STS 1615/2002, 1 de Octubre de 2002

La Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta durante diez años como responsable en concepto de autor de un delito continuado de malversación previsto en la modalidad agravada del art. 432.2 C.P., como consecuencia de haber declarado probado que durante el desempeño de su función como Recaudador Ejecutivo del Ayuntamiento de DIRECCION000 durante los años 1.988 a 1.993, se apropió con ánimo de lucro de más de 43 millones de pesetas de los tributos municipales satisfechos por los contribuyentes que ingresaba en su propio patrimonio en lugar de ingresar las cantidades dinerarias así percibidas en las arcas de la Corporación.

El primer motivo de casación que formula el condenado en la instancia se articula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. por incorrecta aplicación del artículo 432.2 C.P. en que el Tribunal a quo subsumió los hechos probados. La primera alegación que desarrolla el recurrente para fundamentar la denunciada infracción de ley señala que la sentencia "viene a reconocer expresamente que el acusado .... reconoció en Comisaría de Policía, ante el Juzgado y con posterioridad en el acto del Juicio que, de los 43 millones, al menos 20 los ha utilizado para pagar sus propios gastos de mantenimiento de la Oficina de Recaudación y a pagar a sus empleados porque sus ingresos resultaban insuficientes .....circunstancia que puso en conocimiento del Ayuntamiento sin que éste hubiera adoptado medida alguna".

De ese pasaje -que no figura en la declaración de Hechos Probados, sino que el recurrente la extrae de la valoración de la prueba que el Tribunal a quo consigna en el fundamento de derecho primero de la sentencia-, el motivo sostiene que el acusado dispuso de la citada cantidad con conocimiento y consentimiento del Ayuntamiento. Sin embargo, la censura tropieza con dos obstáculos insalvables que impiden su estimación. En primer lugar, que la justificación del comportamiento del acusado afectaría tan solo a la mitad del dinero apropiado. Y, en segundo lugar y esencialmente, porque lo que alega el recurrente no se ajusta a la realidad de los hechos que se declaran probados, sino que la contradicen frontalmente, toda vez que en el "factum" de la sentencia no figura el dato que se aduce, ni ningún otro del que pudiera deducirse tal elemento, y, además, que el fragmento que se transcribe de la argumentación jurídica de aquélla no tiene en modo alguno naturaleza fáctica que pudiera complementar el relato de Hechos Probados, sino que, como facilmente se advierte, se trata de simples manifestaciones del acusado que, en lo que concierne a la supuesta autorización que se dice concedida por el Ayuntamiento, el Tribunal rechaza de manera palmaria, según se desprende del análisis valorativo que de esta prueba de confesión efectúa la sentencia a renglón seguido.

Este primer reproche debe ser desestimado.

En el mismo motivo por "error iuris" se incluye otra alegación para fundamentar la incorrecta aplicación del tipo penal del art. 432.2 C.P., por el Tribunal de instancia basándose " .... en documentos poco fiables, al tratarse de meras fotocopias que, además han sido aportadas no por un tercero objetivo y objetivable, sino por una de las partes con interés directo en el procedimiento (El Ayuntamiento).

La censura escapa del ámbito de aplicación del motivo casacional que la cobija, ya que el cauce utilizado requiere en este trance verificar si los hechos declarados probados son o no incardinables en el precepto penal en el que los subsume el juzgador, de lo que no cabe duda alguna.

Por otra parte, enfocado el reproche desde la perspectiva de la presunción de inocencia, tampoco puede prosperar. Conviene subrayar, en primer término, que el hecho de que la documentación aportada por el denunciante como justificación y cimiento de la denuncia, no tropieza con ningún obstáculo legal para ser valorada en su día como prueba en el Juicio Oral si la práctica de la misma se realiza con observancia de las exigencias procesales, pero de ninguna manera cabe admitir que deba ser rechazada por proceder de quien es parte en el proceso. Por lo demás, debe también significarse que, si bien es cierto que la doctrina de esta Sala ha mostrado reiteradamente su reticencia hacia los fotocopias como medio documental de prueba, no lo es menos que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como se declara en la STS de 14 de abril de 2.000, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ....", por lo que, en principio, no aparecen osbtáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a él acceden en forma de fotocopia, por más que dicha valoración haya de estar protegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos -como el presente- en que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspodencia entre la fotocopia y el documento original que aquélla reproduce, ya que el motivo se limita a apuntar que las fotocopias de los documentos obrantes en las dependencias de la Corporación Municipal "han podido ser objeto de manipulación", sugerencia tan difusa como carente del menor dato sobre el que se pueda sostener siquiera un leve indicio de que aquéllas pudieran haber sido amañadas o falseadas con respecto al original.

No es menos relevante el hecho de que las repetidas fotocopias aportadas por un Organismo Público han sido objeto de valoración por el Tribunal sentenciador como prueba documental atendiendo, además, a dos razones de singular consistencia: que su contenido ha sido ratificado por diversos testigos a quienes se les exhibió el resultado del recuento, cuyas fotocopias son las cuestionadas y, en segundo lugar porque al encontrarse en un maletín del acusado las matrices de los recibos originales que concordaban con los datos que figuraban en el Ayuntamiento como papel pendiente de cobro, tal comprobación, al menos hasta la cuantía coincidente, advera y corrobora la cifra no ingresada en las arcas públicas (fundamento de derecho primero, apartado 3º). Razones éstas que avalan la validez de la valoración de las fotocopias por el Tribunal de instancia como uno más de los elementos probatorios que fundamentan la convicción de los hechos que se describen en el relato histórico de la sentencia. Porque, en efecto, junto a dicha prueba documental, los jueces a quibus tuvieron a su disposición un voluminoso y variado material probatorio que se reseña y se examina de manera rigurosa, pormenorizada y convicente en la motivación fáctica de la sentencia: confesión del acusado que admite haberse apropiado de, al menos veinte millones de pesetas de los impuestos abonados por los ciudadanos; distinta prueba testifical de varios funcionarios del Ayuntamiento como el Interventor y otra funcionaria de Tesorería, quienes comprobaron que las matrices de los recibos hallados en el maletín del acusado coincidían con los recibos pagados por los contribuyentes, aunque según los datos del Ayuntamiento, tales recibos estaban pendientes de cobrar por el recaudador acusado; así como el testimonio de la empleada de éste, Esperanza ; y, en fin el dictamen pericial contable que confirma las conclusiones del recuento efectuado por los órganos municipales de control sobre el déficit descubierto.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, a cuyo fin señala como "documento" acreditativo de tal error las fotocopias incompletas aportadas por la parte denunciante que sirvieron de base para elaborar el informe pericial, y las resoluciones del Tribunal de Cuentas y de la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana (coincidentes con el alcance del descubierto contabilizado por el Ayuntamiento).

Sabido es que el error de hecho en la valoración de la prueba como motivo de casación requiere la designación de genuinos documentos que por sí mismos, por su propia literalidad, acrediten de manera incuestionable, indubitada y definitiva que el Juzgador ha incluido en la declaración probatoria datos o elementos fácticos que realmente no han acaecido o han sucedido de modo distinto al relatado, o bien ha omitido hechos que verdaderamente han tenido lugar; equivocaciones que han de versar sobre datos de interés y relevancia para la subsunción, y siempre y cuando el resultado probatorio que los documentos aducidos demuestran no estén contradichos por otras pruebas, pues en tal hipótesis el Tribunal, en virtud de su facultad soberana en la valoración de la prueba, está legitimado para fundar su convicción en aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor fiabilidad.

En el caso presente lo que denuncia el motivo no es que los documentos que designa evidencien la equivocación del juzgador al redactar el relato de hechos probados, pretensión que, por otra parte, resultaría de todo punto inviable, dado que lo que tales documentos acreditan es, precisamente, lo que el "factum" describe. Lo que se alega es la inoperatividad de esas pruebas documentales para sustentar el "factum" de la sentencia, que es una cuestión que se sitúa muy lejos del ámbito de la infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr. bajo el que se articula el motivo casacional.

Por lo demás, la objeción del recurrente a la aptitud y eficacia incriminatoria del dictamen pericial y las antedichas resoluciones por una supuesta insuficiencia de los datos utilizados para su elaboración, no son otra cosa que una mera intromisión en la privativa y excluyente facultad del Tribunal de la valoración de las pruebas, que la Sala sentenciadora ha ejercido ponderando el contenido integral de los mencionados elementos probatorios documentales para llegar al resultado valorativo que de su evaluación ha obtenido, y que el recurrente trata de sustituir por el suyo propio.

Denuncia seguidamente que la sentencia impugnada ha incurrido en quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva prevista en el art. 851.3º L.E.Cr.

El vicio de forma que invoca el motivo tiene lugar cuando la sentencia omite la respuesta a las pretensiones de naturaleza jurídica formuladas por las partes en su escrito de conclusiones definitivas, ya que en tal supuesto, se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso presente el Tribunal no ha dejado de resolver ninguna de las cuestiones jurídicas interesadas por el ahora recurrente, y las que ahora aduce como no respondidas por el Tribunal sentenciador no observan el primero de los requisitos señalados, ya que es de ver que, por un lado se trata de materia de índole fáctica, y, por otro, se refieren a extremos puntuales de quienes declararon en el Juicio Oral que se quieren resaltar para descalificar las pruebas de cargo que fundamentan la resolución condenatoria y que se esgrimieron en el juicio como argumentos que sustentaban la pretensión jurídica de que no había quedado probada la culpabilidad del acusado. En realidad, el motivo confunde el concepto de "pretensión" con las "alegaciones" utilizadas para fundamentar aquélla, que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han diferenciado convenientemente para establecer que la incongruencia omisiva acaece -como decíamos- en relación a las pretensiones jurídicas y no a las alegaciones articuladas para defender esas pretensiones, que no precisan de una respuesta pormenorizada y específica a cada una de ellas (véanse SS.T.S. de 24 de mayo, 13 de julio y 26 de diciembre de 1.996, y 26 de mayo de 2.000, entre muchas), siempre que la pretensión jurídica de carácter sustantivo debidamente suscitada en tiempo y forma haya sido objeto del correspondiente pronunciamiento.

Y en este sentido la sentencia recurrida ofrece cumplida contestación acerca de la participación del acusado en la actividad ilícita y del material probatorio, debidamente razonado y valorado, que cimenta dicho pronunciamiento.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente se articula un motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Basta examinar la motivación fáctica de la sentencia recurrida, donde se reseñan los elementos probatorios de cargo y el razonado y convincente análisis valorativo de los mismos, para comprobar que no se ha producido la violación del derecho constitucional invocado. La declaración de los hechos y la intervención del acusado en la forma que se describe en el relato histórico es el resultado de una actividad probatoria practicada con todas las garantías, de suficiente sentido incriminatorio y valorada por el juzgador ante quien se practicó sin concesión a la arbitrariedad o al absurdo, por lo que tal bagaje probatorio de cargo -al que nos hemos referido a lo largo de esta resolución- enerva legalmente la presunción de inocencia que ahora, infundadamente, se alega.

De hecho, lo que realmente se plantea en el motivo, es el principio "in dubio pro reo" pretendiendo -como señala el Ministerio Fiscal- que esta Sala de casación realice una nueva valoración de la prueba, lo que está vedado en este trance. En este sentido tiene toda la razón el Ministerio Público cuando subraya que «es conocido y doctrina reiteradísima que el principio "in dubio" no es invocable en casación. Tan solo sería factible esa alegación cuando el Tribunal procediese a dictar una sentencia condenatoria pese a manifestar sus dudas reales sobre la autoría o los hechos (sentencias 1013/1997, de 12 de julio o 906/1997, de 10 de septiembre). Pero no sucede eso aquí: la Audiencia condenó porque llegó a la convicción, a la certeza, de que el acusado era autor de los hechos descritos y de que concurrían en ellos todos los elementos del tipo que se le imputa: el principio "in dubio" ha sido en consecuencia escrupulosamente respetado. Y no puede existir vulneración de la presunción de inocencia por cuanto la Audiencia ha contado con una amplia gama de pruebas de cargo que se preocupa de enumerar razonadamente en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia».

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000

Este recurrene formula un solo motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 74.2 y falta de aplicación del art. 432.2º, ambos del C.P. Argumenta el motivo que en el caso concurren las circunstancias que configuran el subtipo agravado del delito de malversación contemplado en el art. 432.2, esto es, la especial gravedad del hecho atendiendo al valor de las cantidades sustraidas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público, y muestra su disconformidad con el pronunciamiento del Tribunal a quo, quien, tras afirmar que la actividad del acusado se ha desarrollado en una continuidad delictiva por adecuarse la conducta de aquél a los requisitos establecidos para el delito continuado en el art. 74.1 C.P., resuelve que no es de aplicación obligatoria la imposición de la pena establecida en el referido art. 432.2 en su mitad superior que se dispone en el epígrafe 1º del art. 74 C.P., aplicando en cambio el inciso primero del epígrafe segundo de este precepto.

Lo cierto es que la sentencia recurrida califica los hechos probados como constitutivos del delito de malversación del art. 432.2 C.P., y así expresamente se consigna en la fundamentación jurídica, y aprecia también que el ilícito se ha ejecutado de manera continuada. La cuestión se centra en determinar cuál de las tres reglas penológicas que previene el art. 74 C.P. debe aplicarse en este caso, debiendo recordarse, de inicio, que la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio según el cual el párrafo segundo del art. 74 C.P. introduce una regla penológica autónoma e independiente de la general establecida en el epígrafe 1, en la que se regula la penalidad en los casos del delito continuado contra el patrimonio, que serán sancionados "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", de suerte que esta norma especial constituye una excepción a la regla general que para los delitos continuados establece el epígrafe primero de imponer obligatoriamente la pena en la mitad superior de la señalada para la infracción más grave (véanse SS.T.S. de 28 de junio y 11 de octubre de de 1.999, 19 de julio de 2.000, 13 de febrero, 5 de marzo y 4 de diciembre de 2.001), interpretándose dicha excepción como la voluntad del legislador de salvaguardar el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos económicos, de manera que la respuesta punitiva a esta clase de injustos no resulte exacerbada por la aplicación de la regla general imperativa del epígrafe primero del precepto que regula la penalidad del delito continuado.

Es cierto que el inciso segundo del párrafo segundo del art. 74 C.P. que comentamos dispone que en las infracciones patrimoniales el Tribunal habrá de imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas", pero este inciso no es el que el recurrente postula sea aplicado, ni podría serlo al no concurrir los dos requisitos que, acumulativamente, exige el precepto, máxime cuando el primero de ellos (la notoria gravedad, que pudiera interpretarse en relación a la cantidad total malversada por el acusado) no puede servir a la vez para calificar los hechos como malversación agravada y como el delito continuado agravado previsto en el referido inciso segundo del epígrafe 2 del art. 74 C.P., pues ello vulneraría el principio "non bis in idem".

Así, pues, tratándose de un delito de naturaleza patrimonial, la Audiencia Provincial no ha incurrido en el "error iuris" que se denuncia, ya que la inaplicación del art. 74.1 C.P. resulta, según lo expuesto, legalmente correcta, como legalmente correcta ha sido la incardinación de los hechos en la regla especial establecida por la Ley para sancionar los delitos continuados de contenido económico, en virtud de la cual, la Sala de instancia ha fijado el "quantum" de la pena dentro de los márgenes de la señalada por la ley para el delito de malversación agravada del art. 432.2 C.P.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

III.