STS, 12 de Noviembre de 2008

El diecinueve de diciembre de dos mil seis, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día veintiocho de diciembre de dos mil seis y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha seis de febrero de dos mil siete se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en nombre y representación de esa Comunidad Autónoma, entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

El seis de marzo de dos mil siete, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones.

El tres de mayo de dos mil siete, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma por el Sr. Abogado del Estado, la Sala dictó Auto, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, acordando recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho referidos por la parte recurrente en el otrosí de su escrito de demanda. Por providencia de cinco de mayo de dos mil ocho, se admiten las pruebas propuestas por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en nombre y representación de la misma. Se tienen por reproducidos los documentos unidos al escrito de contestación a la demanda. En providencia de once de junio de dos mil ocho se concede, asimismo al representante procesal de la actora el plazo de diez días a fin de que presenten escritos de conclusiones. Por diligencia de ordenación de dieciocho de julio de dos mil ocho se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente entregándose las copias a la parte recurrida, Administración del Estado, otorgándole el plazo de diez días para que presente las suyas. Por diligencia de ordenación de once de septiembre de dos mil ocho, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de noviembre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La Comunidad Autónoma de Murcia por medio de sus Servicios Jurídicos impugna el Real Decreto 1.207/2006, de 20 de octubre, por el que se reguló la gestión del Fondo de Cohesión Sanitaria. El suplico de la demanda pretende de la Sala una Sentencia que estime el recurso contencioso administrativo y declare la nulidad de los arts. 2 y 4 del mencionado Real Decreto.

El Fondo de Cohesión Sanitaria se crea por la Ley 21/2001 de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. La Ley en el art. 4 se refiere a la determinación de las necesidades homogéneas de financiación y dispone que "para determinar en el año base las necesidades homogéneas de financiación de las respectivas Comunidades Autónomas, se opera con la masa de financiación homogénea asignada a cada uno de los bloques competenciales y otros fondos adicionales, para cuya distribución establece diversos criterios. Este art. 4 establece hasta tres bloques de competencias que denomina, respectivamente, bloque de competencias comunes, bloque de competencias de gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y bloque de competencias de la gestión de los Servicios Sociales de la Seguridad Social.

En el segundo de esos bloques el denominado de competencias de gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social el art. 4.B) c) de la Ley configura un Fondo General, así como el denominado de Garantías de mínimos y el relativo a los Fondos específicos, uno de los cuáles es el fondo de Cohesión Sanitaria del que dice la Ley en ese art. 4 que "tiene por finalidad garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español, y la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca, y será gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

La distribución de estos fondos se articulará de acuerdo con su regulación específica. Dicho Ministerio establecerá el procedimiento para compensar con cargo a este Fondo a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados".

Por su parte la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud se refiere también en la Disposición Adicional Quinta al Fondo de Cohesión, reiterando en el primero de sus apartados cuanto sobre el mismo expuso el art. 4.B), c) de la Ley 21/2001, en cuanto a sus fines, si bien en su segundo apartado añade esta Ley 16/2003, que "el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Fondo de cohesión sanitaria y según se determine reglamentariamente, realizará políticas que aseguren la cohesión sanitaria y la corrección de desigualdades. Estas políticas se desarrollarán mediante planes integrales de salud, que tendrán en cuenta variables epidemiológicas y sociales que supongan una mayor necesidad de servicio, tales como patologías crónicas, morbimortalidad estandarizada por edad, población infantil, población inmigrante y otras de carácter similar". O lo que es lo mismo la Ley encomienda también al Ministerio de Sanidad y Consumo a través del Fondo de cohesión sanitaria, la realización de políticas que aseguren la cohesión sanitaria y corrijan desigualdades.

La demanda antes de abordar la presunta nulidad de los preceptos que impugna del Real Decreto, expresa que: "esta parte es conforme con la idea de que la potestad reglamentaria se encuentra íntimamente vinculada a la función político- constitucional de dirección política del Gobierno. Y, en consecuencia, jurisdiccionalmente no puede obligarse a que sea ejercitada en un determinado sentido condenando en sentencia a dictar un Reglamento con un contenido determinado, pues ello equivaldría a sustituir la función político-constitucional y la potestad del Gobierno.

Pero esta parte también cree que el silencio de un Reglamento puede llegar a constituir una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando ese silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, como es el enriquecimiento injusto, o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la ley que el reglamento trata de desarrollar o ejecutar".

En esta línea la demanda considera que el Reglamento que recurre infringe el art. 22 de la Ley 16/2003. Ese precepto legal dispone que: "El Ministerio de Sanidad y Consumo, por propia iniciativa o a propuesta de las correspondientes Administraciones públicas sanitarias y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, podrá autorizar el uso tutelado de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos" y tras expresar la finalidad de ese uso tutelado "establecer el grado de seguridad, eficacia, efectividad o eficiencia de la técnica, tecnología o procedimiento antes de decidir sobre la conveniencia o necesidad de su inclusión efectiva en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud" y el modo y las condiciones con que se efectuará ese uso tutelado de "dichas técnicas, tecnologías o procedimientos" concluye afirmando que: "El uso tutelado se financiará con cargo al Fondo de cohesión al que se refiere el art. 4 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, de conformidad con las normas por las que se rige dicho fondo".

Según la demanda el Real Decreto infringe el artículo 22 de la Ley 16/2003 porque el artículo citado establece, expresamente, que el llamado "Uso Tutelado" se financiará con cargo al "Fondo de cohesión" al que se refiere el artículo 4 de la Ley 21/2001, y sin embargo, el Real Decreto no contiene la menor mención a este "Uso Tutelado". Sencillamente lo ignora. Y esta omisión equivale a negar la posibilidad de que el uso tutelado de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos, en los términos que prevé el citado artículo 22, sea financiado con cargo al "Fondo de Cohesión Sanitaria", lo cual contradice de forma clara la Ley.

No existe justificación para esta omisión reglamentaria a lo largo del expediente pese a que se puso de manifiesto en las alegaciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en dicho trámite. En consecuencia, debe entenderse, concluye, que el citado Real Decreto vulnera el artículo 22 de la Ley 16/2003 y es nulo, de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, en la medida que ignora por completo esta previsión legal.

La defensa del Estado comienza por afirmar, con carácter general, que el Fondo de Cohesión Sanitaria es un fondo específico (lo califica de adicional) distinto del fondo general que atiende las competencias de gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y que cumple las finalidades que describe el art. 4.B) c) de la Ley 21/2001. Añade que no se trata de un fondo de compensación entre Comunidades Autónomas sino de un fondo de la Administración General del Estado para cohesionar el sistema nacional de salud.

La asistencia sanitaria se garantiza con el fondo General y las correcciones anuales que se realizan. Además existe una garantía de mínimos lo que significa que lo que percibían las Comunidades Autónomas en el año de referencia 1999 sigue cubierto.

Se refiere seguidamente a la infracción del art. 22 y la Disposición Adicional Quinta de la Ley 16/2003 sobre el uso tutelado y su financiación por el fondo de cohesión, y lo mismo dice que ocurre con los planes integrales de salud en relación con determinadas patologías. El desarrollo tanto del uso tutelado como de esos planes se llevará a cabo cuando se considere oportuno, y así ha ocurrido, sin que haya de realizarse necesariamente en el Real Decreto impugnado, que se limita a establecer que se hará con cargo al fondo de cohesión. Cita el art. 3 del Real Decreto y el Real Decreto 2198/2004 de 25 de noviembre, por el que se concretan los colectivos a los que se dirigen las políticas de cohesión a efectos de su financiación por el Fondo de cohesión sanitaria durante el ejercicio 2004.

Las alegaciones que efectúa la demanda encaminadas a que la Sala declare la nulidad del Real Decreto por la inactividad de la Administración en el desarrollo de aquél de acuerdo con los mandatos de la Ley, están tomadas de la doctrina de esta Sala Tercera que se expresa en la Sentencia de 28 de junio de 2004, recurso 74/2002, y que reiteramos en la reciente Sentencia de 19 de febrero de 2008, recurso 95/2007. En esta última haciéndonos eco de la más atrás mencionada expusimos que "a) El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992 ;); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 LRJ y PAC. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998 ), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).

2. Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985, 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956, dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político- constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental (STS 6 de noviembre de 1984 ), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción (STS 26 de febrero de 1993 ).

En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )".

Confrontando estas consideraciones con la impugnación del Real Decreto en el aspecto concreto que se denuncia de inactividad de la Administración competente, en este caso el Ministerio de Sanidad y Consumo, en relación con el contenido del art. 22 de la Ley 16/2003, y de su falta de desarrollo reglamentario en el Real Decreto, es patente que la misma no puede estimarse.

Volviendo al texto de la Ley el art. 22 menciona el uso tutelado en el núm. 3 del precepto, para afirmar únicamente que se financiará con cargo al Fondo de cohesión al que se refiere el art. 4 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, de conformidad con las normas por las que se rige dicho fondo. De ahí no se deriva obligación alguna del Real Decreto en relación con el desarrollo del uso tutelado. Para entender esta afirmación es preciso detenerse en el contenido de los preceptos inmediatamente anteriores de la misma norma que constituyen la Sección Segunda del Capítulo I dedicado a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Sección que se ocupa del desarrollo y actualización de la cartera de servicios del sistema y que constituye el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias, y cartera cuyo contenido se acuerda en el seno del Consejo Interterritorial de Salud y que se actualizará mediante orden del Ministro de Sanidad y Consumo.

Las nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos serán sometidas a evaluación, con carácter previo a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III, que se realizará en colaboración con otros órganos evaluadores propuestos por las Comunidades Autónomas, en los términos previstos reglamentariamente, consistiendo la evaluación en la verificación de una serie de requisitos, de modo que si las técnicas, tecnologías o procedimientos reúnen los mismos, pueden incorporarse a la cartera de servicios. Dentro de ese sistema se inscribe el denominado uso tutelado que el Ministerio de Sanidad y Consumo, por propia iniciativa o a propuesta de las correspondientes Administraciones públicas sanitarias y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, podrá autorizar de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos, uso que, como también ya expusimos, pretende establecer el grado de seguridad, eficacia, efectividad o eficiencia de las técnicas, tecnologías o procedimientos antes de decidir sobre la conveniencia o necesidad de su inclusión efectiva en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, y que se realizará con arreglo a un diseño de investigación, por períodos de tiempo limitados, en centros expresamente autorizados para ello y de acuerdo con protocolos específicos destinados a garantizar su seguridad, el respeto a la bioética y el logro de resultados relevantes para el conocimiento. En todo caso, será imprescindible contar con el consentimiento informado de los pacientes a los que se vaya a aplicar dichas técnicas, tecnologías o procedimientos, arts. 20, 21 y 22 de la Ley 16/2003. El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, estableció la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

Pues bien ese uso tutelado en relación con determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos se financiará con cargo al Fondo de cohesión. Y ciertamente el Real Decreto 1207/2006 no especifica de qué modo se efectuara esa financiación, mientras que si lo hace, y para ello basta con examinar los artículos 2, 3 y 4 del propio Real Decreto, en relación con los supuestos de compensación a las Comunidades Autónomas por el coste de la asistencia sanitaria que presten.

Pero es que el fondo de cohesión cumple otra finalidad de conformidad con su Ley rectora como es la de garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español, y en esa expresión garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos caben tareas muy amplias, y entre las que tiene acomodo ese uso tutelado que es una premisa previa para el ulterior acceso a determinados servicios de asistencia sanitaria públicos que se incorporen al Sistema Nacional de Salud y que serán financiados por el fondo, y con las disponibilidades económicas que el mismo posea aún cuando no estén contempladas expresamente entre las que se contienen en su articulado, y ello porque esas actuaciones responden a situaciones singulares a las que habrá que subvenir cuando se produzcan, es decir en los supuestos a los que se refiere el art. 22 de la Ley 16/2003 y que son excepcionales, puesto que ni tan siquiera se inscriben en los que podríamos calificar de normales o habituales de los que se ocupa el art. 21 de la Ley citada, y que se refieren a la evaluación, con carácter previo a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo, de nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos a través de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III, que se realizará en colaboración con otros órganos evaluadores propuestos por las Comunidades Autónomas, en los términos previstos reglamentariamente.

Dentro de esta argumentación sobre la omisión por el Real Decreto del desarrollo reglamentario de la Ley considera también la Administración recurrente que el Real Decreto 1207/2006 vulnera el párrafo segundo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 16/2003, porque esa Disposición Adicional prevé que los "Planes Integrales de Salud", que son los instrumentos legalmente previstos para la realización de políticas que aseguren la cohesión sanitaria, se realicen a través del "Fondo de Cohesión Sanitaria".

Sin embargo, como ocurre en el caso anterior, el Real Decreto 1207/2006 ignora por completo esta financiación por parte del "Fondo de Cohesión Sanitaria".

De esta manera, quedan huérfanos de financiación Planes Integrales como el previsto por la Orden SCO/66/2004, de 12 de enero, por la que se establecen las directrices para la elaboración del Plan Integral de Obesidad, Nutrición y Actividad Física (BOE 19, de 22 de enero de 1964 (sic)), el previsto por la Orden SCO/1225/2003, de 8 de mayo, por la que se establecen las directrices para la elaboración del plan integral del cáncer, (BOE 120 de 20 de mayo de 2003), o el establecido en la Orden SCO/582/2003, de 6 de marzo, por la que se establecen las directrices para la elaboración del Plan Integral de Cardiopatía Isquémica, (BOE 67 de 19 de marzo de 2003), y en general cualquier otro que se pueda aprobar en el Consejo Interterritorial de Salud al amparo de la competencia que le confiere el artículo 71.1m) de la Ley 16/2003.

Reitera lo expuesto en relación con el Uso Tutelado de que no existe justificación para esta omisión reglamentaria a lo largo del expediente pese a que puso de manifiesto en las alegaciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en ese trámite. En consecuencia, debe entenderse que el citado Real Decreto vulnera el artículo 22 de la Ley 16/2003 y es nulo, de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, en la medida que ignora por completo esta previsión legal".

Tampoco este razonamiento puede ser compartido y por las mismas o semejantes razones expuestas más arriba. Esos planes integrales poco tienen que ver con el mandato que establece la Ley 21/2001 en el art. 4.B). c) cuando afirma en el último inciso que dedica a la distribución de los fondos de cohesión, que se articulará de acuerdo con su regulación específica y añade que el Ministerio (de Sanidad y Consumo) establecerá el procedimiento para compensar con cargo a este Fondo a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados. En ese supuesto el Real Decreto si es explícito en el modo de distribución de los recursos con que cuenta el fondo, pero no puede ocurrir así en estos otros cometidos que la Ley 16/2003 encomienda al Fondo en el segundo párrafo dirigido a realizar políticas que aseguren la cohesión sanitaria y la corrección de desigualdades y que habrán de determinarse reglamentariamente y que se desarrollarán mediante planes integrales de salud, que tendrán en cuenta variables epidemiológicas y sociales que supongan una mayor necesidad de servicio, tales como patologías crónicas, morbimortalidad estandarizada por edad, población infantil, población inmigrante y otras de carácter similar. Esas políticas encajan o se encuadran en la función del Fondo de garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia públicos en todo el territorio español, y es ajeno al fin específico y perfectamente concretable de compensación a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados.

De modo que esas políticas que se financiarán por el Fondo se llevarán a cabo mediante cantidades que se asignen al mismo como puso de relieve en su momento el Real Decreto 1298/2004 de 25 de noviembre, que determinó los colectivos a los que se dirigirían las políticas de cohesión a efectos de su financiación por el Fondo de cohesión sanitaria durante ese concreto ejercicio, cantidades que asignó la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 por medio de su Disposición Adicional Vigésima Séptima, dedicada al Fondo de Cohesión Sanitaria y que dispuso que "adicionalmente a las cantidades que con cargo al Fondo de Cohesión Sanitaria resulte necesario dotar para la atención de los colectivos contemplados en el art. 2.1.2º del Real Decreto 1247/2002, de 3 de diciembre, se podrán destinar hasta 10 millones de euros para políticas de cohesión dirigidas a otros colectivos que se determinen reglamentariamente".

En este supuesto concreto el Real Decreto citado cumpliendo el mandato legal, utilizó ese crédito presupuestario adicional que se asignó al Fondo para dos políticas de cohesión concretas, como fueron la de prevención del tabaquismo y promoción de estilos de vida sin tabaco y la prevención de la diabetes, y dirigidas a dos colectivos específicos los profesionales sanitarios y profesionales de instituciones educativas y las personas con diabetes, siendo los destinatarios de los fondos las comunidades autónomas de régimen común y las ciudades con Estatuto de Autonomía, y estableciendo el Real Decreto en el art. 7 los que denominó criterios de distribución de la financiación y su cuantificación en relación con cada una de dichas políticas.

Es bien cierto que ese Real Decreto expresa en su preámbulo que "responde a la necesidad de desarrollar la mencionada reglamentación, y en tanto no se desarrolle reglamentariamente un marco general de gestión del Fondo de cohesión sanitaria adaptado a los nuevos fines previstos en la Ley 16/2003, de 28 de mayo ", hecho que se produjo con la publicación del Real Decreto impugnado en el que nada se hizo constar, como sabemos sobre esta cuestión, pero eso es una opción legítima del Gobierno, que como ya expusimos, puede optar por mantener el texto como lo publicó y seguir actuando como lo hizo en el caso de este Real Decreto, disponiendo de los fondos concretos que se otorguen al Fondo para determinadas políticas o para la financiación de Usos Tutelados cuando se precise su utilización. Es cierto que proceder de ese modo da lugar a una dispensión normativa no deseable que podría haberse evitado introduciendo alguna referencia en el artº. 2 del Real Decreto a esas políticas a desarrollar mediante Planes Integrales y al uso tutelado pero esa omisión no invalida la norma en ese aspecto concreto

Para concluir este apartado diremos que la Sala ha podido consultar con los medios a su alcance el Plan Integral de Cardiopatía Isquémica para 2004/2007 y en él en el apartado 9, dedicado a la Investigación se contiene un aspecto que se denomina Puntos Críticos en el que existe una referencia a la financiación requerida para el desarrollo de la investigación del Plan Integral que será un aspecto de la total financiación del mismo, y en el que se hace referencia a la procedencia de esa financiación que sufragarán un amplio espectro de fuentes (agencias, industria, sociedades, etc) y que no contiene mención alguna a la posible financiación por el Fondo de Cohesión Sanitaria.

Por último la demanda imputa al Real Decreto la infracción del art. 4.B) c) de la Ley 21/2001. Expresa la demandante que: "los artículos 2.1 y 4.2 del Real Decreto 1207/2006 infringen el artículo 4.B.c) de la Ley 21/2001 por la restricción del concepto "desplazado" respecto a los pacientes residentes en España.

Afirma que salvo que la palabra "desplazados" se refiera sólo a los ciudadanos extranjeros recogidos en la segunda finalidad de las asignadas al Fondo, por "desplazado" hay que entender, además de a los extranjeros, a todo ciudadano español que demande asistencia sanitaria en una Comunidad Autónoma distinta de aquélla donde tiene su residencia.

Ésta es, además, la interpretación del concepto reglamentario como lo acredita la regulación de los supuestos en los que los "desplazados nacionales" son financiados por el "Fondo de Cohesión", (artículos 2.1, 4 y 6 ).

Pues bien, dice, el Real Decreto 1207/2006, infringe el artículo 4.B.c) de la Ley 21/2001 cuando en el artículo 2 sólo contempla dos supuestos muy concretos de financiación por parte del "Fondo de Cohesión Sanitaria" de asistencia a desplazados nacionales, y cuando expresamente excluye en su artículo 4.2 la compensación por el Fondo de cohesión sanitaria de "la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una comunidad autónoma distinta a la suya de residencia. Esta atención estará garantizada, en todo caso, por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud". Y, entiende esta parte que implícitamente se excluye también la atención solicitada de forma no urgente por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una comunidad autónoma distinta a la suya de residencia. Sin embargo la Ley no establece estas limitaciones cuando establece el mecanismo compensatorio por los "desplazados" pues, de suyo, son supuestos de asistencia que se prestan por el Servicio Sanitario de una Comunidad Autónoma con cargo a sus presupuestos sanitarios pese que esa Comunidad Autónoma es distinta a la de residencia del paciente, siendo la Comunidad Autónoma de residencia la que percibe la financiación del "Fondo General" por el asistido.

Podría decirse, contradiciendo lo que se acaba de manifestar, que el artículo 2.2 del mismo Real Decreto, señala que "La financiación de la asistencia prestada a pacientes residentes en otras comunidades autónomas, en los supuestos no contemplados en este Real Decreto, se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía". Y que la Sentencia de 11 de febrero de 2005, también señaló que la financiación de estos desplazados se hacía con cargo al "Fondo General".

Sin embargo, si se recuerda el apartado 4.B.a) de la Ley 21/2001, el "Fondo General" es una masa homogénea de financiación asignada de acuerdo con tres criterios: población protegida de esa Comunidad Autónoma, población mayor de sesenta y cinco años de esa Comunidad Autónoma, e insularidad, (huelga decirlo), de esa Comunidad Autónoma. Es decir, el "Fondo General" no considera a la población flotante que se encuentre en cada momento en esa Comunidad Autónoma porque no está dentro los tres criterios establecidos por la Ley.

La Sentencia de 11 de febrero de 2005 aceptó la tesis de la Administración General del Estado en el sentido de que la financiación de estos desplazados se hacía con cargo al "Fondo General". Pero cree esta parte que tal aceptación se fundó en gran medida en un problema de prueba, como pone de manifiesto la sentencia. Y cree esta parte que basta con que el órgano competente de la Administración certifique en qué partida del "Fondo General", (o de cualquier otro), se contempla la financiación de las Comunidades Autónomas de los desplazados, es decir, de los pacientes no residentes en la Comunidad Autónoma, a esas Comunidades Autónomas, (por el saldo neto, como dice la Ley), en los supuestos excluidos del Real Decreto 1207/2006, y el resultado de esta financiación correspondiente al último ejercicio desglosado por Comunidades Autónomas, para comprobar que esa "financiación por desplazados" específica con cargo al "Fondo General" no existe.

Esta falta de financiación por los "desplazados" que demandan atención urgente, (se entiende que incluso también la no urgente) de forma espontánea, por iniciativa propia del paciente, durante un desplazamiento a una comunidad autónoma distinta a la suya de residencia, propicia que las Comunidades Autónomas, garantizando la atención, no la presten en igual medida o en las mismas condiciones que a los ciudadanos propios de la Comunidad Autónoma, dentro del contenido del artículo 3 del Real Decreto, infringiendo un principio básico de igualdad. La falta de financiación contribuye a poner en riesgo la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en toda España.

En este sentido no deja de sorprender que el Real Decreto 1207/2006 haya excluido de la financiación del "Fondo de Cohesión Sanitaria" la atención sanitaria a ciudadanos residentes en provincias limítrofes de distintas Comunidades Autónomas, siquiera en determinados procesos como hacía el Real Decreto 1247/2002 en su artículo 2.1.1 no habiendo cambiado la forma de fijar el "Fondo General". Si antes del Real Decreto 1207/2006 estos casos no estaban financiados con cargo al "Fondo General" y por eso se financiaban con cargo al "Fondo de Cohesión", su exclusión de éste con el Real Decreto 1207/2006 parece que debería conllevar una modificación de "Fondo General" para financiarlos, sin embargo esto no ha ocurrido. De esta manera simplemente se abunda en lo que se ha dicho antes: la asistencia a desplazados no se financia a las comunidades Autónomas que reciben a estos desplazados para recibir asistencia urgente o no, sino que sólo se financia a las comunidades Autónomas donde residen esos desplazados.

Por todo ello, esta parte considera que los artículos 2 y 4.2 infringen el artículo 4.B.c) de la Ley 21/2001, por desarrollarlo dejando sin financiar ni compensar los gastos originados por la asistencia a pacientes asistidos en comunidades Autónomas distintas de las de residencia por iniciativa de esos pacientes, ya en casos de urgencia, ya en casos de provincias limítrofes, ya en cualquier otro caso que pudiera presentarse, (por ejemplo una visita no urgente al Médico durante el periodo vacacional para una revisión de un enfermo crónico). De esta forma se produce un enriquecimiento injusto a favor de algunas Comunidades, las de residencia del desplazado, y un correlativo empobrecimiento de otras, las que prestan esa asistencia".

Sobre estas alegaciones dice la contestación a la demanda que la no inclusión de los desplazados nacionales se explica por la cesión a las Comunidades Autónomas de parte de los impuestos generados en su territorio, tanto residentes como visitantes que aportan ingresos procedentes de desplazados temporales con derecho a asistencia sanitaria. El fondo cubre sólo parte del gasto hasta el 80% en el Real Decreto impugnado. Dice que el Fondo de Cohesión Sanitaria cubre al paciente no por estar asegurado por la Seguridad Social sino por estar cubierto por el Sistema Nacional de Salud. Cita el art. 3 de la Ley 16/2003. Los desplazamientos interprovinciales en favor de los usuarios no se contemplan por que son escasos.

Cita el Real Decreto 1302/2006 que establece las bases del procedimiento para la designación y acreditación de los centros, servicios y unidades de referencia.

También esta última pretensión de nulidad debe rechazarse. Se hace necesario una vez más remitirse a la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y a su art. 4.B). c) que manifiesta que el Fondo de Cohesión Sanitaria "tiene por finalidad garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español, y la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca, y será gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo".

De ese precepto resulta sin duda alguna la idea con la que el legislador concibió la figura del Fondo de Cohesión Sanitaria y las funciones a cumplir por el mismo. En primer término garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español y en segundo lugar la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca. Acerca de los fines que al Fondo atribuyó la Disposición Adicional Quinta de la Ley 16/2003 ya nos hemos referido en otro lugar.

Pues bien queda claro del precepto legal invocado cuál es el concepto de desplazado que tiene la Ley, que es el relativo exclusivamente a ciudadanos procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca. Esta es la razón de que sólo a ellos con ese término se refiera el Real Decreto de 2006, a diferencia de lo que hacía el Real Decreto de 2001 que utilizaba el mismo también para referirse a los residentes en España con derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, que se desplazasen a otra Comunidad Autónoma, distinta de la que constituía su residencia habitual. De ahí que el Real Decreto restrinja el uso del término a los ciudadanos de la Unión o de otros países, y utilice la expresión derivados para referirse a los pacientes que se atiendan en Comunidades distintas de las de su residencia, en los dos supuestos que menciona el art, 2.

De este modo el Real Decreto 1207/2006 manifiesta en el art. 2 los supuestos en los que se compensará a las Comunidades Autónomas con cargo al Fondo de cohesión por la asistencia sanitaria que presten, y en los casos y en la cuantía que el Real Decreto determina, y que son la asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas, para su atención en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud, y la asistencia sanitaria a asegurados desplazados a España en estancia temporal, con derecho a asistencia a cargo de otro Estado, que pertenezcan a países de la Unión Europea o a otros con los cuales España tenga firmados acuerdos bilaterales en esta materia.

Por el contrario el Real Decreto expone que no corresponde al Fondo la financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas, en los supuestos no contemplados en este Real Decreto, (que) se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía, art. 2.2. Es decir el Real Decreto expresamente excluye de la cobertura del Fondo la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas cualquiera que sea la asistencia, y cualquiera que sean las circunstancias en que se produzca, y remite su financiación al sistema general previsto en la Ley 21/2001 y, por tanto, al Fondo General que prevé el art. 4. B). a) en el Bloque de competencias de gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Y de igual modo excluye en el art. 4 que se refiere a la asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas de la compensación por el Fondo de cohesión sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia, y dispone que esta atención estará garantizada, en todo caso, por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud. Esa asistencia está garantizada en todo caso por el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional y corre a cargo de la comunidad Autónoma en la que tenga lugar porque la misma se asegura a todos los nacionales en cualquier lugar del territorio nacional en la que la demanden.

En consecuencia carecen de razón de ser las alegaciones de la demanda porque esas exclusiones que se imputan al Real Decreto, y que se afirma son contrarias al art. 4.B) c) de la Ley 21/2001, son plenamente conformes a Derecho en tanto que no contrarían la norma legal que respetan, y porque no hay razón para que las financie el Fondo de Cohesión, y no quedan desatendidas, puesto que se financian por el sistema general previsto por la Ley 21/2001, y por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud.

Así resulta de la prueba documental practicada a instancia de la Comunidad Autónoma recurrente en la que se expresa que esa atención se financia con el importe del fondo general y con independencia de los objetivos adiccionales y específicos del Fondo de Cohesión sanitaria.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente al no apreciarse por la Sala que el recurso se haya interpuesto con mala fe procesal o temeridad.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN