STS 241/2009, 13 de Marzo de 2009

La sentencia recurrida condenó a doce de los trece acusados por delito contra la salud pública cometido por la arribada a una playa próxima a Sitges, el 6.10.2005 sobre las 21,30 horas, de una embarcación semirrígida con 3000 kilogramos de hachís valorados en 12.780.000 €. La Guardia Civil impidió que los fardos de droga, ya desembarcados, fueran llevados a los vehículos que en lugares próximos esperaban. Allí mismo o en las inmediaciones fueron detenidos casi todos los luego acusados. Otros lo fueron después por datos obtenidos de documentos que quedaron en los mencionados vehículos. Se absolvió a uno del que solo se acreditó que era socio de la empresa titular de uno de los coches que allí se hallaban.

Todos fueron condenados por delito de los arts. 368 y 370.3º relativo a droga que no causa grave daño a la salud (hachís) y de extrema gravedad por la gran cantidad de estupefaciente ocupada (3000 Kgs.).

A quienes se consideraron encargados de la organización, precisamente dos de los tres condenados que no han recurrido, se les sancionó con las mayores penas de prisión, 4 años 6 meses y 1 día, más una multa equivalente al mencionado valor de la droga, 12.870.000 €.

Otro que no ha recurrido se conformó con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Los nueve restantes, que fueron condenados a la misma multa y a 3 años y 1 día de prisión cada uno, recurren ahora en casación: por tres motivos Ramón ; por otros tres motivos conjuntamente los cuatro hermanos marroquíes, apellidados Jesús Manuel Esteban Pablo Diego : Esteban, Pablo, Jesús Manuel y Diego ; los otros cuatro marroquíes, Juan Luis, Enrique, Juan Carlos y Rodolfo también recurren unidos, aunque por un solo motivo.

Vamos a referirnos en primer lugar a los dos motivos primeros de los recursos de Ramón y del formulado por los cuatro hermanos Jesús Manuel Pablo Diego Esteban.

Ambos se fundan en el art. 5.4 LOPJ y en los dos se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 CE en cuanto que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas.

Vamos a examinar una tras otras las cuestiones que sobre este derecho fundamental se plantean en estos dos motivos primeros:

1. 1. Como es habitual en estos casos, el primer problema que hemos de tratar es el relativo a la motivación del auto del Juzgado de Instrucción que ordenó esta medida de investigación a realizar por la policía y a la pretendida inconcreción del oficio por el que tal medida se solicitó.

   2. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

      Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

      Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

      Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

      No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

      En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.

      Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 934/2007 de 12 de noviembre, 671/2008 de 22 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como la del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24.10.2005.

      La mencionada STS 816/2001 nos habla de << la necesidad de distinguir " el dato objetivo " del " delito ", de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito" .>>

      Como podemos leer en esa STC de 24.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

      Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

      La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

      En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

      Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

      Véanse las sentencias de esta sala 200/2003 de 15 de febrero, 1492/2004 de 19 de diciembre y 671/2008 de 22 de noviembre, entre otras.

   3. Denuncian aquí los recurrentes que, en las diligencias de la Guardia Civil remitidas al Juzgado de Instrucción como fundamento de su petición de autorización para la intervención y escucha de cuatro teléfonos de tres personas, no se concretaron hechos que pudieran considerarse indicios justificadores de esas particulares medidas de investigación, sino solo meras sospechas.

      Contesta la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, con cita adecuada de varias sentencias de esta sala, mediante dos argumentos:

      Uno en el que se dice que Ramón carece de legitimación para alegar sobre este tema, ya que no se acordó intervenir ningún teléfono suyo; argumento de importancia secundaria a la vista de que uno de esos cuatro hermanos marroquíes que también recurren sobre este punto y alegó también sobre este extremo, sí que resultó afectado por esta primera medida de investigación acordada al haber conversado con uno de los tres intervenidos, Luis Francisco, llegando incluso a acordarse la observación y escucha de un teléfono de su titularidad.

      Es el otro argumento de ese fundamento de derecho 1º el que en realidad nos interesa destacar, porque es el que entra en el fondo del asunto aquí planteado. La Guardia Civil en esa solicitud de los folios 1 a 8 dice con claridad que se estaba realizando una investigación concreta, cuya realización se estaba esperando como próxima, pero que en su preparación ya se estaba practicando. Se afirmaba que iba a efectuarse un desembarco de hachís; se señalaba incluso el lugar, la costa de El Garraf en la zona sur de Barcelona; se dijeron incluso vestigios de varias arribadas recientes; haber realizado seguimientos de personas concretas a quienes se identifica; se dicen implicados en tal próximo desembarco a los tres cuyos teléfonos móviles se desean intervenir: a) respecto de Abdelkader se afirma que en Perpignan (Francia) le fueron aprehendidos 13 millones de pesetas ocultas en un coche y que en otro de su propiedad en Marruecos fueron ocupados 2000 kilogramos de hachís; b) con relación a Ignacio, aparece vinculado a Jesús María detenido en un pueblo de Almería con otros 2000 kilogramos de hachís, fue visto con una furgoneta con garrafas de las que se llenan de combustible para el viaje de regreso de las naves que han de volver a Marruecos tras el desembarco del hachís; y c) en cuanto a Luis Francisco, aparte de haber participado en maniobras de contravigilancia en un lugar donde había una furgoneta con matrícula doblada, y de anomalías en la forma de conducir sus vehículos para detectar si es objeto de alguna vigilancia, y de haber tenido relación con actividades de contrabando de tabaco, consta que en un doble fondo de un vehículo de su propiedad se hallaron 76 kilogramos de hachís.

      Entendemos que, por tales datos ex ante, que constan en la larga exposición formulada por la Guardia Civil en esos folios 2 a 8, es razonable que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova í la Geltrú, en su auto de 12.6.2005 (folios 12 y 13), considerase que había datos suficientes para servir de indicios respecto de la realidad de una próxima operación de desembarco de hachís y de que asimismo habrían de tener alguna relación con tal operación las tres personas cuyos teléfonos quedaron intervenidos por orden de dicho juzgado. Lo que luego ( ex post ) se confirmó en los hechos ocurridos en esa arribada de hachís, en ese lugar indicado, en las primeras horas de la noche del 6.10.2005, cuatro meses después, sin perjuicio de que pudieran haber existido otros desembarcos de droga entre estas fechas que no fueran detectados.

      Más adelante se refiere la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho 1º, y también en el 2º, a otros varios autos que fue preciso dictar para prorrogar los primeramente dictados y para acordar la intervención de otros teléfonos, mediante el mecanismo habitual en estos casos a fin de asegurar el debido control judicial: dación frecuente de cuenta de la policía al juzgado sobre los resultados de estas medidas de investigación, acompañando transcripciones del contenido de muchas de las conversaciones escuchadas y grabadas, con lo cual y con todo lo antes actuado van quedando debidamente motivadas las sucesivas resoluciones judiciales.

2. Con lo que acabamos de decir salimos al paso de otra de las denuncias realizadas en estos dos motivos primeros de los recursos de Ramón y de los cuatro hermanos marroquíes, la relativa a que lo que pretendía la Guardia Civil era realizar una actividad prospectiva, esto es, basándose en meras sospechas o intuiciones, conseguir que el juez les autorizase a investigar mediante tales intervenciones telefónicas algo respecto de lo cual todavía no tenían indicios; algo ciertamente prohibido en aras del respeto debido al secreto de las comunicaciones del art. 18.3º CE.

3. Respecto del requisito de la proporcionalidad que ha de acompañar a esta clase de medidas de investigación, solo hemos de recordar aquí una vez más que los delitos relativos a tráfico de sustancias estupefacientes, incluso los de sustancias que no causan grave daño a la salud, vienen siendo considerados como infracciones penales graves que justifican la adopción de esta clase de actuaciones policiales, autorizadas por el Juzgado correspondiente, por los importantes efectos y problemas que producen entre los ciudadanos, particularmente entre los más jóvenes.

4. Se quejan también los recurrentes de que algunas de las intervenciones telefónicas referidas se acordaron respecto de usuarios no identificados. Si hay una comunicación telefónica entre algún aparato ya intervenido y otro del cual solo se conoce el número, si del contenido de la correspondiente conversación aparece que el usuario de este último puede tener implicación en la actividad delictiva que se está investigando, no hay razón alguna para no acordar la extensión de la observancia y escucha respecto de este aparato, aunque no se conozca su titularidad, pues el conocimiento de la identidad de la persona, no constituye una garantía o requisito a añadir a los que ya venimos exigiendo. Después, en su caso, con los datos obtenidos por posteriores conversaciones, ya podrá conocerse la identidad para continuar la investigación y quizás poder después imputar y acusar a aquel de quien inicialmente se ignoraban sus circunstancias personales. Por lo demás nos remitimos a lo que nos dice sobre este punto la sentencia recurrida en los primeros párrafos del mencionado fundamento de derecho 2º, donde se trata más ampliamente este tema.

5. Otra cuestión se plantea en estos dos recursos, la relativa a la no constancia, en la solicitud de la Guardia Civil, respecto de la forma en que se obtuvieron los primeros cuatro números que fueron intervenidos como consecuencia del auto de 16.6.2005 (folios 12 y 13 ).

   Para resolverla partimos de lo siguiente: la garantía del secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3º CE abarca no solo el contenido de las conversaciones, sino también los llamados "datos externos" a dicho contenido, entre los cuales está desde luego el número de los teléfonos que conectan entre sí, pues nos puede llevar al conocimiento de la identidad de los interlocutores.

   Hay una importante sentencia de esta sala, la nº 130/2007 de 19 de febrero, que precisamente sobre este punto tuvo un voto particular de dos magistrados, que llega a la conclusión de que la policía obtuvo los números de teléfono a intervenir por el empleo de un artificio técnico que permite registrar los marcados por un determinado aparato. Tal posibilidad técnica puede comprobarse con facilidad ya que hasta los aparatos de uso doméstico lo permiten, como expresivamente nos dice esa sentencia 130/2007, citada en la sentencia recurrida y también en el escrito de recurso de Ramón (pág. 7).

   El ámbito objetivo de este secreto de las comunicaciones telefónicas, en cuanto que abarca también los denominados datos externos, aparece reconocido en varias de las resoluciones que cita la misma 130/2007, la 114/1984 del TC de 29 de noviembre y la muy conocida del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, dictada en el asunto Malone contra el reino Unido de 2 de agosto de 1984, en la cual, en su punto 84, podemos leer:

   "Como el Gobierno señala con razón, un contador, dotado de un aparato impresor, anota las informaciones que el servicio de teléfonos puede, en principio, conseguir lícitamente, especialmente para asegurar la exactitud de los cargos que se exigen al abonado, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos. El recuento es distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. El tribunal acepta, sin embargo, que la utilización de los datos así obtenidos, pueda plantear problemas en relación con el artículo 8 . En los registros así efectuados, se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del tribunal, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8 ".

   Pero en el caso presente la sentencia recurrida, al final de su fundamento de derecho 2º, nos dice que, al ser interrogado el miembro de la Guardia Civil NUM000 mencionó los concretos seguimientos de las personas investigadas y la obtención de los números de teléfono utilizados, esto último a través de que, como es usual, aquellas los facilitan a bancos, tiendas o inmobiliarias, lo que es completamente ajeno a los "barridos" o "comptage" por medio de aparatos electrónicos, sobre los que insistentemente preguntaron las defensas; método ilegítimo que negó dicho agente, y los demás que declararon, a preguntas de la defensa que sostiene la cuestión previa.

   Ningún indicio, ni aún sospecha, existe de que el conocimiento de los números telefónicos se obtuviera por medios ilegítimos, y sí la sola insinuación de las referidas defensas, carente de toda base probatoria.

   Es decir, en este caso concreto hubo una prueba testifical a la que el tribunal de instancia dio crédito y sobre ello, salvo caso de irracionalidad en la argumentación que aquí desde luego no existió, vincula a esta sala que conoce del recurso de casación como consecuencia de las exigencias procesales del principio de inmediación.

   Hay que añadir aquí, para salir al paso de lo alegado en el escrito de recurso de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego (pág. 14), que la LO 15/1999 sobre Protección de Datos nada tiene que ver con los números de teléfono que de sus respectivos clientes pudieran existir en establecimientos pertenecientes a empresas particulares como los mencionados bancos, tiendas, inmobiliarias, etc. cuando no forman parte guías, listados u otros medios de recopilación o agrupamiento colectivo de datos personales.

   En todo caso, hemos de decir aquí con claridad, que tal método de obtención de algún número de teléfono por medio de estas gestiones policiales ha de considerarse lícito; desde luego, no vulnera derecho alguno de rango constitucional.

   Desestimamos estos dos motivos primeros de los recursos de Ramón y de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego.

Pasamos ahora a examinar el motivo 2º del recurso del citado Ramón, en el cual, al amparo también del art. 5.4 LOPJ, se alega otra vez infracción de precepto constitucional concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva y del relativo a la presunción de inocencia del art. 24. 1 y 2 CE.

En primer lugar hemos de decir aquí que el desarrollo del motivo nada dice que pudiera tener relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que este motivo 2º queda reducido a lo referido a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida nos dice la prueba utilizada para condenar a Ramón en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 4º, al cual nos remitimos.

Nos dice el recurrente, sin negar la realidad de la prueba de cargo expresada en tal lugar de la sentencia recurrida, que esa prueba no debió nunca considerarse suficiente como para justificar la condena de este acusado.

Basta, para rebatir esa tesis, que nosotros pongamos aquí de relieve dos de tales pruebas:

1. La que indudablemente motivó el pronunciamiento condenatorio aquí impugnado, consistente en la declaración del miembro de la Guardia Civil NUM001 que declaró como testigo en el juicio oral. Dijo que Ramón estaba en la misma playa donde se estaba realizando el desembarco del hachís y precisó incluso que se hallaba introducido en el agua. Al folio 578 aparece que fue este agente quien detuvo a Ramón en una zona boscosa, próxima al lugar del desembarco.

2. En las conversaciones telefónicas intervenidas hay repetidas referencias al "andorrano" o "al de Andorra", cuando quedó acreditado que la única persona de tal nacionalidad que aparece en todas las actuaciones es el mencionado Ramón.

En realidad todo esto lo reconoce como cierto Ramón que lo único que pretende es que se le considere cómplice y no autor de este delito contra la salud pública, cuestión a la que después nos referiremos.

No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de Ramón.

Desestimamos su motivo 2º.

Ahora nos referimos al otro motivo 2º del recurso de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego, acogido también al art. 5.4 LOPJ para denunciar brevemente asimismo infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse de plano por aparecer formulado como una consecuencia de la estimación del motivo 1º relativo a las intervenciones telefónicas, que fue desestimado conforme hemos dicho en el fundamento de derecho 2º de esta resolución.

1. Tratamos aquí del motivo único del recurso formulado por los otros cuatro marroquíes también condenados en la sentencia recurrida, Juan Luis, Enrique, Juan Carlos y Rodolfo, que se funda en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, aunque en realidad se queja de algo que mejor habría encajado en la infracción de ley del art. 849.1º de la misma ley procesal. Se dice que los hechos fueron mal calificados como delito consumado, ya que tendrían que haberse considerado como realizados en grado de tentativa (arts. 16.1 y 62 CP ).

La sala de instancia trató de este tema cuando en el párrafo último del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida razona al respecto.

Hay una doctrina de esta sala que entiende consumado el delito relativo al tráfico de sustancias estupefacientes cuando hay un concierto entre quienes envían la droga, ordinariamente desde el extranjero, y quien ha de recibirla, como ocurre en el caso de remisión de paquetes por correo o por una agencia de transportes.

Y asimismo entendemos que tal doctrina es aplicable a los casos de traslado de droga por medio de una embarcación que ha de llegar clandestinamente a un punto de la costa con su cargamento, como ha ocurrido en el presente caso.

Pero este razonamiento solo puede servir para la responsabilidad de aquellas personas que hayan intervenido en ese acuerdo o incluso respecto de quienes hayan colaborado con estas de modo directo en cuanto a la preparación de la operación. No así de quienes, totalmente ajenos a tal concierto inicial para el transporte, participan después, mediante una actividad netamente diferenciada, como es el caso de quienes solo tenían concertada su intervención para llevar los fardos de droga desde el lugar del desembarco hasta los vehículos que esperaban en puntos próximos para un ulterior viaje al lugar de destino, que es lo que ocurrió en el caso presente con la intervención de los marroquíes a quienes condenó la Audiencia Provincial y ahora recurren en casación. Cada uno ha de responder de sus propios actos y no de aquellos otros en los que no participó.

En conclusión, el razonamiento que nos ofrece la sentencia recurrida en el mencionado párrafo último de su fundamento de derecho 3º, no es válido para los mencionados marroquíes.

2. Dada la forma (consumación anticipada) en que se encuentran definidas las conductas de los arts. 368 y ss. CP, no es fácil que puedan existir formas imperfectas de ejecución.

   No obstante, cuando se trata de una comisión delictiva que se realiza en el tiempo a través de etapas sucesivas, con relación a las diferentes personas que van interviniendo en cada una de tales etapas cabe estimar diferentes responsabilidades penales según el grado alcanzado en la realización de los hechos punibles.

   Si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración, como ocurrió en el caso de la STS de 14 de noviembre de 1.984.

   Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene a los vendedores de la mercancía que así quedó ocupada con anterioridad.

   Y si toda esa ejecución se hubiera terminado y, pese a ello, la posesión no hubiera llegado a adquirirse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del código anterior o de tentativa acabada en el nuevo.

   La consumación se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma.

   Son varias las resoluciones de esta Sala que han apreciado la tentativa en los casos en que ya se había concertado la operación e iniciado el traslado al lugar donde habría de realizarse la entrega: Ss. 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6-90, 27-6-91, 16-10- 91 y 23-11-94.

   Hay una en concreto, la de 27-2-95, que contempla un caso muy semejante al presente, espera en una playa de una embarcación con droga, en el que se aprecia tentativa.

   Véanse las sentencias de esta sala: las de 4.11.97, 25.11.2003, 20.5.2004, 28.10.2005 y 24.10.2007.

3. A la vista de tal jurisprudencia, entendemos que hubo tentativa y no consumación respecto de seis de los ocho ciudadanos marroquíes que, cuando ya los fardos de hachís estaban desembarcados y cuando tales seis marroquíes estaban allí dispuestos a transportar esos fardos hasta los vehículos que cerca estaban dispuestos para llevárselos, fueron interceptados por los numerosos miembros de la Guardia Civil que allí vigilaban y tenían controlada la operación.

   No así respecto de los demás condenados que habían acordado previamente ese trasporte hasta la playa ni de quienes en contacto con estos vigilaban la operación o habían aportado los vehículos para el mencionado trasporte al interior.

   En estos hechos punibles de tracto sucesivo, con intervenciones diferentes de los varios partícipes en papeles diversos, pueden existir delitos distintos cada uno con su propia dinámica y la consiguiente responsabilidad penal individualizada, aunque todo ello se refiera a un mismo alijo de droga. Véase la sentencia de esta sala 306/1999 de 3 de marzo.

   Hay que estimar este motivo único del recurso de Juan Luis, Enrique, Juan Carlos y Rodolfo, estimación que ha de aprovechar a dos de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego, por encontrarse todos en la misma situación y por aplicación del art. 903 LECr.

   De tales cuatro hermanos hay dos que se hallan en situación diferente:

   1. Diego que contactó con Luis Francisco (por teléfono mediante una conversación grabada -así aparece en la página 2ª de los hechos probados y en la 1ª del fundamento de derecho 1º-) para que fuera este el encargado de reclutar a quienes habrían de realizar el trabajo material de llevar los fardos desde la playa a los coches próximos. Cumpliendo tal encargo consiguió que se encargaran de tal trabajo los cuatro marroquíes en cuyo nombre se ha ejercitado el recurso que estamos examinando y sus otros tres hermanos también presentes en el desembarco. Diego contactó con uno de los directores de la operación ( Luis Francisco ) y participó en la misma preparándola antes del 6.10.2005, día de los hechos.

   2. Otro de los hermanos Jesús Manuel Esteban Diego Pablo, Pablo, tampoco se encuentra en la misma situación de estos cuatro marroquíes aquí recurrentes, pues, además de estar dispuesto a participar en el transporte de los fardos hasta los coches, este acudió con un coche propiedad de la empresa para la que trabajaba, según consta en la página 4ª de los hechos probados.

   Por tanto, ha de beneficiar la estimación de este motivo a los otros dos hermanos, Esteban y Jesús Manuel.

Tratamos aquí del motivo 3º del recurso de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego, en el cual, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 370.3 CP que es el que sanciona los casos de extrema gravedad entre los cuales se encuentra el supuesto en que "la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia".

Nos plantea el escrito de recurso la siguiente cuestión: ¿Es posible aplicar la hiperagravante del art. 370.3 CP sin haber aplicado previamente la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6º del mismo texto legal?.

Contestamos directamente diciendo que sí, dado que, como se deduce del texto que acabamos de entrecomillar, al hablar de cantidad que excediera notablemente de la considerada como de notoria importancia, ya está teniendo en cuenta ese art. 370.3 lo dispuesto en ese otro 369.1.6º.

Lo que se pretende es que se rebaje la pena impuesta, pretensión que ya queda satisfecha con lo razonado en el fundamento de derecho anterior y con lo que concretaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de la presente.

Rechazamos este motivo 3º de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego.

Nos queda solo por examinar el motivo 3º del recurso de Ramón, también acogido al art. 849.1º LECr, en el que se plantean dos cuestiones diferentes que requieren contestación separada:

1. En una primera parte se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 370.3º al que acabamos de referirnos, referido al concepto de "extrema gravedad".

   Se dice que la cantidad de droga incautada no es el único elemento que se debe tomar en cuenta para la aplicación de esta agravación específica.

   Ha de rechazarse esta argumentación como consecuencia de la modificación introducida en esta norma penal por LO 15/2003 que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, antes de los hechos aquí examinados.

   En la redacción anterior de este art. 370 se hablaba de "extrema gravedad" sin añadir nada, por lo que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se vio obligada a concretar tal disposición legal mediante una doctrina, que es la que cita aquí el recurrente, que ya no puede tener aplicación, dado que el nuevo texto de la LO 15/2003 precisa este concepto mediante la concreción de diferentes supuestos, independientes entre sí, en los cuales hay que considerar que tal extrema gravedad existe; siendo precisamente el primero de tales supuestos el que hemos indicado en el fundamento anterior: "los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia".

   Esta modificación legal vincula a esta sala y, repetimos, impide la aplicación de nuestra doctrina anterior respecto de los hechos que, como el aquí examinado (de 6.10.2005), ocurrieron después de haber entrado en vigor la referida modificación legal.

   Por otro lado, hemos de añadir aquí que los 3000 kilogramos de hachís rebasan las mil veces más respecto de los 2,5 kilogramos que esta sala viene considerando como la cantidad mínima a partir de la cual ha de aplicarse la agravación del nº 6º del art. 369.1 CP. Tal doctrina ha sido objeto de unánime aprobación en la reunión plenaria que, para unificación de doctrina, tuvo lugar el 25 de noviembre de 2008 con el texto siguiente: " La aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia ".

2. 1. En una segunda parte de este motivo 3º, se queja Ramón de haber sido condenado como autor, pues considera que debiera haber sido considerado cómplice conforme al art. 29 CP.

   Es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP -- o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

   Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadorres necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito.

   Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el precepto legal correspondiente (art. 61 CP ).

   Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de muy poca relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar. Así lo requiere el principio de proporcionalidad de las penas. Lo mismo que en el caso de la tentativa antes examinado.

   Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997, 27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002, 11/2005 y 198/2006.

   2. En modo alguno podemos hablar de auxilio mínimo con relación a la participación de Ramón en estos hechos, pues, aparte de que estuvo participando junto con los ocho marroquíes en el desembarco de los fardos de hachís y en su preparación para llevarlos hasta los vehículos próximos que habrían de llevar la droga a su destino, aportó un vehículo, el Dodge-Durango con matrícula de Andorra (él tenía nacionalidad andorrana), que era uno de los que iban a utilizarse para alejar los fardos de hachís del lugar del desembarco, actividad sin duda importante en esta clase de hechos delictivos. En este coche fue hallada la documentación personal de uno de los dos encargados de organizar la operación, Luis Francisco, que no fue detenido en el lugar de los hechos, sino al día siguiente.

   Desestimamos este motivo 3º de Ramón.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr y por la doctrina de esta sala, hemos de acordar lo siguiente:

1. Condenar a Ramón al pago de las costas de su recurso, por ser desestimado en su totalidad.

2. Declarar de oficio las costas del recurso formulado por los cuatro marroquíes Juan Luis, Enrique, Rodolfo y Juan Carlos al haber sido estimado el motivo único de su recurso.

3. Declarar de oficio las costas del recurso de los cuatro hermanos Jesús Manuel Esteban Pablo Diego al haberse entendido que ha de aprovechar a dos de ellos la estimación del recurso de los otros cuatro marroquíes por aplicación del art. 903 LECr, pues el aprovechamiento ha de extenderse también a su liberación de la obligación del pago de las costas.

III.

Los de la citada sentencia anulada, salvo que, por lo razonado en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, los hechos han de considerarse en grado de tentativa en cuanto a seis de los ocho marroquíes condenados.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer a tales seis marroquíes, ha de aplicarse al caso el art. 62 CP que para los autores de tentativa de delito ordena bajar la pena uno o dos grados en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento, que en este caso fue prácticamente nulo ya que la operación en todo momento fue controlada por la Guardia Civil, y al grado de ejecución alcanzado.

Teniendo en consideración este último criterio, y habida cuenta de que ese control policial ha sido la razón más importante para que el hecho se sancione como tentativa y no como consumación, al haber intervenido la Guardia Civil en un momento próximo al de la perfección del delito, acordamos bajar solo un grado.

La pena a imponer por el art. 370, en relación con el 368, para un caso como este relativo a droga que no causa grave daño a la salud, tiene como límite mínimo el de 3 años de prisión, aparte de la multa.

Un grado menos abarca desde 1 año y 6 meses a 2 años 11 meses y 29 días, según la regla 2ª del art. 70.1 CP.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, hay que aplicar la regla 6ª del art. 66.1 que permite recorrer toda esa duración de la prisión teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

De las circunstancias personales solo conocemos las que nos dice el encabezamiento de la sentencia recurrida, prácticamente irrelevantes al efecto.

Y en cuanto al hecho, entendemos que nos encontramos ante una infracción grave que, aún en grado de tentativa casi acabada, por la gran cantidad de hachís ocupada (3000 kilogramos) merece una subida de la pena desde ese mínimo de 1 año y 6 meses hasta los dos años que acordamos imponer.

Y respecto de la pena de multa, hemos de bajar un grado respecto del valor de la droga que tuvo en cuenta la sentencia recurrida 12.780.000 €, con lo que nos situamos en una cifra de 6.390.000, que es la cuantía que acordamos imponer, ya que, por todos los indicios que se deducen de la sentencia recurrida, se trata de inmigrantes de poca capacidad económica.

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, acordamos también reducir a la mitad los tres meses impuestos en la sentencia recurrida: 1 mes y 15 días (hay un auto de aclaración en relación con la cuantía de la responsabilidad personal subsidiaria).

CONDENAMOS A Juan Luis, Enrique, Rodolfo, Juan Carlos, Esteban y Jesús Manuel, como autores de un delito contra la salud pública de extrema gravedad relativo a tráfico de drogas, que no causan grave daño a la salud, cometido en grado de tentativa y sin circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y una multa de 6.390.000 € (seis millones trescientos noventa mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.