STS 94/2005, 4 de Febrero de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Pedro Jesús y a Dª Emilia como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, imponiéndoles, al primero pena de prisión por seis años, a la segunda la misma pena pero por cinco años, y a ambos multa de un millón de pesetas.

Llevaban tiempo vendiendo heroína y cocaína en el domicilio que ambos compartían, llegando incluso a interceptar la Guardia Civil a varios compradores la mercancía recién adquirida. Con la debida autorización judicial se hizo un registro en la mencionada vivienda que dio como resultado el hallazgo de 122 envoltorios de heroína, que tenían escondidos fuera de la citada vivienda, aunque en lugares próximos, en uno de los cuales uno de los agentes que vigilaban el lugar le había visto manipular al citado Pedro Jesús de modo que llegó a sospechar que allí ocultaba la droga.

Ahora recurren en casación los dos condenados, aquél por tres motivos, y ésta por cuatro. Todos han de rechazarse de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal emitido ante este tribunal, salvo la primera parte del motivo 2º de la mencionada señora relativa a la cuantía de las penas impuestas, estimación que ha de aprovechar al otro recurrente.

Recurso de D. Pedro Jesús.

Comenzamos examinando su motivo 3º, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, en el que se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por medio de dos documentos:

1. El primero es un certificado expedido por la Jefatura Provincial de Tráfico. No se señala ni en el escrito de preparación del recurso, ni tampoco en el de formalización, en qué lugar de las presentes actuaciones se encuentra. Creemos que se trata del que aparece a los folios 54 y 55 del rollo de la Audiencia Provincial. Es una simple relación de trece vehículos de los que fue titular D. Pedro Jesús en las fechas que se indican, comprendidas ente 1978 y 2002.

   Nada puede acreditar este primer documento que pudiera en algún modo contradecir los hechos probados de la sentencia recurrida.

2. Los documentos citados en segundo lugar consisten en dos certificaciones expedidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 49 a 51 del mismo rollo), una relativa a la no percepción de prestación alguna por tener algún hijo a su cargo y otra en la que se dice que este señor es perceptor de una pensión por incapacidad permanente y absoluta por un importe de 472,28 euros. Evidentemente, ninguna de estas dos certificaciones, por su contenido, tiene aptitud para probar alguna circunstancia contradictoria con el mencionado relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Hay que desestimar este motivo 3º.

Pasamos ahora a referirnos al motivo 1º de este recurso de D. Pedro Jesús. Se acoge al art. 5.4 LOPJ para denunciar infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Nos asegura el escrito de recurso que "la sentencia construye el delito a partir de inferencias absolutamente arbitrarias y que carecen del refrendo y objetivación probatoria necesarios para una condena."

Ciertamente, no opina así este tribunal.

Nos hallamos ante una sentencia penal condenatoria, que dedica su fundamento de derecho 2º a un examen pormenorizado de la prueba de que se sirvió para condenar.

Es loable el esfuerzo del letrado defensor en esta alzada para argumentar en pro de una sentencia absolutoria para D. Pedro Jesús mediante un minucioso examen de las diferentes pruebas existentes en el proceso.

No es necesario ni aconsejable que ahora entre esta sala en el análisis de las aseveraciones que hace aquí tal letrado defensor.

Nos basta simplemente con exponer cuáles, de entre las relacionadas en tal fundamento de derecho 2º, son auténticas pruebas de cargo, prescindiendo de muchas aseveraciones que en tal lugar nos ofrece la sentencia recurrida que consideramos exageradas, de acuerdo en parte con algunos de los argumentos esgrimidos en ese motivo 1º. Para llegar a la conclusión de que está ciertamente justificada la condena de D. Pedro Jesús.

Tales pruebas de cargo, legítimamente aportadas al proceso, son las siguientes:

1. En primer lugar las declaraciones de los dos guardias civiles realizadas en el acto del juicio oral, quienes estuvieron vigilando la casa ocupada por los acusados. Nos dicen que la vigilancia se inició por comentarios de que en esa casa se vendía droga y que eran muchos los toxicómanos, conocidos como tales por dichos testigos, que acudían diariamente a tal lugar. Uno de ellos precisa que, si estaba subida la persiana de la cocina, ascendían por la escalera hasta la planta 2ª del edificio, que era la habitada por los acusados -en la primera nadie vivía-; y si la persiana referida estaba bajada, se marchaban. Dicen también que a algunos de los compradores les interceptaron al regresar de la mencionada operación y les ocuparon las papelinas de heroína que habían adquirido en esa casa. Como el acusado quiso defenderse alegando que esas visitas tenían por objeto ver los coches que él había comprado viejos y luego los arreglaba y los vendía como coches antiguos, estos dos guardias civiles fueron interrogados al respecto, y contestaron dejando claro que a nadie se enseñaban coches y que las visitas eran muy breves, el tiempo necesario para adquirir la mercancía ilegal. Asimismo dijeron que sobre las 11 ó las 12 horas salía Pedro Jesús con un gato hasta un muro próximo a la casa, el gato hacia sus necesidades y el señor se sentaba en el muro y miraba hacía la casa al tiempo que con la mano manipulaba algo escondido allí, lo que les hizo sospechar que en ese lugar guardaban la droga, donde efectivamente fueron encontradas 90 de las 122 papelinas que luego se hallaron con ocasión del registro domiciliario, todas alojadas en sendos envases portacarretes de fotografías. Nos dicen estos testigos también que Pedro Jesús era el que manipulaba en el muro con los citados portacarretes y allí los dejaba cuando se iba volviéndolos a coger al regresar. Asimismo declararon no haber visto útiles o material alguno para la reparación de coches. Todo esto sirvió a la sala de instancia para rechazar la explicación dada por este señor como justificación de las frecuentes visitas diarias que recibía en su casa.

   2. También es válida como prueba de cargo la declaración efectuada en el juicio oral por el testigo Leonardo, quien dijo en el juzgado (folio 116) ratificar lo que había declarado ante la policía cuando fue interceptado por ésta y en su poder se halló una papelina (folio 54), donde implica claramente a Pedro Jesús, de quien dice sus circunstancias personales y a quien identifica como el habitante de la casa donde compraba la heroína de la cual se le exhibieron las fotografías unidas a las actuaciones (folios 85 y ss.). Dijo en el acto del juicio no recordar lo que había declarado antes, pero que lo manifestado entonces fue la verdad y que le cogieron con droga en la carretera.

      Estimamos que carecen de validez al respecto las declaraciones de otros dos testigos, D. Ramón y D. Carlos Alberto. Ambos negaron en el juicio oral Y no pueden utilizarse como prueba de cargo sus manifestaciones anteriores, porque el primero (Ramón) nada concretó en el acta de aprehensión de la droga en la carretera respecto de la persona del vendedor ni con relación al lugar de la venta (folio 52 y 142), mientras que en la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 145) se limitó a manifestar su ratificación de lo dicho antes sin añadir nada nuevo. El 2º (Carlos Alberto) nunca declaró en el juzgado, y lo dicho ante la policía (folio 32), luego negado en el juicio oral, carece de valor como medio de prueba apto para fundamentar un pronunciamiento condenatorio en un proceso penal.

   3. También constituye prueba de cargo el haberse hallado en las proximidades de la casa 122 papelinas de heroína, 90 dentro de tres portacarretes de fotos en el muro donde manipulaba D. Pedro Jesús y otras 32 en otro estuche similar encontrado en una cuneta próxima. Estos hallazgos por nadie han sido impugnados.

4. Los análisis efectuados respecto del contenido de las mencionadas papelinas (folios 111 y 147 a 149), que dieron como resultado el ya mencionado de 30'35 gramos de heroína con una riqueza del 15'6%, lo que hace un total de 4'73 gramos de heroína pura. Estos datos tampoco se han impugnado.

5. El hallazgo de joyas, vehículos, otros efectos y dinero (109.355 pts.) que, conforme lo razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º, pág. 7, apartado 7), acreditan unos ingresos que no se justifican si no fuera por la dedicación a este tráfico ilícito.

6. Haberse encontrado una balanza de precisión en el domicilio registrado, de las que habitualmente se usan para pesar la droga al confeccionarse las papelinas, lo que D. Pedro Jesús, al ser interrogado en el juicio oral, trató de justificar diciendo que la utilizaba por su régimen alimenticio, añadiendo incluso que en prisión, donde se encontraba por razón de otra condena por tráfico de drogas, también tenía una balanza de semejantes características.

   Como conclusión de todo lo expuesto, hemos de decir que la condena de D. Pedro Jesús, aquí recurrida, fundada en las pruebas que acabamos de relacionar, fue respetuosa con su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

De este recurso de D. Pedro Jesús sólo nos queda por examinar su motivo 2º que aparece fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 LECr. En su breve exposición se hace una referencia expresa al motivo anterior, sin alegación nueva de clase alguna. Por tanto, ha de rechazarse con remisión a lo que acabamos de decir.

Recurso de Dª Emilia

Comenzamos refiriéndonos al motivo 4º y último de este recurso, amparado en el art. 849.2º LECr. Se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba, con alusión al principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, y ello sin designar prueba documental alguna que pudiera acreditar el pretendido error.

En el desarrollo de este motivo se hacen reiteradas referencias a las pruebas testificales, particularmente a las de los guardias civiles, con alusiones expresas al acta del juicio oral, y otras alegaciones que constituyen, en definitiva, un examen genérico de la prueba, algo que es totalmente ajeno al contenido del art. 849.2º. Basta la lectura de esta norma procesal para percatarnos de que lo que aquí se alega nada tiene que ver con el texto de tal art. 849.2º. Son algunas de las manifestaciones que ya se habían hecho en el motivo 1º, relativo a la presunción de inocencia, que examinamos a continuación.

En el motivo 1º de este recurso de la señora Emilia, con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Tiene razón el escrito de recurso en cuanto que no basta la convivencia de una persona con quien comete un delito para que pueda afirmarse una relación de coautoría o de complicidad. Ciertamente así lo tiene dicho esta sala reiteradamente.

2. También tiene razón la parte recurrente respecto de que no basta el conocimiento de que la persona con la que se convive es poseedora de sustancia estupefaciente o psicotrópica para condenar por este delito del art. 368 CP.

3. Cierto asimismo que la persona que convive con otra no tiene deber de garantía respecto de la conducta del compañero. Si éste comete un delito no basta con una actitud pasiva de no hacer nada por evitarlo o no denunciarlo para que pueda existir responsabilidad penal por omisión conforme a lo dispuesto en el art. 11 CP. No hay en el compañero del delincuente obligación legal o contractual de actuar, ni tampoco aparece que en estos casos haya creado, antes de su omisión, una ocasión de riesgo. Nada de esto consta en autos en el comportamiento de Emilia.

4. Luego nos dice el escrito de recurso que no debió considerarse suficiente para condenar a esta señora la declaración de un funcionario de policía, habida cuenta de sus contradicciones con las realizadas por el otro que también declaró como testigo en el acto del juicio oral. A esta cuestión se refiere el mencionado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida en su apartado 5 (pág. 5), donde se explica que tal pretendida contradicción entre ambas declaraciones no existió, por entender que sólo hubo manifestaciones diferentes procedentes de personas que vieron lo ocurrido desde distintas posiciones y en ocasiones diversas. Nada de particular tiene que uno de los dos agentes que vigilaban, el que declaró primero en el juicio, nos diga que él no vio allí a Emilia, aunque también declaró que el testigo "Carlos Alberto dijo haber comprado a los dos acusados". El otro guardia que declaró a continuación que, repetimos, pudo ver lo que iba ocurriendo en ocasión y en posición diferentes a las del compañero, dijo que "generalmente veía al acusado y alguna vez a la acusada", que "generalmente estaba allí la acusada", que "se veía una entrega de pequeños envoltorios y luego resultaban ser droga", que "vio hacerlo también a la acusada".

   Nos parece razonable que, en base a esas declaraciones, haya dicho la sentencia recurrida que no hubo contradicción alguna en este punto entre las declaraciones de ambos agentes de la Guardia Civil.

5. Añade el escrito de recurso que tal declaración del segundo de esos dos agentes estuvo también en contradicción con los testigos de las partes. No es esto cierto. Ninguno de estos testigos dijo nada sobre la no participación de la señora Emilia en actos de venta. A esta cuestión en concreto no se refirieron las declaraciones de los demás testigos, Leonardo, Ramón, Carlos Alberto y Gloria.

   Hay que recordar aquí que, en todo caso, cuando se trata de valorar las declaraciones de diversos testigos, es la sala de instancia, la que oyó todo en el juicio oral, la única que tiene la facultad de valorar lo dicho por unos y otros y otorgar su crédito a aquella o aquellas manifestaciones que le parezcan creíbles, en reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación procesal.

   Y en el caso presente, desde luego, no es un comportamiento arbitrario por parte de la Audiencia Provincial el creer lo que declaró como testigo un funcionario de policía cuando dice que vio cómo entregaba unos pequeños envoltorios una señora, que está en la casa donde se vende la droga porque allí tiene su domicilio (así aparece en las manifestaciones de ella ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción -folios 38 y 71-) y es allí donde vive en compañía del otro acusado como principal culpable.

6. No puede compartir esta sala lo dicho en el escrito de recurso sobre lo que denomina "concepto objetivo de duda". Parece que con esta expresión quiere decirse algo así como que, ante las contradicciones existentes entre la declaración del segundo de los agentes que testificó en el juicio oral y las demás producidas en el mismo acto, el tribunal de instancia tenía un deber de dudar, lo que, por aplicación del principio "in dubio pro reo", habría de conducir a una pronunciamiento absolutorio. Pretende que hayan de prevalecer objetivamente esos otros testimonios frente al del referido segundo guardia civil.

   Acabamos de decir cómo no existieron tales contradicciones. Y en cuanto al principio "in dubio pro reo", es claro que quien tiene que decir si dudó o no es la propia sala que presencia la prueba. No tiene razón la recurrente cuando pretende que haya de realizarse una cuantificación objetiva (o numérica) del resultado de las declaraciones. Es claro que para un determinado juicio oral una parte puede presentar muchos testigos para, por ejemplo, corroborar una posible coartada, y, sin embargo, el tribunal, por no creerlos, puede resolver en contra de tal coartada ante la existencia de otras pruebas.

   En el caso presente, hay una serie de datos indiciarios, todos ellos derivados de la efectiva convivencia de la pareja en el domicilio donde se vendía la droga, que justifican que la Audiencia Provincial pudiera dar su crédito a esas manifestaciones del segundo de los funcionarios que declaró en el juicio oral que en alguna ocasión ella también vendió droga, lo que justifica que la sentencia recurrida en su relato de hechos probados pudiera decir que ambos acusados actuaban "de común acuerdo" en tal actividad de tráfico ilegal.

   A continuación volvemos a este tema del "común acuerdo" al examinar el motivo 3º de este mismo recurso. Ahora basta lo dicho hasta aquí para justificar el rechazo de este motivo 1º relativo a la presunción de inocencia.

Vamos a referirnos al mencionado motivo 3º, en el cual por el nº 1º del art. 849 LECr se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP, pero no por error en la calificación jurídica, es decir, por haberse subsumido lo ocurrido en una norma inadecuada, sino porque no debió utilizarse la expresión "de común acuerdo" que se recoge en el inicio del relato de los hechos probados al no haber existido prueba que pudiera haberlo respaldado. En definitiva, se trata de un tema de prueba, no de un error en la calificación jurídica, tema de prueba que cabe tratar en casación (es irrelevante si se denuncia a través del art. 852 LECr o por el camino del art. 849.1º de la misma ley procesal) y al que acabamos de referirnos en el anterior fundamento de derecho.

Para aclarar conceptos conviene decir aquí, ante las cuidadosas alegaciones de la parte recurrente, que esta expresión no es lo que esta sala, años atrás, venía denominando un juicio de valor que, como tal, sería revisable en casación. Se trata de una afirmación fáctica, con la que se explica la realidad de una actuación conjunta de varias personas en una determinada conducta delictiva. En este caso, el auxilio de un coautor de la infracción del art. 368, con relación al comportamiento del principal acusado y responsable, el compañero que, según la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º), dirigió y planificó este negocio ilícito, lo que sirvió para justificar la cuantía diferente para cada uno de los dos condenados con referencia a la pena de prisión, tema al que hemos de referirnos a continuación por ser objeto de la primera parte del motivo 2º, único que nos queda por examinar.

También desestimamos este motivo 3º del recurso de la señora Emilia.

1. Como acabamos de decir pasamos ahora a tratar de la primera parte del motivo 2º del recurso de esta señora, único que nos queda por examinar.

Se ampara en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en cuanto al tema de las penas impuestas, con referencia a la duración de la prisión, cinco años que se consideran excesivos.

2. Tiene razón el escrito de recurso en cuanto a esta queja, cuando se refiere al acuerdo del pleno de esta sala de 19.10.2001 por el que se elevaron los límites a partir del los cuales habría de aplicarse la agravación específica de estos delitos relativos al tráfico de drogas en consideración a la existencia de cantidad de notoria importancia. Concretamente, con referencia a la heroína, el límite anterior de 60 u 80 gramos se elevó a 300.

   Tal acuerdo de elevación, entre otras razones que quedaron de manifiesto en las opiniones vertidas por los magistrados que lo adoptaron, tuvo como fundamento la necesidad de permitir adaptar al caso concreto la pena a imponer que, para el tipo básico del art. 368 en relación con los productos que causan grave daño a la salud, concedía amplios márgenes a los tribunales de justicia, particularmente en cuanto a la pena de prisión: de tres a nueve años. Se pretendía, con tal elevación de mínimos, que fuera posible adaptar la duración de esta pena a las circunstancias concretas de cada caso, entre las cuales, sin duda, ha de tener singular importancia la cuantía de la droga objeto del delito.

   Así, por ejemplo, con referencia a la heroína, ha de tenerse en consideración esa cuantía para graduar la pena a imponer, pues es claro que no debe sancionarse lo mismo cuando se trata de un gramo que en un caso de trescientos, a partir de los cuales ha de aplicarse esa agravación que para los casos de notoria importancia prevé el art. 369.3º.

   Y esto es precisamente lo que no tuvo en cuenta la sentencia recurrida que, en el mencionado fundamento de derecho 4º, nada dice con relación a este criterio que lógicamente, repetimos, ha de reputarse fundamental, aunque no único, a la hora de concretar las penas.

   Nos encontramos aquí, aunque sea distribuido en 122 pequeños envases, con una cantidad de 30,35 gramos de heroína que, a estos efectos de medición de la cantidad para la fijación de la pena, precisamente en atención al bien jurídico protegido, la salud pública de los ciudadanos, ha de reducirse teniendo en cuenta la concentración mayor o menor de su principio activo, el tóxico que determina el daño a la referida salud pública, esto es, su pureza, que en el caso ahora examinado es del 15'6%, reducción que nos ofrece un resultado final de 4,73 gramos, cantidad que en modo alguno puede justificar esa pena de cinco años de prisión cuando se refiere a una persona que, aunque autora del delito del art. 368, no tuvo protagonismo alguno en los hechos. En atención a las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho 4º ya citado, particularmente el tiempo que llevaban vendiendo droga en su casa los acusados, al menos tres meses, según el origen y resultado de las vigilancias policiales por el servicio que estableció la Guardia Civil, consideramos que tampoco debemos reducir la pena para la señora Emilia hasta el mínimo legal permitido, los tres años previstos en dicho art. 368. Acordamos fijar al sanción de privación de libertad en tres años y seis meses, al tiempo que reducimos la pena de multa a casi el mínimo legal permitido, 500.000 pts (3.000 euros aproximadamente) cuando el valor de la droga aparece fijado en los hechos probados de la sentencia recurrida en 457.500 pts. y la sanción quedó concretada en la instancia en un millón de pts.

3. La anterior argumentación sobre la realidad de una pena de prisión desproporcionada viene reforzada por lo dicho en el informe del Ministerio Fiscal emitido ante esta sala. La sentencia recurrida condenó por delito continuado y, conforme a reiterada doctrina nuestra (SS. de 23.9.93, 24.7.97, 18.3.99, 26.10.2000 y 20.1.2004, entre otra muchas), esta forma de delito no es aplicable a esta clase de infracciones por el modo en que aparece redactado el art. 368. La utilización del término plural "actos" así como los de "cultivo, elaboración o tráfico", lo que nos sugiere unas conductas más o menos duraderas en el tiempo, nos obligan a considerar que la repetición de comportamientos de este tipo ya se encuentra prevista en la propia norma penal que sanciona a quien lo hace de modo repetido. Esta repetición mayor o menor es otro de los criterios que hay que tener en cuenta para la individualización de las penas. Siempre con una salvedad: la existencia de algún periodo de tiempo de inactividad, con posterior inicio de una nueva conducta delictiva de la misma clase, podrá determinar que haya infracciones diferentes.

4. Por otro lado, la rebaja de pena en favor de la aquí recurrente habrá de beneficiar al otro coacusado, D. Pedro Jesús, por lo dispuesto en el art. 903 LECr. La pena de seis años, por las mismas razones, y dada la mayor relevancia de su conducta punible en los hechos aquí examinados (fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida), queda reducida a cuatro años y seis meses, con la misma multa acordada para su compañera Emilia.

5. Por otro lado, entendemos que esta repercusión de la estimación del motivo de Emilia en favor de Pedro Jesús también ha de proyectarse en el tema de la condena en costas para excluirla respecto del recurso de este señor. El no planteamiento, por parte de su letrado, de esta cuestión en la presente alzada no puede perjudicar al propio interesado.

6. Hay que estimar, en los términos expuestos, esta primera parte del motivo 2º del recurso de Dª Emilia.

Sólo nos queda por tratar de la segunda parte de este motivo 2º, en la cual se denuncia un defecto de forma: la ausencia de los imputados en el registro domiciliario, que estaban detenidos cuando se efectuó esta diligencia. Reiterada doctrina de esta sala viene considerando tal falta en esas circunstancias como algo esencial que determina la ineficacia como medio probatorio de la mencionada diligencia de registro.

Replicamos en los términos siguientes:

1. Es falso que ambos detenidos no asistieran a la mencionada diligencia de registro domiciliario. Como bien dice el Ministerio Fiscal, basta con examinar el texto de dicha actuación procesal, al folio 12 de las diligencias previas, para comprobar que allí estuvo presente D. Pedro Jesús, cuya firma aparece en dos lugares del mencionado folio, en un acto del que da fe el correspondiente secretario judicial.

2. Podría haber asistido también a tal diligencia la que posteriormente resultó asimismo acusada y condenada. Conviene decir aquí que la solicitud de registro domiciliario (folio 1) sólo se refiere a la persona de Pedro Jesús como titular del inmueble a registrar y por ello todo se tramitó con él que era a quien, únicamente al principio, se le imputaba hallarse relacionado con el tráfico de drogas.

   No obstante, conviene reproducir aquí lo que dijimos en nuetra sentencia 584/2003, fundamento de derecho 4º:

   2. Cierto es que tal ausencia constituye una vulneración de lo dispuesto en el art. 569 LECr que dice así: " El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo".

   Podemos leer en la sentencia de esta sala de 10.7.2001 lo siguiente:

   " Tan diáfana es la norma que no necesita aclaración alguna, al menos para su aplicación al presente caso.

   No obstante, hay que precisar que "interesado" lo es, evidentemente, quien ha de resultar afectado por los resultados de la diligencia que se va a hacer. Desde luego lo es quien puede ser penalmente imputado por lo que en esa actuación judicial se busca. Lo es en este caso Ángel Jesús, como lo acredita el que fue acusado y condenado en la instancia. Nadie puede tener mayor interés que aquel que resulta perseguido en un proceso penal como consecuencia precisamente del resultado de esa actuación.

   Sólo se excusa su presencia en los casos que, de modo singularmente preciso, recoge el texto legal: cuando no esté o no quiera asistir ni nombrar quien lo haga en su nombre (lo que puede ser un letrado), para cuyos supuestos la propia ley dice lo que hay que hacer.

   Otra cosa es el efecto que haya de derivarse de la no presencia del interesado en estas actuaciones procesales.

   A veces quizá pueda considerarse una mera irregularidad procesal.

   Pero en estos casos, en que el afectado por la diligencia se encuentra detenido por la propia policía en el mismo lugar donde el registro se ha de efectuar, su ausencia, dejándolo en el calabozo de comisaría, ha de estimarse causa de nulidad de la diligencia correspondiente con la consiguiente ineficacia como medio de prueba para condenar a esa persona.

   Y ello también cuando haya varios interesados de modo que el precepto procesal haya sido cumplido respecto de unos y no con algún otro, como aquí ocurrió. Para estos casos hay que poner de manifiesto la eficacia relativa de esta norma procesal, para considerar correcta la actuación respecto de unos y no con relación a otros. No se trata de una garantía objetiva de la actuación procesal a los efectos de adverar la realidad del contenido de la diligencia. Para esto está el secretario del juzgado que da fe de ello. Se trata de una exigencia del principio de contradicción procesal.

   El principio de contradicción en el proceso penal rige con plenitud en la fase del juicio oral. También regía en algunos aspectos concretos en el trámite de instrucción, pero a partir de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, impera como regla general también en esta fase sumarial o de diligencias previas, por lo dispuesto, entre otros, en los arts. 118 y 302 LECr que quedaron modificados por esta Ley 53/1978, que determinan, por un lado, la necesidad de que las diligencias penales se entiendan de modo inmediato con la persona que aparezca como imputada (art. 118) y, por otro lado, la posibilidad de actuar este imputado como parte en la tramitación completa de la instrucción, de modo que, si designa abogado y procurador (o solamente abogado -art. 788-), con él habrán de entenderse todas las diligencias, salvo en los casos en que se acuerde el secreto del procedimiento (art. 302).

   El principio de contradicción tiene eficacia respecto de todos y cada uno de los que han de ser parte en el proceso. Su cumplimiento respecto de uno no excusa su falta en relación a otros. Aquí había dos implicados igualmente en unas actuaciones judiciales y los dos tenían que estar presentes en el registro domiciliario para cumplir el mandato del art. 569 LECr. Véanse en este sentido las recientes sentencias de esta sala de 30.1.2001 y 27.2.2001, particularmente la primera que expone con detalle esta doctrina con cita de otras resoluciones de esta misma sala.

   No dudamos de la buena fe de la policía que pudo entender que bastaba con la presencia de uno de los dos detenidos para adverar el registro junto con la del secretario judicial y sin percatarse de la necesidad derivada del principio de contradicción antes expuesta. Una vez más aparece la necesidad de una nueva ley procesal penal que precise extremos como éste para evitar errores como el aquí padecido.

   Aplicando la doctrina al caso presente, no cabe duda de la ineficacia de tal diligencia de registro domiciliario respecto de Ángel Jesús que quedó en los calabozos de comisaría cuando la policía se llevaba a Rosendo para ese registro donde se halló la droga. Como es una prueba esencial para la condena de Ángel Jesús, éste ha de ser absuelto, por incumplimiento de una norma procesal que en las circunstancias del presente caso consideramos esencial, tal y como tan reiteradamente esta sala viene manteniendo."

   Tal doctrina es aplicable al supuesto aquí examinado, en el que, de los dos hermanos detenidos, sólo uno estuvo presente. El registro domiciliario, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de considerarse eficaz respecto de Eusebio, que sí asistió al mismo, e ineficaz contra Carlos Francisco.

   3. Pero aquí y ahora hemos de dar un paso más, para precisar las consecuencias de tal defecto procesal en cuanto al hermano detenido que no estuvo presente en la referida diligencia de registro domiciliario.

   Aunque en el caso presente nada alegan los recurrentes en este sentido, conviene dejar aclaradas dos cosas:

   1ª. No hubo vulneración alguna de derecho fundamental de orden sustantivo que hubiera de llevar consigo la aplicación del art. 11.1 LOPJ que manda que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Véase fundamento de derecho 11º de la STC 171/1999 de 27 de septiembre, donde podemos leer, con citas de otras muchas resoluciones del mismo tribunal, lo siguiente: "Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad".

   2ª. Tampoco cabe aplicar para este caso los arts. 238 y ss. de la misma LOPJ referidos a la nulidad de los actos judiciales, pues esta omisión de lo mandado en el art. 569 LECr es claro que no se encuentra en ninguno de los graves supuestos de infracción procesal previstos en tales normas.

   Por tanto, sólo cabe hablar aquí de la ineficacia del acta de registro domiciliario respecto de Carlos Francisco, pero sin proyección indirecta o refleja alguna en otros medios de prueba de cargo que pudieran existir en el proceso.

   Así pues, si, como aquí ocurre, hay otras pruebas de cargo diferentes de la mencionada acta, lícitamente obtenidas y razonablemente suficientes para condenar, en tales pruebas cabe fundar sanciones penales contra Carlos Francisco, que es lo que hace la sentencia recurrida cuando, al final de su fundamento de derecho 3º, utiliza a tal efecto las declaraciones de los policías realizadas en el acto del juicio oral a las que confiere "plena credibilidad por la precisión y detalle de su relato y la contundencia y seguridad de sus afirmaciones".

   Y esto último es aplicable al caso aquí examinado.

3. Sólo nos queda decir que, aunque hubiera que considerar nula esa diligencia de registro domiciliario, el pronunciamiento de fondo habría de ser el mismo, porque, sin duda, lo más relevante, de todo aquello que fue hallado como consecuencia de tal registro, a los efectos de justificar las condenas aquí recurridas, fueron los portacarretes de fotografías que tenían dentro las 122 papelinas de heroína, los cuales fueron encontrados precisamente fuera del domicilio, en un muro y en una cuneta próximos a la casa, situados en la vía pública, donde para registrar no era necesaria ni autorización judicial ni, por tanto, el cumplimiento de las normas procesales que la LECr manda para esta clase de actuaciones practicadas en lugares cerrados, entre ellos el citado art. 579.

   Hay que desestimar esta parte segunda del motivo 2º del recurso de ella.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el penúltimo de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que rebajar las penas impuestas por la Audiencia Provincial.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a D. Pedro Jesús, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de tres mil euros.

CONDENAMOS a Dª Emilia como autora de la misma clase de infracción penal, también sin circunstancias, a las penas de tres años y seis meses de prisión y otra multa de tres mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.