STS 909/2007, 31 de Octubre de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Pablo y a Benjamín como coautores de un delito contra la salud pública relativo a droga tóxica que no causa grave daño a la salud con aplicación de la hiperagravación del nº 3º del art. 370 CP en dos de sus modalidades, utilización de buque y exceso notable en cuanto a la cantidad de la sustancia aprehendida: 604 kilogramos con 824 gramos de hachís, con un THC del 8'8%, valorados en 753.000 euros, que traían ambos, junto con otra persona no identificada, distribuidos en 24 garrafas dentro de una embarcación de recreo de seis metros de eslora y provista de un motor de 175 CV. Tal embarcación había sido adquirida el mismo día de su aprehensión por la Guardia Civil, el 29 de septiembre de 2005, por el mencionado Benjamín, si bien la puso a nombre de una tercera persona, a fin de evitar su posible comiso. Pablo, por ser reincidente, fue condenado a 6 años de prisión y multa de 1.500.000 euros, mientras que a Benjamín, al no concurrir circunstancia modificativa alguna se le sancionó con la misma multa y con 5 años y 6 meses de prisión. Son las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Benjamín recurre ahora en casación por cinco motivos de los que hemos de estimar dos que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

1. En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Cuando este tipo de alegación se formula en el trámite del recurso de casación, esta sala no puede volver a valorar la prueba practicada en la instancia, tarea que corresponde al tribunal de instancia que ha presenciado su práctica en el acto del juicio oral.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba, exigiéndose, por regla general, que haya sido practicada en el acto solemne del juicio oral (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a ese conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

2. En el caso presente, como bien dice la sentencia recurrida con una frase muy expresiva, ambos acusados fueron sorprendidos "con las manos en la masa" sin que quepa excusa alguna justificadora del transporte clandestino, de modo que Pablo admitió su culpabilidad y haber contratado el servicio de transporte de la droga mediante el cobro de 6.000 euros que le habían prometido, mientras que Benjamín se defendió diciendo que no conocía la finalidad del viaje y aduciendo como excusa que iban a la mar a recoger a un tercero desconocido, versión que no creyó el tribunal de instancia, conforme lo razona en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos. 3. Ahora, a la vista del poco éxito que tuvieron ante la Audiencia Provincial estas alegaciones y ante la fuerza de convicción de lo que en tal fundamento de derecho 3º se dice, se busca un nuevo argumento en defensa de su legítima solicitud de absolución.

En efecto, el problema que suscita aquí el recurrente se refiere a la prueba pericial practicada respecto del pesaje y análisis de la droga aprehendida. Se dice, y con razón, que la mencionada pericial fue impugnada por el recurrente en su escrito de defensa (folio 324) elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral (sin foliar); así como que hubo una importante doctrina de esta sala, que se cita de modo correcto y pormenorizado en el escrito de recurso, y que ha sido reiterada particularmente a partir de una reunión de pleno de fecha 21 de mayo de 1999 en la que acordamos que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral"; siendo tal doctrina jurisprudencial la que motivó que, en el presente procedimiento, el Ministerio Fiscal pidiera expresamente en su escrito de acusación (folio 206) como prueba pericial documentada el "informe pericial de la droga incautada elaborado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz (4 folios, 91 a 94). Para el caso de ser impugnada dicha prueba, cítese a los peritos al acto del juicio oral para someterla a la adecuada contradicción". Ciertamente tal prueba, como todas las propuestas se admitió por la Audiencia Provincial mediante auto de 2.8.2006, y no fue practicada sin que nadie dijera nada al respecto en el acto del juicio oral.

Ha sido esa doctrina de esta sala del Tribunal Supremo la que ha motivado una importante modificación de nuestra LECr, realizada por la Ley 38/2002 de 24 de octubre en el nº 2 del art. 788 LECr que ahora dice así: "En el ámbito de este procedimiento (se refiere al Procedimiento Abreviado -arts. 757 y ss. LECr -), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Tal modificación legislativa dio origen a otro acuerdo no jurisdiccional de esta sala adoptado en reunión de pleno del 25 de mayo de 2005 con el texto siguiente:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 de la LECr son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo.

La aplicación de este artículo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo."

Tal acuerdo ha tenido aplicación por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, en las siguientes sentencias: 1302/2005 de 8 de noviembre, 1406/2005 de 30 de noviembre, 585/2006 de 29 de mayo, 837/2006 de 17 de julio, 901/2006 de 27 de septiembre y 1121/2006 de 14 de noviembre.

Así pues, ya no cabe aplicar esa doctrina que esta sala adoptó con anterioridad a esa modificación del art. 788.2 LECr . Ahora estas pruebas de pesaje y análisis de las sustancias estupefaciente pueden legítimamente introducirse en el proceso penal como si de pruebas documentales se tratase, esto es, con aplicación de lo dispuesto en el art. 726 de tal ley procesal que manda al tribunal que examine "por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos....".

Conforme a lo expuesto, hay que reconocer el carácter de prueba de cargo para esos informes de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz de los folios 91 a 94 de las diligencias previas, por las cuales consta acreditado el peso y la composición del hachís aprehendido.

No hubo la vulneración aquí denunciada del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, que pretendía no ser apta para desvirtuar tal derecho la mencionada pericial que se practicó en el trámite de las diligencias previas.

Desestimamos este motivo 1º.

Ahora vamos a examinar unidos los motivos 3º y 4º (erróneamente también enumerado como 3º), por referirse a la misma cuestión.

El motivo 3º (págs. 10 a 13 del escrito de recurso) se acoge a la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr para denunciar infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 CP, aunque en realidad lo que aquí se impugna se refiere solo al último de tales tres artículos, respecto del cual se razona sobre la aplicación indebida al caso de dos de las hiperagravantes del nº 3º del art. 370 que la Audiencia Provincial apreció para considerar este delito de extrema gravedad: a) haber utilizado un buque como medio de transporte para la droga, y b) cantidad que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia. Termina pidiendo que se apliquen las penas del art. 369 y no las del 370 .

El motivo 4º (págs. 13 a 15), al amparo del art. 5.4 LOPJ, aduce lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación en materia de penas.

Como ya hemos anticipado, estos motivos han sido apoyados por el Ministerio Fiscal y han de estimarse:

1. Hemos de referirnos, en primer lugar, a la importante modificación del art. 370 CP, introducida por la LO 15/2003, en aras de un mayor respeto al principio de legalidad penal del art. 25.1 CE en su exigencia de "lex certa", en cuanto que en su apartado 3º concreta el concepto de extrema gravedad a los casos en que "la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1." B) De las hiperagravantes aplicadas en la sentencia recurrida, vamos a referirnos en primer lugar a la relativa al "buque" como medio de transporte.

   Entendemos que es adecuado el razonamiento inicial que nos ofrece la Audiencia Provincial cuando nos habla del concepto vulgar de la palabra "buque" como "barco con cubierta que, por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia", distinguiéndolo del término "barco" que es un "vaso de madera, hierro, u otra materia, que flota y que, impulsado y dirigido por un artificio adecuado, puede transportar por el agua personas, animales o cosas".

   Pero no consideramos correcto todo el extenso razonamiento posterior en virtud del cual se amplia ese concepto en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil, o de derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor Añadido, que tienen su específico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando contraría el principio de legalidad penal al que acabamos de referirnos, que impide esta clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos de delito.

   Nos parece claro que no responde al concepto de buque la embarcación a la que se refiere el apartado

2. de los hechos probados de la sentencia recurrida: una embarcación de recreto que tiene seis metros de eslora y un motor de 175 caballos de potencia.

3. Y algo semejante hemos de decir respecto de la otra agravación contenida en este art. 370.3º y apreciada en la sentencia de instancia, la referida a la extrema gravedad por la cantidad del hachís aprehendido. Estimamos que los 604 kilogramos de tal sustancia son una cantidad de notoria importancia por exceder de los 2,5 kilogramos exigidos al respecto por esta sala para la aplicación del actual art. 369.1 en su apartado 6º ; pero no alcanzan las cantidades que esta sala viene utilizando para la aplicación de este concepto de extrema gravedad por la cantidad. Véanse, por ejemplo, las recientes sentencias de esta sala 789/2007 de 2 de octubre y 265/2007 de 9 de mayo (fundamento de derecho 14º ). A veces venimos utilizando como punto de referencia para la apreciación de esta superagravante por la cantidad, el haber sobrepasado en más de mil veces la fijada por esta sala respecto de cada sustancia. (STS. 108/2001 de 29 de enero, 1422/2001 de 10 de julio, 1850/2002 de 3 de diciembre, 204/2003 de 15 de febrero, 1323/2003 de 17 de octubre y 410/2006 de 12 de abril, entre otras).

4. Por tanto, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, que ha apoyado estos dos motivos, y conforme a lo solicitado en el escrito de recurso (pág. 13), ha de aplicarse al caso, no este art. 370.3º CP, sino el 369.1.6ª, por lo que la pena a imponer ha de ser la de prisión de tres años a cuatro años y seis meses y multa del tanto al cuádruple del valor de la droga objeto del delito, en este caso 753.000 #.

   Para determinar tales penas hemos de tener en cuenta que nos hallamos muy lejos de esa cantidad mínima requerida para la aplicación de este art. 369.1.6ª (604 Kgs. respecto de 2,5 ), por lo que consideramos proporcionada la de cuatro años de prisión, respetando la cuantía de la multa que, por otro lado, no ha sido impugnada: 1.500.000 euros.

   Tal disminución en la pena ha de beneficiar al otro condenado no recurrente por lo dispuesto en el art. 903 LECr .

1. Pasamos ahora a tratar del motivo 2º, también acogido a la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr, en el cual se solicita la aplicación del art. 29 CP, pues se entiende que debió condenarse a Benjamín, no como autor, sino como cómplice con la consiguiente rebaja de la pena.

Es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. LECr se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo tal que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP --o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadores necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal.

Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspondiente (art. 61 CP ).

Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de mínima relevancia, la aplicación de tal art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997, 27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002, 11/2005 y 198/2006 .

2. Pero es evidente que en el caso presente no cabe hablar en modo alguno de tal colaboración de mínima relevancia. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos presentan al aquí recurrente como quien adquirió la embarcación que transportaba el hachís y que, junto a otros dos, iba a bordo cuando intervino la Guardia Civil y aprehendió las 24 garrafas de hachís.

La propia Audiencia Provincial nos dice, al final de su fundamento de derecho 3º, que no dudó de que Benjamín tenía igual o mayor responsabilidad en el transporte de la droga que el otro acusado.

Rechazamos este motivo 2º.

Solo nos queda por examinar el motivo 5º, por error designado como 2º al final del escrito de recurso, en el cual, al amparo del mismo art. 849.1º, se pretende que hubo infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 374 y 127 CP, aduciendo que la embarcación intervenida es de un tercero de buena fe, por lo que no debió acordarse su comiso.

Es cierto que estos artículos, 374 y 127 CP, prevén la consecuencia accesoria de comiso respecto, entre otros, de los medios utilizados para la ejecución del delito, como lo es sin duda la mencionada embarcación, excluyéndose desde luego los supuestos en que pertenezcan a terceros adquirentes de buena fe; pero esto no es lo ocurrido en el caso presente, en el cual (apartado B de los hechos probados) se explica cómo la había adquirido Benjamín de Gabriel, comerciante de Barbate que preparó el barco que llevaba dos años sin usarse y redactó un documento de venta que firmó el propio Benjamín, si bien poniéndolo a nombre de otra persona, Jose Pablo, con el fin precisamente de evitar que pudiera ser decomisada.

Desestimamos este motivo 5º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Benjamín, por estimación de sus motivos tercero y cuarto relativos a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que al mismo y a otro condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha seis de octubre de dos mil seis ; declarando de oficio las costas de esta alzada. Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda con el núm. 574/2005 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz se ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas contra los acusados Pablo y Benjamín, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia de casación, hay que excluir la aplicación al caso del art. 370.3º CP, quedando penado el hecho conforme a los arts. 368 y 369.1.6ª, tal y como propuso el Ministerio Fiscal en su dictamen ante esta sala, imponiendo las penas que se expresan en ese fundamento de derecho 3º.

Lo aquí acordado ha de favorecer al otro acusado, Pablo, que también fue condenado y no recurrió, por lo dispuesto en el art. 903 CP, dado que este se encuentra en la misma situación que el recurrente en cuanto a aquello aquí alegado y que ha sido objeto de estimación. No obstante, al concurrir en este la circunstancia agravante de reincidencia, entendemos que procede imponer a Pablo una pena de prisión algo superior a la que procede contra Benjamín .