STS 190/2009, 19 de Febrero de 2009

La sentencia recurrida condenó a Juan Ignacio, Juan Miguel y Cosme como autores de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína para traficar con ella.

Juan Ignacio había traído, ocultas en su intestino, desde Madrid a la isla de Gran Canaria, 34 cápsulas de tal sustancia, de unos 13 gramos cada una. Ya en la localidad de Vecindario fue recogido por Juan Miguel y llevado al piso de la CALLE001 de Falla nº NUM005, NUM008, que había alquilado Cosme y donde vivía este con las jóvenes Rita y Ana.

En dicho domicilio Juan Ignacio permaneció varios días, donde expulsó siete de las referidas cápsulas hasta que en la mañana del 27 de febrero de 2007 se marchó de dicho piso y relató lo sucedido a la policía local, quien lo comunicó a la Guardia Civil, siendo trasladado al Hospital Insular de Las Palmas donde fue asistido y permaneció hasta expulsar las otras 27 cápsulas, que contenían cocaína con un peso total de 324 gr. de un 14,25% de pureza y valor de 4001 €.

Con la correspondiente orden judicial se realizó una diligencia de entrada y registro en el referido piso y allí se encontraron:

- seis cápsulas más con 71,27 gr. de cocaína del 19,2% de pureza y valor de 880 €;

- dos bolsas de plástico con la misma sustancia estupefaciente con un peso de 9,21 gramos de un 14,2 % de pureza;

- setenta y una cápsulas más que contenían cocaína con un peso total de 914 gramos de 3,47% de pureza, valorados en 8820 €;

- 19.610 €, 10 libras esterlinas, 1300 coronas noruegas y otras cantidades de dinero de diferentes países;

- diversos teléfonos móviles;

- una balanza de precisión;

- datos de cuentas bancarias y diversa documentación.

Juan Miguel fue condenado a 7 años de prisión y multa de 29.442 €, al haber sido considerado el jefe de la operación.

A Cosme se le impusieron 4 años de prisión y la misma multa en calidad de arrendatario del piso y poseedor de todo lo que allí se encontró, además de haber colaborado en albergar en esa vivienda a quien traía la droga en su intestino y tenía que expulsarla.

Sin embargo a Juan Ignacio se le impusieron penas muy inferiores, 1 año y 6 meses de prisión y multa de 12.004 €, porque se le aplicó el art. 376 CP al haber contribuido con su importante colaboración a la localización del piso referido y de quienes habían colaborado en los hechos.

Fueron acusadas como cómplices las dos mencionadas jóvenes, Rita y Ana, que fueron absueltas.

Ahorra recurren en casación Juan Miguel y Cosme, por seis y dos motivos respectivamente.

Recurso de Cosme.

En el primero de los dos motivos en que se articula su recuso, al amparo del art. 849.2º LECr, alega error en la apreciación de la prueba y cita como documento acreditativo de tal error el folio 211 de las diligencias previas.

En tal folio, que forma parte de un atestado de la Guardia Civil, se hace referencia a una investigación que se llevó a cabo por la policía partiendo de que Cosme había dicho voluntariamente que "la droga es de un amigo, de un amigo que se llama Juan Miguel, que es también de Nigeria" (así consta con este detalle al folio 193). Nos dice el recurrente que fue muy importante esta revelación, porque a partir de ella se pudo identificar a Juan Miguel, luego imputado, acusado y condenado.

Lo que en ese folio 211 se dice, incluso completado con la mayor precisión que aparece en la otra diligencia del folio 193 ya referida, no sirve para acreditar, por la vía del art. 849.2º, un error en la apreciación de la prueba, simplemente porque una diligencia de la Guardia Civil que forma parte de un atestado, realizada para dejar constancia de las investigaciones policiales correspondientes, no es un documento que tenga aptitud para acreditar nada como medio de prueba, incluso aunque fuera para beneficiar al reo (STS 796/2002, de 8 de mayo y 1070/2006 de 8 de noviembre, entre otras).

La defensa de Cosme nada dijo sobre esto que ahora se alega en su escrito de defensa o calificación provisional de los folios 1165 y 1166. Si consideraba relevante tal revelación derivada de una manifestación espontánea de su cliente, podría haber hecho constar el referido incidente en el relato correspondiente del apartado primero de tal escrito, destinado a narrar aquellos hechos que pudieran beneficiar la postura procesal que cada uno defiende, dejando así introducida esta cuestión en el debate para el juicio oral.

Y después, en el trámite de las conclusiones definitivas del plenario, aunque consta en el acta que la defensora de Cosme, la letrada Calcines, modificó sus conclusiones provisionales, no se dice que quedara modificada la citada conclusión primera.

Véase lo que después, en esta misma sentencia, decimos en su fundamento de derecho 8º.

En el motivo 2º de este mismo recurso, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la atenuante del nº 4º del art. 21 CP. Por error se cita el nº 5º del mismo artículo, pero queda claro que se refiere al 4º porque es lo que se corresponde con el contenido de tal motivo y porque así se dice en el suplico del escrito de recurso.

Tampoco puede prosperar este motivo, porque se funda en el motivo anterior que pretendía la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida con la adición de lo expresado en el antes referido folio 211 de las diligencias previas (véase su último párrafo).

Sabido es cómo, para fundar un motivo de casación propuesto por este cauce del art. 849.1º LECr, es necesario someterse a los hechos probados de la sentencia recurrida, que en el caso presente nada dicen de tal dato proporcionado a la Guardia Civil por Cosme con la referida mención a una persona llamada Juan Miguel.

Asimismo rechazamos este motivo 2º del recurso de Cosme.

Recurso de Juan Miguel.

Consta de seis motivos, como ya se ha dicho, algunos de los cuales se distribuyen en varios submotivos. Comenzamos por los relativos a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr], que son los razonados como números 5º y 6º.

Nos referimos a la primera parte del motivo 5º que coincide en su contenido con la primera parte del motivo 2º.

En tal motivo 5º, por el cauce del nº 1º del art. 850, se alega haberse denegado en las diligencias previas, y ello de modo repetido, la petición de la parte ahora recurrente para que Juan Ignacio procediera a realizar un reconocimiento en rueda en relación a la persona de Juan Miguel.

En la parte 1ª del motivo 2º se realiza la misma queja por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, con referencia al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Nos dice el recurrente que nunca reconoció Juan Miguel a Juan Ignacio como la persona con la que contactó cuando llegó a Las Palmas y trasladó a este al domicilio de la calle Manuel de Falla en la localidad de Vecindario y que se hacía llamar " Zapatones ". Incluso Juan Ignacio, se añade, en el acto del juicio oral dijo que el tal " Zapatones " no estaba en la sala, que no era ninguno de los acusados.

Contestamos simplemente diciendo que, aunque se hubiera practicado la referida diligencia de reconocimiento en rueda, la regulada en los arts. 368 y ss. LECr, tal actuación nada habría añadido, para la valoración de la prueba que hubo de efectuar el tribunal de instancia, al hecho de su posición negativa en el plenario sobre este extremo. Ya consta en las actuaciones que Juan Ignacio no reconoció a Juan Miguel como partícipe en los presentes hechos: esto es habitual en estos supuestos de colaboración de varias personas respecto de una misma actividad delictiva, por lo que se hace necesario acudir a otras diligencias para investigar en tales casos.

Desestimamos estas dos primeras partes de estos motivos 2º y 5º.

La segunda de las alegaciones que se hacen en este motivo 5º, se ampara en el nº 4º del mismo art. 850 LECr que considera quebrantamiento de forma denunciable en casación la desestimación indebida de una pregunta en alguna de las pruebas del juicio oral.

Pero luego no se dice cuál fue esa pregunta rechazada por el tribunal, por lo que nada podemos decir aquí.

Rechazamos también esta parte del motivo 5º.

En el motivo 6º se alega quebrantamiento de forma con base en los números 1º, 3º y 4º del art. 851 LECr.

Lo relativo al nº 4º (cuantía de la multa) será tratado después, por lo que nos referimos aquí a lo amparado en los números 1º y 3º.

Con fundamento en el inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr, se alega el vicio procesal consistente en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las del legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando solo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

En el caso presente se dice que esta infracción procesal se encuentra en la expresión "plan preconcebido" utilizada al final del párrafo 1º de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Tal expresión está en el art. 74.1 CP y habría de considerarse como constitutiva de este vicio en la forma de redactar una sentencia relativa a delito continuado porque es precisamente la que se recoge en tal norma como uno de los elementos integrantes de este concepto penal (delito continuado), siempre que luego no se hubiese desarrollado el significado jurídico que tal expresión encierra.

Pero en el caso aquí examinado, por un lado esta expresión ("plan preconcebido") no se encuentra en ninguna de las normas penales usadas para fundamentar las condenas aquí recurridas y, por otro lado, y esto es lo importante, después en los propios hechos probados se concreta en qué consistió ese plan de actuación conjunta de los tres acusados, la traída de la droga desde Madrid por el primero ( Juan Ignacio ), la conducción al piso por el segundo ( Juan Miguel ) y la facilitación de lugar para expulsar la droga por parte del tercero ( Cosme ), todo ello así planificado de antemano como es obvio.

Desestimamos esta 1ª parte del motivo 6º.

En la parte 2ª de este motivo 6º, con base en el nº 3º del mismo art. 851 LECr, se alega incongruencia omisiva: no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación o defensa.

Es reiterada la doctrina de esta sala que por "puntos" entiende las cuestiones jurídicas o pretensiones alegadas por cada una de las partes, con exclusión de los temas relativos a los hechos o a las pruebas practicadas (salvo que se trate de temas relativos a su ilicitud) o a meras argumentaciones.

Aquí se denuncia no haber sido resuelto en sentencia el tema, antes referido, de la negativa a la práctica del reconocimiento en rueda de Juan Miguel por parte de Juan Ignacio. Nada tiene esto que ver con la mencionada incongruencia omisiva del citado art. 851.3º.

Rechazamos esta 2ª parte del motivo 6º.

1. Examinadas las cuestiones relativas a quebrantamiento de forma, pasamos a los problemas de hecho suscitados en este recuso de Juan Miguel.

En primer lugar nos referimos al motivo 4º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr para denunciar error en la apreciación de la prueba con la cita de 27 documentos que se dicen acreditativos del pretendido error, número que habla por sí solo de lo inadecuado de este planteamiento.

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Lo que aquí se plantea es ajeno al mecanismo de funcionamiento de esta norma procesal:

1. Muchos de tales pretendidos documentos no lo son; constituyen manifestaciones de diferentes personas que han de acceder al juicio oral mediante la presencia en tal acto solemne de quienes las realizan a fin de someterse al adecuado procedimiento contradictorio.

2. La mayor parte de los 27 que aquí se citan forman parte de los extensos atestados aportados a las diligencias previas, que tampoco son documentos a estos efectos. Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho 2º de esta misma sentencia.

3. En otros se queja del trato desigual recibido en cuanto a las penas impuestas a este recurrente en relación a las de otro coacusado, Cosme, tema del que luego trataremos al examinar el motivo 1º de este mismo recurso.

4. Por otro lado, tendría que haber concretado el recurrente qué parte de los hechos probados de la sentencia recurrida habría de corregirse por errónea, en qué términos habría de realizarse esa corrección, o qué es lo que en su caso habría de añadirse a tales hechos probados.

Desestimamos también este motivo 4º.

Respecto del motivo 2º, su primera parte, relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, ya ha sido tratada junto con la primera parte del motivo 5º.

Ahora nos referimos a su segunda parte, en la que se denuncia asimismo infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.

Reproducidos aquí parte de lo que esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dijo en el fundamento de derecho 3º de su sentencia 447/2003 de 11 de julio :

"Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68 , 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración .

3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo, " mínima ", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado . El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

   Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

   Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

   Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

   Por tanto, en principio no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia".

   2. En el caso presente, tal y como razonamos a continuación, existió prueba de cargo contra el aquí recurrente Juan Miguel, consistente en las declaraciones de varios coimputados, con la corroboración exigida en la mencionada doctrina jurisprudencial.

   La sentencia recurrida, cumpliendo con su deber de motivación (art. 120.3 CE ) en cuanto a la determinación de la prueba utilizada como fundamento de sus respectivos pronunciamientos condenatorios, dedica el párrafo 4º de su fundamento de derecho 1º a expresar las diferentes pruebas de cargo contra Juan Miguel que sistematizamos y comentamos así:

   1. Las manifestaciones de Cosme, Rita y Ana, que son tres de los cinco acusados en este procedimiento, las dos últimas absueltas.

   2. Los reconocimiento que en dependencias de la Guardia Civil hicieron los acusados respecto de que la persona a quien conocían con el apodo de " Zapatones " coincidía con Juan Miguel.

   3. La declaración de Juan Ignacio, el otro condenado que no recurrió, quien dijo que fue " Zapatones " con quien, contactó por teléfono al llegar a las Palmas y quien le llevó al piso de la calle Manuel de Falla de la localidad de Vecindario, que es donde fue hallada parte de la droga objeto de este procedimiento.

   4. Juan Ignacio, cuando se encontraba en el referido hospital para la expulsión de las cápsulas de cocaína que había traído desde Madrid a las Palmas, dijo que al llegar a esta última ciudad tenía que contactar con " Zapatones " en el teléfono NUM009. Ocurrió que cuando, tras laboriosas gestiones dela Guardia Civil, fue detenido Juan Miguel, a este le ocuparon, entre otros muchos objetos, un teléfono móvil; y recordando entonces el número del teléfono de contacto que había dicho Juan Ignacio en el hospital, con el propio del cuartel hicieron una llamada a este número que sonó en el mencionado móvil que portaba Juan Miguel. Aunque sobre este punto declaró un determinado miembro de la Guardia Civil, en definitiva todo esto no era otra cosa que la confirmación de que el dato proporcionado por Juan Ignacio sobre su contacto en Las Palmas era precisamente el teléfono de Juan Miguel, algo desde luego no externo a las declaraciones del coacusado que no recurrió en casación.

5. Se dice, y es cierto, que al folio 401 de las diligencias previas consta que, cuando fue detenido el aquí recurrente ( Juan Miguel ), llevaba consigo un papel en el que aparecía manuscrito un número de teléfono, el NUM010 que corresponde al móvil que usaba Juan Ignacio (véase el folio 86), quien había traído consigo las mencionadas 34 bolsas de cocaína a la isla de Gran Canaria. Tal papel es el que aparece fotografiado al folio 370. Este sí es un dato externo que sirve como elemento corroborador de las mencionadas declaraciones de los coimputados usada como prueba justificadora de la condena de Juan Miguel.

   Con lo que acabamos de exponer y lo dicho en ese párrafo 4º del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida entendemos que contra Juan Miguel hubo prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al procedimiento, que ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena de Juan Miguel. Otra cosa son las penas impuestas a las que nos referiremos al final de esta resolución.

   Hemos de desestimar esta 2ª parte del motivo 2º.

Estudiadas ya las cuestiones de quebrantamiento de forma y las de hecho planteadas en este recurso de Juan Miguel, ahora pasamos a las que tienen relación con la aplicación de la norma jurídica, teniendo en cuenta no su articulación formal, sino el contenido de las reclamaciones que en realidad se formulan.

Comenzamos por el motivo 3º, en el cual, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 CP.

Ya sabemos que cuando se utiliza para recurrir en casación esta vía del art. 849.1º LECr, es obligado que en cuantas alegaciones se realicen sean respetados los hechos probados de la sentencia recurrida.

Contestamos así a las tres cuestiones que aquí se plantean:

1. Por lo que se refiere al art. 28 CP (autoría) nos dice el recurrente que niega su participación en los hechos, algo contrario a lo que se afirma en tales hechos probados, donde a) en su párrafo primero se habla de la actuación de los tres condenados de común acuerdo para el éxito del negocio de tráfico de drogas, en el que todos participaron, y b) en el párrafo segundo se concreta la participación de Juan Miguel en el traslado de Juan Ignacio, que traía desde Madrid a las Palmas, en su intestino las 37 cápsulas de cocaína que luego expulsó: fue llevado por aquel hasta el piso donde estaba previsto que tal expulsión tuviera lugar. Ya nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior a cómo Juan Miguel, bajo el apodo de " Zapatones " y mediante su teléfono era el contacto de Juan Ignacio cuando arribara a tal ciudad canaria, así como a la prueba existente sobre todo esto.

2. Con relación al art. 368 el recurrente destaca dos aspectos: 1º) que el no tiene en ningún momento la posesión de la droga y 2º) que tampoco tiene ni dispone del dinero para pagar su valor. Algo que ciertamente se deduce de esos hechos probados, pero compatible con la forma concreta de intervención en los mismos por parte de Juan Miguel. Esta sala pone de manifiesto que fueron otras personas no identificadas (o quizá el propio Juan Miguel, extremo este no probado) quienes proporcionaron la droga a Juan Ignacio, en Madrid y pagaron (o habrían de pagar) su precio.

3. Por último, en este motivo 3º el aquí recurrente se queja de la pena de prisión impuesta, cuestión a la que nos referimos a continuación.

Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 1º, con base en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional con cita del art. 14 CE. Se dice vulnerado el derecho a la igualdad, en cuanto que al aquí recurrente se le impuso la pena de siete años de prisión mientras que a Cosme solo se le impusieron cuatro.

Entendemos que tiene razón en parte el recurrente:

1. Es cierto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no establece una participación de cada uno de esos dos condenados que justifique esa importante desigualdad en esa pena de prisión. Acabamos de decir que Juan Miguel (" Zapatones ") era el contacto de Juan Ignacio para cuando este llegara con la cocaína en su intestino a Las Palmas y cómo condujo a este al piso que tenía alquilado Cosme, donde estaba planeado que dicho Juan Ignacio lo expulsara. Entendemos que tal respectiva intervención en los hechos no justifica esa diferencia de pena, como bien lo razona el escrito de recurso.

2. Tal diferencia de trato se funda en una inferencia, que se expresa en el antes mencionado párrafo 4º del fundamento de derecho 1º (el referido a la prueba de cargo contra Juan Miguel ). De las citadas pruebas de cargo la Audiencia Provincial infiere dos cosas:

   1. Que Juan Miguel era " Zapatones ", esto es, que en el plan de transporte de la droga de Madrid a Canarias, ese era el enlace de Juan Ignacio, para cuando llegara al aeropuerto.

   2. Que Juan Miguel era "quien había puesto en marcha la operación de trasladar la droga en el interior del organismo de Juan Ignacio desde la península hasta la isla de Gran Canaria donde se procedería a su distribución".

   Así las cosas, entendemos que tal 1ª inferencia sí está justificada, conforme ha sido explicado en el anterior fundamento de derecho 9º de esta resolución.

   Pero no así la 2ª, a nuestro juicio, pues lo antes entrecomillado no se puede deducir de esas pruebas de cargo expresadas en el mencionado párrafo 4º: nada hay en esas pruebas en relación a quién pudo poner en marcha la operación de traslado de Madrid a Canarias, ni tampoco en cuanto a que Juan Miguel pudiera haber tenido algo que ver con esas otras cantidades de cocaína que, ajenas a las 34 cápsulas que trajo Juan Ignacio, fueron halladas en el piso que tenía alquilado Cosme, tal y como lo alega el escrito de recurso en este motivo 1º.

3. Sin embargo lo dicho no tiene su encaje en el art. 14 CE, ya que no son iguales la situación de Juan Miguel y la de Cosme, porque no tuvieron la misma intervención en los hechos; uno participó conduciendo al piso a Juan Ignacio y el otro lo hizo proporcionándole albergue para que pudiera expulsar las cápsulas de cocaína. Además, Juan Miguel también acudía al piso después de tal conducción, donde siguió contactando con Juan Ignacio, tal y como lo declararon las dos mujeres que compartían la vivienda con Cosme, Rita y Ana.

   Podemos decir que, si bien no hubo igualdad, sí aparece injustificada la diferencia en la pena de prisión: hay una evidente desproporción que ha de corregirse en esta alzada, pese a la imposibilidad de aplicación del art. 14. Así pues, no se vulneró este art. 14 CE, pero sí el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.1, a la vista de que se impuso una pena de prisión (7 años) sin una razón adecuada. Como bien dice el escrito de recurso, no debió superarse la pena (4 años) impuesta a Cosme.

   Ha de estimarse este motivo 1º.

Nos queda solo por examinar la denuncia que se hace en el último apartado del motivo 6º en el cual, con cita del art. 851.4º LECr, se queja el recurrente de que fue castigado con una pena superior a la que fue solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este procedimiento.

Esta parte del motivo 6º ha de ser estimada con base al principio de congruencia procesal que justificaba el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala que fue celebrado con fecha de 20 de diciembre de 2006, citado por el Ministerio Fiscal que apoya esta alegación de Juan Miguel, aunque con un pronunciamiento de fondo tal y como lo interesa dicha parte acusadora con la consiguiente rebaja de la cuantía de la multa.

En tal reunión plenaria este tribunal acordó lo siguiente: "El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Tal menor pena de multa en relación a la impuesta a Cosme, se encuentra justificada en no haberse acreditado que Juan Miguel hubiera participado en la mayor parte de la cocaína que fue hallada en el piso alquilado por dicho Cosme.

III.

Los de la referida sentencia recurrida, salvo que, por lo explicado en los dos últimos fundamentos de derecho de la mencionada sentencia de casación:

1. Hay que imponer a Juan Miguel la misma pena de prisión con que se sancionó a Cosme.

2. Hay que reducir la pena de multa para dicho Juan Miguel a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de doce mil cuatro euros (12.004 €).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.