STS, 18 de Marzo de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 171/03 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 18 de febrero de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1)- DESESTIMAR LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD opuestas por la Administración demandada. 2)- ESTIMAR, el recurso planteado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Rodríguez Gil, en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN VALENCIANA DE INGENIEROS CONSULTORES (AVINCO), contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición formulado contra la aprobación por la Consellería de Sanidad, del concurso nº 765/2002 (DOGV nº 4333 de fecha 11.9.2002), Bases y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativo a la redacción del plan especial del conjunto hospitalario, proyecto de ejecución, proyecto de instalaciones y actividad, dirección facultativa y ejecución de las obras del nuevo Hospital Universitario La Fe de Valencia; así como contra la posterior resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18.2.2003, mediante la cual se adjudica provisionalmente el concurso a la U.T.E. formada por las empresas ACS, PROYECTOS DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A., LUIS BATALLA, S.A. Y EDIFICACIONES FERRANDO, S.A. 3)- Anular dichas resoluciones administrativas, exclusivamente en los extremos relativos a la contratación conjunta de la Dirección Facultativa y ejecución de las obras correspondientes. 4)- No efectuar expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de lo dispuesto en los artículos 52, 45 y 36, en relación con el 69.c), de la Ley 29/1998, por no estimar la causa de inadmisibilidad alegada por esta parte en la instancia, consistente en la desviación procesal en que se incurrió en el Suplico del escrito de demanda y que acepta la Sentencia que ahora recurrimos.

Por infracción de lo dispuesto en el artículo 69.b), de la Ley 29/1998, al no estimar la falta de legitimación activa de la recurrente para recurrir la Resolución del Conseller de Sanidad de 18.02.03, por la que se adjudicó provisionalmente el concurso público que nos ocupa.

Por infracción de los artículos 125 y 197 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por infracción de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/92.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia en virtud de la cual se estime el presente recurso y se case y se anule la sentencia recurrida".

La representación procesal de la ASOCIACION VALENCIANA DE INGENIEROS CONSULTORES se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Mediante Providencia de fecha 25 de enero de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 4 de marzo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Al entender que el informe obrante en el expediente administrativo es "genérico" y "carente de base técnica"; y, por ello, que con él la Administración no había aportado la justificación requerida por el artículo 197.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para que la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras pueda adjudicarse a la misma empresa adjudicataria del contrato de obra, anula la Sala de instancia, "exclusivamente en los extremos relativos a la contratación conjunta de la Dirección Facultativa y ejecución de las obras correspondientes", tanto la resolución de la Consellería de Sanidad que convocó el concurso número 765/2002, que tenía por objeto la "redacción del plan especial del conjunto hospitalario, proyecto de ejecución, proyecto de instalaciones y actividad, dirección facultativa y ejecución de las obras del nuevo Hospital Universitario La Fe de Valencia" y que era contra la que se interpuso el recurso contencioso- administrativo el día 30 de enero de 2003; como la resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18 de febrero de 2003, que adjudicó provisionalmente aquel concurso a determinada Unión Temporal de Empresas y cuya anulación, junto con la de aquélla y por la misma causa o razón, se solicitó también en el escrito de demanda.

Constan en el expediente administrativo que tenemos a la vista, agrupados como documento número 24, tres folios que reflejan la remisión por aquella Consellería a esa Unión Temporal de Empresas, el 26 de febrero de 2003, de la "notificación para emplazamiento" en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación.

La norma recogida en el artículo 36 de la Ley 29/1998, esto es, la posibilidad que en ella se ofrece al demandante para que pueda solicitar la ampliación de su recurso a otro acto distinto de aquél contra el que lo interpuso si guarda con éste la relación de ser "reproducción, confirmación o ejecución" de él, o si entre ambos existe "cualquier otra conexión directa", excluye ya por sí misma que la inclusión en el suplico de aquel escrito de demanda de la pretensión de anulación de la resolución del Conseller de fecha 18 de febrero de 2003 comporte tanto como una desviación procesal, pues esa resolución de adjudicación provisional del concurso no es sino una de las que se comprenden en el marco o ámbito de la ejecución de éste y de la resolución que lo convoca. Procede en consecuencia desestimar el primero de los motivos de casación, pues en él no se denuncia más que esa supuesta e inexistente desviación procesal. Hemos de añadir, no obstante, dos precisiones: Una, referida a que la circunstancia de que la actora ampliara su pretensión en el mismo escrito de demanda, sin que antes hubiera presentado la solicitud formal de ampliación del recurso, no constituye más que un defecto o irregularidad procesal; como tal, para que la decisión de la Sala de instancia quitándole o no dándole trascendencia pudiera ser combatida en casación sería preciso, según se infiere del inciso final del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que tal defecto o irregularidad hubiera producido indefensión para la parte demandada; indefensión que ha de ser excluida, pues ésta, en el escrito mismo de interposición de su recurso de casación, afirma que ya en su escrito de contestación a la demanda argumentó lo que tuvo por conveniente acerca de lo que entendía "clara desviación procesal existente entre el escrito de interposición del recurso y el escrito de demanda". Y otra, referida a que la Sala de instancia afirma en su sentencia -sin que ello sea negado al formular aquel primer motivo de casación, en el que no se denuncia la infracción del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción, ni tampoco la de los que precisan cuál es la actividad administrativa impugnable- que "la recurrente conoce la adjudicación a través del expediente administrativo remitido a la Sala"; de donde se deduce que a la ampliación así hecha del recurso tampoco cabría objetar que se hubiera hecho rebasando el plazo al que por remisión se refiere el artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción, dado el que transcurrió entre la fecha en que aquel expediente se puso a disposición de la actora para que formalizara su demanda y la fecha de presentación de ésta.

La misma suerte y en realidad por la misma razón ha de correr el segundo de los motivos de casación formulados. En él se denuncia la infracción del artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción por entender la parte recurrente que la actora carecía de legitimación procesal para impugnar la repetida resolución de 18 de febrero. Sin embargo, si ésta no es sino una por la que se da ejecución al concurso mismo y a la resolución que lo convoca; si se combate por la misma razón que ésta, es decir, por ser reflejo provisional del resultado prohibido por aquel artículo 197.2 ; y si se reconoce legitimación a la Asociación actora para impugnar la convocatoria, habrá que concluir que el mismo derecho o interés legítimo determinante de esa legitimación reconocida es el que existe y subsiste para afirmar la legitimación cuando la impugnación se dirige contra la adjudicación provisional del concurso.

El tercero de los motivos de casación se refiere ya a la cuestión central del proceso, denunciando la infracción de los artículos 125 y 197 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. El argumento que detectamos es doble. Se razona en primer término que la interpretación conjunta de aquellos dos preceptos debería llevar a la conclusión de que el segundo no es de aplicación a los supuestos admitidos en el primero; de suerte que, si no se pone en tela de juicio, como no lo hizo la Sala de instancia, la licitud de la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y de la ejecución de las obras, permitida excepcionalmente por el artículo 125, ello ya debería determinar la inaplicabilidad del 197.2, pues lo normal y lógico es que las obras las dirija quien elabora el proyecto y lógico es también que ello sea así a medida que el proyecto tenga más complejidad. Y se razona después que el informe que la Sala de instancia consideró insuficiente para satisfacer la exigencia de justificación requerida por el citado artículo 197.2, no lo es en realidad; se trata de un informe sucinto, pero sucinta es la motivación que para los actos administrativos requiere el artículo 54 de la Ley 30/1992 ; y dicho informe se complementa, hasta el punto de hacer innecesaria una explicación más profunda, por el propio expediente administrativo, de cuyos datos deriva la excepcionalidad de que habla aquel artículo 197.2 ; consta en el expediente el presupuesto de las obras; consta en él que el contrato incluye la redacción de un plan especial del conjunto hospitalario, que a su vez arrastra la modificación del PGOU de Valencia, documentada igualmente en el expediente; también las características que ha de tener el equipo facultativo y las funciones que ha de llevar a cabo; o la cita que en él se hace de la necesidad de adaptar el proyecto básico a las modificaciones que en su caso planteara el plan especial; en definitiva, lo que dice el informe, cuyos supuestos de hecho y elementos esenciales no se han negado, es que dada la magnitud e importancia de las obras, la magnitud e importancia del proyecto, resulta conveniente que el director de las obras sea quien haya elaborado el proyecto de las mismas.

El motivo tampoco puede ser acogido.

1. El artículo 125.1 de aquel Texto Refundido -y dentro de algunos días, cuando entre en vigor, el artículo 108.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contractos del Sector Público - contempla como excepcional una posibilidad de contratación conjunta, cual es la de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, que ni por su objeto, esto es, por la prestación que se contrata junto con la de ejecución, ni por la naturaleza o índole de las razones que pueden llegar a justificarla, puede ser confundida, hasta el punto de superponerse a ella y englobarla o llevarla consigo, con aquella otra posibilidad, igualmente excepcional, de adjudicación a un mismo contratista de la dirección de la ejecución de las obras y del correspondiente contrato de obra, prevista en el artículo 197.2 del citado Texto Refundido -y dentro de algunas fechas en el 45.2 de esa Ley 30/2007-. Esta segunda posibilidad, o mejor dicho, su regulación como excepcional, obedece a una lógica consideración: la del potencial riesgo de menoscabo del rigor y de la eficacia de las funciones de dirección cuando ésta se adjudica al mismo empresario que ha de ser dirigido, supervisado, controlado o vigilado; riesgo que subsiste, agravado incluso, cuando ese empresario, además de ejecutar las obras, elaboró su proyecto. En cambio, la previsión de aquella primera obedece a consideraciones de índole más bien técnica, ajenas, separables de las funciones que posteriormente habrá de desenvolver la dirección; como son, en palabras de aquel artículo 125.1, que el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto, o que las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto (o como dirá la citada Ley 30/2007 en aquel artículo 108.1, cuando motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas).

   En definitiva, el distinto objeto o distintas prestaciones que se aúnan a la de ejecución de la obra en una y otra posibilidad; la diversa naturaleza de las razones que pueden ser aptas, adecuadas, para justificar una y otra de esas dos posibilidades excepcionales; y, sobre todo, la percepción de que el potencial riesgo que se quiere evitar al separar las funciones de dirección subsiste también cuando se contrata conjuntamente la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, obliga a concluir que la licitud de esta contratación conjunta no arrastra por sí sola, por esta sola circunstancia, que la dirección haya de adjudicarse también al ejecutor.

2. Lo antes razonado conduce derechamente a la misma conclusión que alcanzó la Sala de instancia cuando reputó insuficiente la justificación ofrecida para que el concurso convocado aunara en su objeto lícitamente, sin infracción de aquel artículo 197.2, la dirección facultativa y la ejecución de las obras. Se habla en aquélla de "la importantísima conveniencia de que sea el profesional o equipo de profesionales redactor del proyecto quien lleve a cabo la dirección de las obras"; pero no se dice qué razones, qué causas son las determinantes de esa conveniencia, pues lo único que se expresa es que "desde un punto de vista técnico se considera como imprescindible esta continuidad, por el avanzado grado de conocimiento del proyecto que posee el redactor, casi imposible de alcanzar por un profesional o equipo que se incorpore a la dirección a posteriori". Esta imposibilidad o casi imposibilidad de alcanzar por otros técnicos el grado de conocimiento necesario del proyecto, no es más que una manifestación que, además de no ser lógica, pues ilógico es que técnicos especialmente cualificados no puedan llegar a alcanzar ese grado por muy complejo que sea un determinado proyecto, no va seguida de una exposición, por mínima que fuera, de las razones atenidas o referidas al caso concreto que la hicieran comprensible. Es incluso una manifestación que acrecienta la necesidad de una rigurosa justificación, pues en una situación así, de extrema complejidad del proyecto y de las obras a acometer (digamos más bien que de hipotética extrema complejidad, pues tampoco nada se razona en concreto para poder percibir que la complejidad sea mayor de la que ya por sí comportan obras de una cierta magnitud), es aún mayor el riesgo que la norma quiere evitar al pedir como regla la separación de las funciones de dirección y ejecución. "La necesidad de introducción de soluciones singulares de todo tipo", última afirmación de interés distinta de las ya consideradas que cabe ver en la justificación ofrecida, aparece de nuevo como una mera afirmación no seguida de más detalles; y es una que enlaza, no con la necesidad de aunar las funciones de dirección y ejecución, sino con la de la contratación conjunta del proyecto y de la ejecución, pues es en el proyecto, en su pliego de prescripciones técnicas particulares, donde ha de hacerse la descripción de las obras y donde ha de regularse su ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a cabo, tal y como ordena el artículo 124.1.c) del Texto Refundido.

   Por lo demás, que la justificación ofrecida deba entenderse suficiente por el complemento que la proporcionan determinados datos obrantes en el expediente, según se sostiene en el motivo de casación con remisión, en suma, al del importante presupuesto o al de la exigencia de redacción de un plan especial de ordenación urbana del conjunto hospitalario, no es más que una afirmación basada en la mera voluntad, pues ni de la magnitud de las obras o de su coste, ni de la diversidad de conocimientos especializados que hayan de confluir al proyectar sus plurales aspectos, deriva ya de por sí la justificación que requieren aquel artículo 197.2 y la finalidad a la que obedece de no poner en riesgo el rigor y eficacia de las funciones de dirección.

   En definitiva, compartimos por lo razonado la conclusión última de la Sala de instancia de que el informe que refleja la justificación es "un informe eminentemente genérico, carente de base técnica justificativa de la decisión de contratar unitariamente la dirección facultativa y la ejecución de las obras".

El último de los motivos de casación, el cuarto, denuncia la infracción de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, sosteniendo en suma que el defecto que aprecia la sentencia recurrida, de falta de motivación de aquella contratación conjunta de la dirección facultativa y de la ejecución de las obras, no determina la nulidad de las resoluciones impugnadas, "sino su anulabilidad y, en consecuencia, la retroacción de actuaciones para que se subsanara esta posible anulabilidad en aplicación de los principios de conservación y consolidación de los actos administrativos".

Motivo que debe correr la misma suerte que los anteriores. En la actuación administrativa impugnada no aprecia la Sala de instancia, como razón para decidir en el modo en que lo hace, la mera omisión de un trámite en el procedimiento; que sería el supuesto en que la decisión consecuente habría de ser la de anulación con retroacción al momento en que aconteció la omisión. Aprecia más bien la infracción de la norma que exige como requisito de validez de aquella contratación conjunta la justificación de la misma; justificación que, tras el proceso, tras lo que en él debió alegarse y acreditarse, ha de reputarse inexistente. La sanción de anulabilidad acordada por la Sala de instancia en la parte dispositiva de su sentencia, en los términos en que la acuerda, surge así por imperativo de lo dispuesto en el artículo 63.1 de aquella Ley 30/1992.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 3000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,