de los elementos de prueba de que dispuso la Sala en la instancia, singularmente los informes médicos en los que se recogen los padecimientos descritos en la sentencia, no ha de olvidarse que el informe pericial a que se refiere la parte, emitido por el Dr. Raúl , se plantea por la misma con referencia a los demás informes incorporados a las actuaciones, que se valoran por dicho perito en el suyo, de manera que la simple ausencia de referencia a los informes de los que la Sala extrae sus datos no permite sostener que no han sido tenidos en cuenta cuando se reflejan sus valoraciones.

Por lo demás no puede acogerse la alegación de arbitrariedad en la valoración de la prueba cuando las circunstancias tenidas en cuenta por la Sala de instancia se recogen en tales informes, se acredita la limitada movilidad de la paciente antes de la caída en cuestión, la existencia de osteoporosis producida por malformación congénita, degeneración artrósica en caderas, edemas maleolares, una anterior fractura de cadera y de pie derecho, así como la necesidad de cuidados de tercera persona, por lo que no se justifica la atribución de manera absoluta de los padecimientos a que se refiere la parte a la rotura de cadera sufrida por la caída en el centro y subsiguiente agravamiento de la inmovilidad y, por el contrario, resulta fundada la valoración del daño efectuado por la Sala de instancia, atendiendo a dicha agravación, tomando como referencia la previsión de la Ley de Seguros privados para la anquilosis de cadera, atendiendo a la "imposibilidad absoluta de movilidad que le ha producido", y con ello al efecto fundamental de agravación del estado de la afectada que ha supuesto la caída en cuestión, sin que ello suponga desconocer la existencia de los demás elementos a que se refiere la parte recurrente sino su ponderación a la vista de los padecimientos previos descritos en la sentencia. En todo caso resulta injustificado el planteamiento de la recurrente, que pretende la indemnización por conceptos como adaptación de vivienda, gastos de material y farmacéuticos o asistencia de tercera persona, que ya eran necesarios en atención a los padecimientos previos descritos en la sentencia. Por otra parte, la aplicación del baremo de la Ley de Seguros privados es de carácter puramente orientativo y con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio, como establece la jurisprudencia (SS. 27-12-1999, 23-1-2001, 2-10-2003 ), por lo que carece de virtualidad su invocación como de aplicación preceptiva en sus distintas previsiones.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Las razones que se acaban de exponer conducen igualmente a la desestimación del segundo motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de la disposición adicional 8ª de la Ley de supervisión de Seguros Privados de 8 de noviembre de 1995 , en relación con el art. 9.3 de la Constitución, en cuanto la Sala no aplica el anexo incorporado en su número 7, inciso final de su apartado 1, que establece elementos correctores cuando la lesión agrava circunstancias preexistentes, pues como hemos señalado, la aplicación de tal baremo tiene un carácter meramente orientativo y no resulta exigible fijar la indemnización de manera coincidente con sus más precisas disposiciones y menos aún en un caso como el presente en el que, la Sala de instancia, valora la lesión y secuelas producidas en relación con un amplio cuadro de padecimientos anteriores, cuya concurrencia hace necesaria una ponderación específica de la situación, como la que se ha llevado a cabo en la instancia, que sólo puede revisarse en casación si resulta arbitraria o carece de fundamento, que como se ha indicado antes no es el caso.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Modesto , lo que determina la imposición legal de las costas a dicha parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima como honorarios de Letrado de cada parte que se opuso al recurso, es decir, la Junta de Andalucía y la entidad Allianz S.A.