STS 2132/2002, 23 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell, instruyó Sumario nº 3/98, por delito de agresión sexual, contra Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha cinco de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Octavio , de 51 años de edad y sin antecedentes penales, empleado de la empresa "DIRECCION000 ", propiedad de Alvaro , venía prestando desde hacia varios años servicios de conductor, trasladando niños desde el "Centro Ocupacional Municipal Isabel de Villena" hasta la piscina municipal de Pobla de Farnals, de donde había nacido una buena relación amistosa con los transportados.- El día 7 de marzo de 1997, sobre las 12 horas, con ocasión de uno de estos traslados, encontrándose entre los viajeros Inmaculada , de 32 años de edad y afecta de un síndrome de Down que cursa con retraso mental al límite entre moderado y débil (C.I. entre 50 y 60) que, por razones fisiológicas, no iba a bañarse ese día. Como consecuencia de ello, permaneció en la cafetería de las instalaciones de la piscina almorzando y allí la halló Octavio que, aprovechando que los monitores se encontraban en los vestuarios ayudando a los que sí iba a toma el baño, le sugirió que subiera el autobús -estacionado a poca distancia- y, una vez allí y tras correr las cortinas correspondientes a las ventanillas más próximas, le dijo a Inmaculada que se colocara de espaldas a él y levemente inclinada hacia delante apoyada en unos asientos, pasando, acto seguido, a frotar su zona genital contra los glúteos de aquella y deslizar una de sus manos entre las nalgas de Inmaculada y sus bragas. Con la misma mano procedió a continuación a estrujar el pecho derecho de su víctima tras introducirla por debajo de sus ropas. Tras esto, ordenó a Inmaculada que se irguiera nuevamente y encarándose con ella comenzó a realizar sobre su pene -que se hallaba visible- los movimientos ordinarios de la masturbación pasando inmediatamente a coger la mano derecha de su víctima obligándola a empuñar dicho miembro a la vez que le decía "tócamela, tócamela" sin dejar por ello de autoestimularlo. Finalmente, Octavio colocó una de sus manos sobre la cabeza de Inmaculada inclinándosela hasta que introdujo su pene en la boca de ella, manteniéndose en tal posición mientras le decía "chúpamela, chúpamela".- Al oír voces en el exterior del autobús, se retiró subiéndose la cremallera de su bragueta y conminando a Inmaculada a no contar a nadie lo sucedido.- Estos hechos fueron denunciados por la madre de Inmaculada el siguiente día 10, pues ésta se hallaba en trámites de incapacitación judicial". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVER a Octavio del delito de AGRESION SEXUAL de que venía siendo acusado en esta causa.- CONDENAR a Octavio como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito ABUSOS SEXUALES con las particularidades ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas del proceso.- CONDENAR también al pago a Inmaculada por vía de responsabilidad civil, de 1.000.000 de pesetas, más los intereses legales.- DECLARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de la empresa "DIRECCION000 .", o alternativamente, si careciese de personalidad jurídica, de Alvaro .- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa a Octavio .- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Emilia y Octavio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Emilia : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 y 182.2, en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, ya que la conducta del acusado está directamente encardinada en el artículos 178, 179 y 180 de nuestro Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. II.- RECURSO DE Octavio : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 y 182.2 de nuestro Código penal, en relación con el 66.1 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Ritual Criminal (en relación con el artículo 855 del mismo cuerpo legal), por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y determinan la equivocación del Juzgador de instancia sin resultar contradichos por otros elementos de prueba. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, sucintamente, ya se ha expuesto en apartados anteriores del presente recurso, en la medida que no se permitió ni continuo el interrogatorio de la denunciante en la vista del juicio oral cuando era interrogada por esta defensa. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 de nuestro Texto Magno al entender que se ha conculcado el derecho de mi representado a un juicio sin dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de diciembre de 2002.

El tercer motivo de casación, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3 LECrim., denuncia que no se permitió a la defensa continuar el interrogatorio de la denunciante en la vista del juicio oral, vulnerándose con ello el derecho de contradicción por cuanto el Tribunal decidió interrumpir el interrogatorio mencionado "ante el estado de la deponente".

Debemos tener en cuenta lo que razona la Sala al respecto en el fundamento de derecho primero, escribiendo que "en el acto del juicio oral nuevamente la testigo ha reiterado los pormenores del suceso, si bien de forma incompleta a causa de la necesaria interrupción de su deposición, provocada por el agobio y la angustia de los recuerdos revividos a preguntas de la defensa. Este Tribunal estima natural, espontánea y sincera la limitada versión ofrecida, así como real y fundada la indisposición truncadora de la narración completa, otorgando a la ratificación de las anteriores declaraciones el valor detallado del hecho delictivo en su totalidad y minuciosidad", añadiendo más adelante que en la sesión de la vista oral la enfermedad de la testigo puso en evidencia sus limitaciones expresivas y la imposibilidad "de que intelectualmente llegara a idear un relato con precisión y sin incurrir en contradicciones o incongruencias".

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 850.3 LECrim. establece entre los vicios formales anteriores a la sentencia la negativa del Presidente del Tribunal a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Ello debe ser puesto en relación con el artículo 709 LECrim. referido a las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, que no deben ser permitidas, debiendo hacer en el acto la parte que las haya formulado la correspondiente protesta preparatoria del recurso de casación, consignándose por el Secretario en este caso "a la letra en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar". También aquí se suscita el que no se haya permitido la continuación del interrogatorio de la testigo por razones psicológicas. Sin embargo, es lo cierto que desde el punto de vista formal la defensa debió no sólo formular la correspondiente protesta en el acta sino pedir la constancia de las preguntas que quedaron pendientes, pues sin ello no es posible apreciar su trascendencia en punto a la indefensión del acusado por el Tribunal de Casación. También la cuestión puede analizarse desde la perspectiva de la imposibilidad de la testigo de prestar declaración por razones psíquicas que el Tribunal ha valorado como consistentes y serias. Ello guardaría analogía con la previsión del artículo 730 LECrim., es decir, por causas independientes de la voluntad de las partes, el testigo comparecido no puede continuar el interrogatorio, en cuyo caso podría a instancia de cualquiera de las mismas leerse las diligencias practicadas en el sumario. La S.T.S. 1699/00, de 03/11, se refiere a propósito del alcance del artículo 730 mencionado, con cita expresa de la también S.T.S. de 10/06/93, a que el precepto está previsto para los casos de imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral, sin reducirla sólo a la material (el caso de la sentencia citada en segundo lugar se refería a imposibilidad de naturaleza psicológica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes, ciertamente con rigurosidad, pero también sin reducirla a supuestos "de fuerza mayor". En el presente caso era incluso ociosa la lectura de la declaración sumarial de la perjudicada en la medida que fueron ratificadas las declaraciones anteriores y además el interrogatorio se había ya producido parcialmente. El propio recurrente, en el cuarto de los motivos, donde suscita esta misma cuestión desde la perspectiva de la vulneración del derecho de defensa, señala que "no se le pudo interrogar respecto de los extremos periféricos de la situación por ella narrada", luego si se trata de tales hechos tampoco debe apreciarse la relevancia de las preguntas pendientes. En síntesis, la Audiencia pudo apreciar inmediatamente las condiciones de la testigo, el contenido de su declaración y ello, en relación con las otras pruebas practicadas, le permitió hacer una valoración suficiente de dicho testimonio.

A continuación, por razones metodológicas, debemos ocuparnos del segundo motivo formalizado por "error facti" del artículo 849.2 LECrim., que denuncia la apreciación errónea de las pruebas por la Audiencia en base "a la totalidad de los contenidos de los documentos que obran en la certificación remitida por la Sala de Instancia". Después se narran los hechos según la perspectiva de la defensa y pasa a analizar y valorar las declaraciones testificales. También revalora la declaración de la perjudicada y las pruebas periciales.

Dicho planteamiento excluye cualquier posibilidad de que el motivo pueda prosperar. La revisión de los hechos en casación sólo puede tener lugar cuando existe en la causa un documento "literosuficiente" que evidencie la existencia de un error de hecho en el "factum" que altere su calificación jurídica y el sentido del fallo, que tampoco sea contradicho por la existencia de otras pruebas, pues ello implicaría una valoración conjunta de todas ellas que corresponde al Tribunal de instancia, mientras que el error relevante lo es porque la perspectiva del Tribunal de Casación es la misma que la de la Audiencia en relación con el documento cuya valoración no se produce a expensas de la inmediación aplicable a las pruebas personales, luego si para demostrar la equivocación de la Sala el recurrente suscita una nueva valoración de la prueba testifical y pericial, como es el caso, el motivo deviene improsperable.

El primero de los motivos, utilizando la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida de los artículos 181.1 y 3 y 182.2 C.P., en su redacción anterior a la L.O. 11/99. Se afirma que no concurren los requisitos típicos del abuso sexual. También se aduce la improcedencia de aplicar el subtipo agravado señalado más arriba.

En cuanto a la calificación como abuso sexual de prevalimiento de los hechos objeto de la acusación, la Sala, fundamento de derecho segundo, lo asienta, con relevancia fáctica, en el hecho de la disminuida capacidad intelectual de la ofendida, "en el límite entre el retraso mental leve y el moderado" y "porque las circunstancias del lugar y modo que rodean la comisión del hecho permitían la reacción negativa o cualquier gesto de auxilio en contra de las peticiones obscenas, no habiendo sucedido nada de ello", concluyendo que la obtención del consentimiento viciado de la víctima, que es lo que constituye el fundamento del tipo penal aplicado, fué consecuencia de prevalerse el culpable de su situación de superioridad (persona mayor de edad, practicante de una autoridad de facto) y de las limitaciones psíquicas de la perjudicada.

Ahora bien, si la enfermedad de la ofendida ha sido tenida en cuenta como ingrediente de hecho consustancial al prevalimiento o abuso de superioridad, lo que no es posible es tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar como hace la sentencia el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el artículo 182.2º C.P., pues el hecho ya ha sido absorbido para apreciar el tipo básico de prevalimiento con acceso o penetración. El fundamento de la agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Si ello es así, podrá concurrir la agravante específica si la persona resulta especialmente vulnerable por la concurrencia de otras circunstancias que no hayan sido tenidas en cuenta para valorar el prevalimiento, pero no, como es el caso de autos, cuando hayan constituido ingrediente fáctico para apreciar el mismo, pues lo contrario equivaldría a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 C.P., cuyo fundamento está en el principio "ne bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (S.S.T.S., de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01, 25/01/02 y 01/07/02). La Sala aplica el artículo 182.2º teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima a causa de la enfermedad psíquica padecida, lo que ya ha tenido en cuenta para apreciar el tipo de abuso sexual de prevalimiento, es decir, la obtención del consentimiento viciado de la misma tiene su origen sustancial precisamente en dicha enfermedad.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El motivo que nos resta, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la conculcación de un cúmulo de derechos fundamentales proclamados en el artículo 24.1 y 2 C.E.. Así, se refiere, sin desarrollo alguno, a la existencia de dilaciones indebidas, a la falta de tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión, utilización de los medios de prueba, presunción de inocencia. La cuestión sustancial expuesta incide en el quebrantamiento de forma que hemos analizado en el primero de los fundamentos y a él nos remitimos, puesto que ya hemos concluido en que no ha existido indefensión y por alcance tampoco se han vulnerado los principios de igualdad o contradicción. También nos hemos referido a la prueba de cargo suficiente y regularmente producida.

El motivo, que yuxtapone incorrectamente distintas vulneraciones, se refiere, por último, a un extremo de los fundamentos de derecho, concretamente el quinto, que ex artículo 66.1 C.P. destina la Audiencia a la individualización de la pena, razonando que "ha de ponderarse que el inculpado no ha mostrado disposición positiva alguna acerca del reconocimiento de los hechos, sometiendo a la víctima, con su postura procesal, a un nuevo sufrimiento, conducta que puesta en relación con las especiales facilidades que le proporcionara su trabajo ......, revela la gravedad de la misma y el peligro que entraña semejante personalidad". Es cierto que el razonamiento en su primera parte no es adecuado pues dicha individualización debe tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, que no se refieren a la conducta procesal desplegada en relación con su defensa, cuando precisamente el Legislador lo que prevé es una disminución de la penalidad cuando aquélla puede subsumirse en las atenuantes cuarta y quinta del artículo 21 C.P., además de su influencia en la concesión del indulto o progresión penitenciaria, porque el acusado no está obligado a decir la verdad ni a colaborar con la justicia en su propio perjuicio. Por ello, la postura procesal adoptada por el mismo en aras de su defensa no puede influir en la exasperación de la pena. Pero en todo caso ello carece de eficacia no sólo porque la Audiencia ha tenido en cuenta otras circunstancias sino también porque en la segunda sentencia es preciso llevar a cabo una nueva individualización.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

El segundo de los motivos ex artículo 849.2 LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba. Como en el caso del correcurrente tampoco puede prosperar, puesto que como fundamento del mismo no se acoge el recurso a un documento "literosuficiente", sino a las declaraciones realizadas en el Plenario y al informe realizado por el SAAS. "cuando la víctima relata con detalle lo sucedido". Igualmente se impugna el "quantum" de la responsabilidad civil fijado por la Audiencia, lo que es ajeno a un motivo como el presente si no existe un documento que evidencie el error del Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

El primero de los motivos formalizado, al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 y 182.2 y correlativamente la inaplicación de los artículos 178, 179 y 180, todos ellos C.P.. La acusación sostiene que los hechos son constitutivos de agresión y no de abuso sexual.

El artículo 178 C.P., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. En el presente caso no se relatan objetivamente hechos que constituyan violencia o intimidación, como subraya la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos. Es más, la Sala niega la falta de consentimiento de la víctima y señala que las circunstancias del hecho "permitían la reacción negativa o cualquier gesto de auxilio en contra de las peticiones obscenas", como ya hemos señalado, luego lo que se describe es la existencia de un consentimiento viciado por las dos circunstancias a las que ya nos hemos referido al examinar el recurso del condenado.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. deben declararse de oficio las costas correspondientes al recurso del acusado. Las atinentes a la acusación particular deben ser impuestas a la misma.

III.