STS 265/2009, 17 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Miranda de Ebro, incoó las Diligencias Previas con el número 285/2.004 contra Pedro Miguel y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera, rollo 4/2.007) que, con fecha dos de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se considera acreditado y expresamente se declara: Que el acusado, Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta la condicin de representante y administrador único de la entidad mercantil VEFCA S.L. dedicada a la reparación y comercializacion de maquinaria industrial; La mercantil HORMIGONES PREMEZCLADOS ALAVA S.A. (HOMEPRASA), se dedica desde su constitución en el año 1.994 , a la fabricación de hormigón y colocación de pavimentos, para lo cual utiliza equipos mercánicos para el amasado y silos para el pavimento; que en el año 1.995 HOMEPRASA, encargó a la entidad regentada por el acusado, la reparación y mantenimiento de dichos equipos, finalizando la relación comercial a mediados del año 2.002.

Que las operaciones de mantenimiento y reparación de la maquinaria que se realizaba por Vefca S.L., en ocasiones se ejecutaban en el mismo lugar donde HOMEPRASA, la tenía instalada, y cuando era preciso para su correcta reparación o limpieza se trasladaba, utilizando vehículos de Vefca, hasta las instalaciones que la empresa del acusado tenía en Miranda de Ebro, para la realización de los servicios por sus operarios, colocación de nuevas piezas, reparación, limpieza, pintado, etc.

Que el acusado desde el año 1.995 hasta el mes de junio 2.002, en que finalizó la relación comercial, emitía facturas detalladas de todos los trabajos que realizada por encargo de Homeprasa, y si bien se presentaban mensualmente, se especificaban diariamente las horas trabajadas, los materiales empleados, y el precio por cada uno de los conceptos.

Que uno de los socios de Homeprasa, Victor Manuel, se encargaba de la comprobación de las facturas y autorizar su pago, sin haberse deectaco ninguna irregularidad en los aproximadamente seis años y medio de relaciones comerciales.

Que durante el año 2.001 a junio de 2.002, el acusado subcontrató con Jose Ramón, en su condición de trabajador autónomo, la realización de parte de los trabajos que ejecutaba por encargo de Homeprasa, habida cuenta de sus conocimientos en la reparación de componentes eléctricos y mecánicos, de la maquinaria utilizada por aquella. Que el referenciado se desplazaba a los lugares donde se encontraban las máquinas, reparándolas "in situ" si era posible o se trasladaban a las instalaciones de Vefca, para la reparación, limpieza, etc. por los operarios de ésta última.

Que los trabajos que realizaba Jose Ramón eran facturados por éste a Vefca, la cual le abonaba las facturas que periódicamente aquél le presentaba. Que para el control de las horas trabajadas y materiales empleados el Sr. Jose Ramón realizaba anotaciones en sus agendas-dietario, durante los años 2.001 a mediados de 2.002.

Que la mercantil Homeprasa, debido a una factura emitida por Vefca, sospechó que ésta le venía facturando en exceso, tanto por materiales como por mano de obra, desde el año 1.995 a junio de 2.002 y por ello tras contratar al Sr. Jose Ramón, utilizó las anotaciones que éste realizaba en sus agendas, para comprobar la presunta facturación en exceso, encargando dos informes periciales. En uno se llegaba a la conclusión de que el existía un exceso de facturación desde el 1/1/2001 al 21/6/2.002, por importe de 31.818,77 europs, y en otro se extrapolaba la conclusión a los años anteriores (desde 1.995 al año 2.000), estimando un exceso de facturación en un 31% y por ello se llegaba a la conclusión de que se habían facturado 57.159 euros de más, resultando que, a su juicio, el total facturado en exceso ascendería a 88.978,14 euros.

Que la mercantil Homeprasa decidió no abonar a Vefca S.L. las facturas relativas a los meses de marzo a junio de 2.002, por una cuantía de 49.921,97 euros, las cuales le fueron reclamadas por ésta última en el año 2.004, fecha en la que la primera interpuso la querella que ha dado lugar al presente procedimiento"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Miguel, del delito de estafa continuada por el que venía siendo acusado y la entidad Vefca S.L, de la responsabilidad civil que se le exigía, declarando de oficio las costas procesales causadas".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular HORMIGONES PREMEZCLADOS ALAVA, S.A. (HOPREMASA), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por HORMIGONES PREMEZCLADOS ALAVA, S.A. (HOPREMASA), (acompaña resguardo de depósito) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim (LEG 1882, 16 ), por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente la prueba pericial obrante a los folios 590 a 622, en el que el Perito Sr. Jose Pedro, establece con total rotundidad la existencia de un exceso de facturación por parte de Vefca hacia Homeprasa en los años 2001 y 2002.

2. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim (LEG 1882, 16 ), por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente la prueba pericial obrante a los folios 625 a 638, en el que el Perito Sr. Jaime, establece el cálculo del exceso de facturación desde el año 1995 al 2002 por parte de Vefca hacia Homeprasa.

3. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim (LEG 1882,16 ), por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones.

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta:

   1. Por falta de claridad en los hechos probados, no existiendo correlación entre los hechos declarados probados y hechos a los que se hace alusión en los fundamentos jurídicos de la Sentencia.

   2. Por no expresar de forma clara y determinante los hechos que se declaran probados.

   3. Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

5. - Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuicamiento Criminal y a estos efectos se designan los particulares.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del ap. 1º del art. 849 de la LECrim., por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto lo establecido en los arts. 248, 249 y 250.7 en relación con el Art. 74.1, todos ellos del Código Penal.

7. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5, núm. 4 de la LOPJ, por infracción por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el Art. 24.2 de la CE, que proclama el principio de presunción de inocencia, al existir, a juicio de esta parte, actividad probatoria suficiente que puede considerarse de cargo para determinar la participación del acusado en los hechos declarados probados.

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Marzo de dos mil nueve.

El Tribunal de instancia absolvió al acusado del delito de estafa continuada del que le acusaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la cual interpone recurso de casación, formalizando siete motivos que son impugnados en su totalidad por el Ministerio Fiscal.

En el primero y segundo motivos, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba consistente en que el Tribunal declara probado que los informes periciales emitidos por los peritos Jose Pedro y Verdes lo fueron a instancia de parte, cuando consta que su práctica fue acordada por el Juez instructor, y su nombramiento se produce de forma objetiva de entre la lista de peritos del Juzgado. Su valor probatorio, sostiene, no debe ser el mismo que si se tratara de una pericial de parte.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Es claro que la pericial debe ser valorada por el Tribunal en función de su consistencia, tanto en relación con los datos que el perito ha tenido en cuenta como respecto a la solidez de sus conclusiones, y no en atención a si es propuesta o aportada por la parte o no lo es. En la sentencia impugnada, FJ 4º, aunque se los califica como dictámenes emitidos a instancia de la recurrente, se razona su falta de valor probatorio argumentando que debieron tener en consideración, para poder otorgarles fiabilidad, tanto la documentación aportada por el Sr. Jose Ramón como la obrante en poder de Vefca, descartando, además como elemento acreditativo de una facturación excesiva un mero sistema matemático de extrapolación de los datos obtenidos en unas fechas a otras anteriores.

En consecuencia, aun cuando pudiera aceptarse que el Tribunal yerra al considerar que los dictámenes periciales se emitieron a instancia de la recurrente, la rectificación de ese extremo en nada modificaría la valoración de esas periciales ni, por lo tanto, el fallo de la sentencia, por lo que los dos motivos se desestiman.

En el motivo tercero, por la misma vía de impugnación, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos la facturación de Vefca a Hopremasa desde enero de 2001 a junio de 2002, folios 30 a 320; las agendas del Sr. Jose Ramón, anexos 10 y 13 de la querella, donde constan los trabajos efectuados por éste para Vefca en máquinas de Hopremasa; los folios 387 a 391, ejemplo aportado por el acusado; y folios 392 a 416, facturas emitidas por el Sr. Jose Ramón a Vefca por todos los trabajos que desarrollaba para esta empresa. Documentos que el recurrente pone en relación con las declaraciones del Sr. Jose Ramón y del Sr. Salvador así como con los testigos propuestos por la defensa. Sostiene que los datos objetivos y el análisis comparativo de las agendas con la facturación de Vefca hacia Hopremasa demuestran la existencia de un exceso de facturación. Afirma que si conectamos todos los documentos expuestos en el motivo, resulta obvio que sobre esos documentos se efectuaba la facturación de Vefca frente a Hopremasa y de ellos se vislumbra la evidente existencia de un exceso de facturación (sic).

1. No pueden ser considerados documentos a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim las anotaciones realizadas por el testigo Sr. Jose Ramón para su uso personal en las agendas mencionadas en la sentencia y en el motivo, pues en definitiva se trata de complementos, manuscritos por él mismo, de sus manifestaciones al prestar su declaración, la cual tiene el carácter de prueba personal. Además, como alega el recurrido, existe una pericial caligráfica que apunta correcciones o modificaciones en las cifras o cantidades de varios días. De todos modos, pueden ser valorados como documentos, a los efectos pretendidos, las facturas presentadas por el Sr. Jose Ramón a Vefca y las facturaciones realizadas por esta sociedad a Hopremasa.

2. Tales facturas, a las que el recurrente se refiere de modo muy general, sin precisar en qué cantidades, aspectos o puntos concretos demuestran una discordancia traducible en un exceso de facturación, han sido examinadas por varios peritos que han llegado a conclusiones diferentes, pues mientras unos afirman la existencia de una facturación excesiva, otros la niegan e incluso afirman lo contrario, sin que el recurrente acredite las razones que abonarían aceptar una pericial y rechazar la que contiene conclusiones diferentes. Ante esa situación, el Tribunal se inclina por afirmar la inexistencia de prueba bastante de una facturación excesiva e injustificada cuya existencia se sostiene por la acusación, basándose no solo en que las pruebas periciales son discordantes, sino en el hecho de que la pericial en la que se apoya el recurrente debiera haber tenido en cuenta otros datos, antes ya mencionados, y, en segundo lugar en que, valorándose el exceso facturado en un 31%, entiende que no es probable que no se hubiera detectado alguna clase de irregularidad en los seis años y medio en que los servicios se prestaron a satisfacción de ambas partes, teniendo en cuenta además, que las facturas que se presentaban eran suficientemente detalladas. O que, tras varios años de relaciones comerciales satisfactorias, no hubiera un planteamiento destinado a aclarar las diferentes valoraciones en el caso de que hubieran surgido dudas.

Por lo tanto, los documentos designados no demuestran por su solo poder demostrativo, la existencia de un error en el Tribunal al establecer los hechos probados, por lo que El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, denuncia falta de claridad y contradicción entre los hechos probados. Argumenta que las periciales se realizaron a instancia judicial, que los peritos examinaron las agendas y todos los documentos que consideraron necesarios llegando a las conclusiones que se contienen en sus informes.

1. Tanto la falta de claridad en los hechos probados como la contradicción entre los mismos constituyen defectos de forma que justificarían, de concurrir, la anulación de la sentencia para que el Tribunal de instancia procediera a una nueva redacción de la misma. El primero requiere que el hecho probado resulta de difícil inteligencia bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; y el segundo que exista una contradicción gramatical entre los hechos que se declaran probados de manera que la afirmación de uno implique la negación de otro, y que resulte insubsanable, así como esencial y causal respecto del fallo.

2. Las consideraciones que el recurrente efectúa en relación con esta queja nada tienen que ver con los defectos de forma denunciados, insistiendo, por otra parte, en valoraciones sobre la pericial que ya se han efectuado en otros lugares del recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, refiriéndose al informe pericial del Sr. Jose Pedro, en el que dice que se advierte un exceso de facturación evidente. Sin designar otros documentos, hace mención de distintos aspectos fácticos que, a su juicio, el Tribunal no declara probados, así como al hecho de que el Tribunal no ha tenido en cuenta varias testificales.

1. Como hemos dicho con anterioridad, este motivo exige que el recurrente designe el particular de un documento que por su propio poder probatorio demuestre un error del Tribunal sobre un aspecto fáctico respecto del que no existan otras pruebas.

2. El recurrente solamente designa, nuevamente, un informe pericial emitido sobre aspectos respecto de los cuales, como ya se ha dicho, existe al menos otro informe de sentido diferente, lo que hace que no concurra una de las exigencias que jurisprudencialmente se han establecido para admitir la rectificación del relato fáctico sobre la base de las conclusiones de un informe pericial, a pesar de que se trata, en realidad, de una prueba personal y no documental. En los demás apartados del motivo, se limita a señalar que el Tribunal no ha declarado probados algunos hechos, lo que en sí mismo no supone ninguna clase de infracción que deba ser corregida a través del recurso de casación, o a señalar que no se han tenido en cuenta declaraciones testificales, lo que excede claramente los límites del motivo.

Por lo tanto, su queja debe ser desestimada.

En el sexto motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 248 del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim. Considera errónea la doctrina del Tribunal de instancia respecto a la inexistencia de engaño a causa de la omisión de las cautelas exigibles por parte del querellante.

1. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina.

   En relación al primer aspecto se ha considerado en ocasiones que el engaño no puede considerarse bastante cuando el sujeto pasivo haya omitido cautelas que le eran normalmente exigibles en el desarrollo del sector de actividad de que se trate y que, de haberse adoptado, habrían permitido sin duda el descubrimiento de la maquinación del autor. En este sentido, la STS nº 1224/2006, señalaba que "En cuanto a la omisión de actuaciones de autoprotección por parte de los perjudicados, generalmente la jurisprudencia sólo las ha tenido en cuenta cuando se trata de aquellas que habrían sido exigibles en atención al sector de operaciones o negocios en los que la acción defraudatoria se produce. De esta forma, si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecidas como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate, puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, si no como consecuencia de la omisión de cautelas protectoras generalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la maquinación engañosa". Aun en esos casos cabría considerar la existencia de un delito intentado.

   De todos modos, la exigencia de desarrollar actuaciones de autoprotección se debilita cuando opera el principio de confianza, (STS nº 158/2008 ).

2. En el caso, la cuestión no tiene la relevancia que pretende el recurrente una vez que se han desestimado los anteriores motivos de casación, pues al no haberse acreditado la existencia de una facturación excesiva no puede afirmarse la existencia de engaño en la presentación de las facturas, por lo que carece de interés casacional determinar si en el caso el recurrente omitió o no las actuaciones de autoprotección que le podían ser exigibles.

   El motivo se desestima.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la aplicación incorrecta del artículo 24.2 de la Constitución, pues sostiene que ha existido actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

1. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, no existe un derecho de las acusaciones a una especie de presunción de inocencia invertida que obligue a realizar una valoración de las pruebas que conduzca a la condena. Por el contrario, el Tribunal debe acordar la absolución si entiende que los hechos imputados no están suficientemente acreditados. Los límites de la absolución vienen señalados por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre ellos el Judicial, que establece el artículo 9.3 de la Constitución. Pero la apreciación de una absolución no justificada a causa de una inadecuada valoración de la prueba, no da lugar, por sí misma, a la condena, pues para que ésta proceda es preciso, además, que los hechos de las acusaciones vengan acreditados por prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por otro lado, el Tribunal que resuelve en vía de recurso, no puede rectificar la absolución para dictar una condena si para ello fuera preciso valorar pruebas personales cuya práctica no ha presenciado.

2. En el caso, como se desprende de lo que hasta aquí se ha dicho, no se aprecia arbitrariedad alguna en la valoración de las pruebas, debiendo considerarse suficientemente razonable la valoración que hace el Tribunal de las periciales contradictorias, junto con las testificales a que hace referencia en la sentencia, que le conducen a afirmar la subsistencia de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.