STS 102/2005, 4 de Febrero de 2005

Los acusados Juan Pablo y Gloria, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, contrajeron matrimonio en fecha 30 de abril de 1983, habiendo nacido de dicha unión conyugal las hijas Estela nacida el 25 de octubre de 1983, y María Virtudes, nacida el 25 de octubre de 1992, estableciendo el domicilio conyugal en la c) DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Esparraguera.

A partir de fechas no concretadas del año 1995 y durante un periodo aproximado de dos años, el acusado Juan Pablo, en las dependencias del domicilio conyugal y guiado por el propósito de satisfacer sus instintos libidinosos, en diversas ocasiones realizó tocamientos en distintas zonas del cuerpo de su hija Estela, ente ellas sus partes íntimas, obligando a su vez a ésta a que le tocara a él sus órganos genitales, actos que algunas veces fueron seguidos de penetración vaginal e introducción de dedos en al vagina de la menor por parte de su progenitor, siendo sorprendidos en alguno de tales episodios por la acusada Gloria, -madre de la menor- que se limitaba a guardar silencio, cesando el Sr. Juan Pablo de continuar sus actos cuando era descubierto por su mujer.

En fechas no concretadas pero comprendidas en el segundo semestre de 1999, Antonia mantuvo relaciones de contenido sexual con algún hombre de identidad no determinada, sin que haya quedado acreditado que alguno de los acusados preparase las citas contactando previamente con quienes se relacionaron sexualmente con la menor.

Al ejecutar los hechos descritos en el apartado segundo precedente, el acusado Juan Pablo presentaba una leve merma de su capacidad para controlar sus impulsos motivada por la ingesta de bebidas alcohólicas, respecto de las que padecía una adicción de tipo moderado crónico.

La acusada Gloria presentaba al tiempo de los hechos una oligofrenia, teniendo evidentes problemas sociales y dificultades de adaptación al entorno, con patrones primitivos de análisis de su vida social, estando pobremente capacitada para llevar una familia y procurar el necesario soporte a sus descendientes con mínima efectividad, comportando todo ello una merma notable de su capacidad para comprender el alcance de sus actos y para actuar conforme a dicha comprensión."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Pablo Y Gloria, el primero en concepto de autor y la segunda en concepto de cómplice, de un delito continuado de abuso sexual precedentemente definido, concurriendo en la actuación del primero la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica y en la actuación de la segunda la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de enajenación mental, a las siguientes penas: a Juan Pablo, cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y para el ejercicio de los derechos de la patria potestad en relación con su hija Estela durante un periodo de cinco años, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales con exclusión de las devengadas por la acusación particular; a Gloria, UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y para el ejercicio de los derechos de la patria potestad en relación con su hija Estela durante un periodo de cinco años y al pago de una cuarta parte de las costas procesales con exclusión de las devengadas por la acusación particular.

   Se impone asimismo a ambos acusados la prohibición de que comuniquen con la menor o se aproximen a ella por un periodo de tres años, los cuales se computarán desde el momento en que adquiriendo firmeza la sentencia se encuentren en situación de libertad, ya por obtener la suspensión de la ejecución de la pena, ya por gozar de permisos penitenciarios u otra medida que comporte su estancia fuera de prisión.

   Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los citados acusados de los delitos de agresión sexual y prostitución de menores que les imputó la acusación particular, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

   En concepto de responsabilidad civil indemnizarán a Dª Antonia en la cantidad de seis mil euros, suma que se incrementara con el interés previsto en el art. 578 de la LECivil, respondiendo de tal cantidad la acusada Gloria subsidiariamente de Juan Pablo."

   - En dicha sentencia se formuló voto particular por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Pedro Martín García.

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Juan Pablo y Dª Gloria, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida la aplicación de la atenuante por analogía del art. 21.6 en relación a los arts. 21.1 y 20.2 CP y en su lugar se aplique la eximente incompleta del art. 21 en relación con el art. 20.1 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Gloria se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr, indebida aplicación arts. 11 y 29 CP, en relación con los arts. asimismo indebidamente aplicados, 181.3 y 182.1 CP en relación con su art. 74 y 192.2 y 57 del mismo.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de enero del año 2005.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Juan Pablo y a su esposa Dª Gloria como autor por acción y cómplice por omisión respectivamente de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal cometido por el primero contra una hija del matrimonio, consistente en tocamientos diversos a la niña en sus partes íntimas, y hacer que ésta le tocara a él sus órganos genitales, incluso con penetración vaginal en algunas ocasiones, hechos ocurridos a partir de fecha no concretada de 1995 y durante un tiempo aproximado de dos años a raíz de que la menor hubiera cumplido los doce. Manuela sorprendió en alguno de tales episodios a su marido e hija, cesando entonces él de continuar en su actividad libidinosa, pese a lo cual ella se limitó a guardar silencio, aunque recriminó a la menor su conducta.

A Juan Pablo se le impusieron las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de dicha hija también por cinco años, por concurrir una circunstancia atenuante analógica por el alcoholismo moderado que padecía.

Manuela fue sancionada como cómplice con la misma inhabilitación especial durante el mismo tiempo y a un año de prisión, por apreciarse en ella una eximente incompleta por su oligofrenia y otros trastornos psíquicos.

Ambos recurren ahora en casación, el primero por dos motivos y la segunda por uno solo.

Tal y como razonamos a continuación hay que rechazar el recurso de él y estimar el de ella con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

Recurso de D. Juan Pablo.

1. En el motivo 1º de este recurso, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba fundado en un informe pericial (folio 255) en el que dos médicos forenses dictaminaron sobre la persona de dicho D. Juan Pablo, aduciendo que el contenido de dicho dictamen, único existente al respecto, se incorporó al relato de hechos probados de modo incompleto, con lo que quedó desvirtuada su eficacia probatoria.

2. Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

   Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

   No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.

3. Veamos cuáles son las conclusiones a que llegaron los dos médicos forenses referidos en su dictamen del folio 255:

   " 1ª. Se trata de un hombre de mediana edad, consciente y orientado en el que se detecta un hábito enólico de tipo moderado crónico.

   2. Nivel intelectual muy bajo y déficit mental ligero pudiendo catalogarlo como un oligofrénico, que no significa incapaz.

   3. Se trata de una persona que sabe lo que hace y entiende perfectamente lo correcto y adecuado, de lo incorrecto o inadecuado en cuanto a un comportamiento.

   4. Seguramente para una estrategia compleja no esté capacitado, pero sí para llevar una vida social aceptable.

   5. Su bajo nivel cognitivo se ve mermado bajo los efectos del alcohol, que "relaja la moralidad" y puede tener conductas inapropiadas por el poco control que ejercería sobre estos comportamientos que aun reconociendo que son inadecuados, los realizaría.

   6. Por tanto el alcohol disminuye sus capacidades volitivas y cognitivas, situando a la persona a merced de sus impulsos más instintivos."

   Hay que decir aquí que uno de tales dos médicos acudió como perito al juicio oral donde ratificó el mencionando informe y contestó a las preguntas de las partes.

   Cierto es, como dice el recurrente, que algunas de tales conclusiones no pasaron al relato de hechos probados de la sentencia recurrida en cuyo apartado cuarto podemos leer:

   "Al ejecutar los hechos descritos en el apartado segundo precedente, el acusado Juan Pablo presentaba una leve merma de su capacidad para controlar sus impulsos motivada por la ingesta de bebidas alcohólicas, respecto de las que padecía una adicción de tipo moderado crónico."

   Entendemos que la no incorporación de parte del informe pericial a los hechos probados no constituye una arbitrariedad, por las razones siguientes:

   1. No cabe decir que el informe referido, pese a que utilizar la palabra "oligofrénico", diagnostique una enfermedad de esta clase de modo que tenga forzosamente que aceptarlo el tribunal, simplemente porque no nos dice los métodos científicos utilizados ni el resultado concreto respecto del cociente intelectual del sujeto. No cuantifica la oligofrenia, cuando de todos es conocido que la mayor o menor intensidad del déficit correspondiente determina desde la exención de responsabilidad hasta la inocuidad que hay que predicar de quienes se hallan al borde de la normalidad, a los que, a lo sumo, sólo cabe aplicar la circunstancia atenuante analógica. En esa misma conclusión 2ª se habla de "nivel intelectual muy bajo" y a continuación de "déficit mental ligero", expresiones que sólo pueden ser compatibles si ese "nivel intelectual muy bajo" se compara con el de las personas normales.

   2. El tribunal de instancia estuvo en contacto personal con el acusado durante la celebración del juicio oral y en tal acto pudo observar su manera de comportarse y de razonar, particularmente mientras iba contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal, acusación particular, defensa de Manuela y su propio letrado, que le interrogaron según aparece en el acta del juicio oral.

   3. Según lo que contestó en sus declaraciones y aparece en el mencionado informe del folio 255, Juan Pablo nació en Cazorla (Jaén), vivió y trabajó allí hasta los 16 años en que se vino a Cataluña, aprendió a leer y a escribir de forma autodidacta y precaria, trabajó en la industria textil y hormigonera en un principio, y el resto (29 años) en la construcción como peón. Vida normal, no compatible con una capacidad intelectual notablemente baja.

   4. En las conclusiones 3ª y 4ª del mencionado informe del folio 255 se hacen unas concreciones que favorecen la afirmación de "leve merma de su capacidad" que nos ofrece el mencionado apartado 4º de los hechos probados, cuando nos dice que Juan Pablo sabe lo que hace, distingue perfectamente lo correcto y adecuado de lo incorrecto o inadecuado y está capacitado para llevar una vida social aceptable, aunque seguramente no para una estrategia compleja. Conviene decir aquí que los hechos por los que viene condenado este señor, unos tratamientos lujuriosos y repetidos con una hija de 12 y 13 años, pertenecen al grupo de los delitos cuya ilicitud es fácil de comprender por cualquier persona, incluso aunque ésta tenga unas facultades intelectivas algo inferiores a las de una persona normal.

   5. Lo que importa en estos casos no es que el autor del delito padezca uno o más trastornos psíquicos, sino el resultado final que pudiera derivarse del conjunto de todos respecto de la capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento y para actuar conforme a esa comprensión. Y de todo lo dicho cabe afirmar que la Audiencia Provincial tuvo a su alcance elementos de juicio que justifican el que pudiera afirmar que los trastornos sufridos por este señor sólo afectaban de modo leve a sus facultades psíquicas, que es lo que en definitiva importa a la hora de encajar unos trastornos mentales en una mera circunstancia atenuante analógica o en una eximente incompleta.

   6. En conclusión, aunque se hubiera incorporado al relato de hechos probados de la sentencia recurrida todo el informe médico que aparece consignado en el dictamen pericial del folio 255, la Audiencia Provincial siempre habría tenido argumentos razonables para apreciar sólo la mencionada circunstancia atenuante analógica. Ya hemos dicho al inicio de este fundamento de derecho que uno de los requisitos necesarios para aplicar el art. 849.2º LECr consiste en que la modificación que hubiera de introducirse en la narración fáctica de la resolución impugnada sea importante, esto es, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de D. Juan Pablo, con lo que no cabe la modificación pretendida en los hechos probados de la sentencia recurrida.

El motivo 2º de este recurso formulado por D. Juan Pablo aparece fundado en el art. 849.1º LECr. Se dice que hubo infracción de ley en la sentencia recurrida por haber aplicado la mencionada atenuante analógica y no la referida eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º CP.

Se alega aquí que la estimación del motivo 1º, con la modificación del relato fáctico en el mismo interesada, ha de llevar consigo la apreciación de tal eximente incompleta con la rebaja de la pena en uno o dos grados ordenada para estos casos en el art. 68.

Pero, rechazado tal motivo 1º, lo mismo hay que hacer con este 2º.

Recurso de Dª Gloria

1. Este recurso consta de un solo motivo amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 11 y 29 CP.

Ya hemos dicho que esta señora fue condenada, en calidad de cómplice por omisión, por haber guardado silencio cuando conoció que su marido, de modo repetido, estaba teniendo contactos lascivos con la hija de ambos que a la sazón tenía 12 y 13 años, allá por los años de 1995 y 1996. Ella reconoció haber sorprendido a su marido e hija en la cama semidesnudos en una ocasión, momento en el cual el marido cesó en su actitud y ella, la madre, advirtió a su hija para que tales hechos no volvieran a repetirse. Esta última en sus manifestaciones dijo que fueron varias esas ocasiones y esto es lo que creyó la Audiencia Provincial, que aplicó el mencionado art. 11 CP, tras un estudio minucioso y acertado de la doctrina sobre la comisión impropia o comisión por omisión, modalidad de responsabilidad criminal introducida por vez primera en nuestra legislación en el CP 95 a través del art. 11, pero que ya venía aplicándose por la doctrina de esta sala antes de la vigencia de este último código, como pone de manifiesto la sentencia nuestra nº 1480/1999, de 13 de octubre; si bien la condena de Dª Gloria, por su actitud omisiva que permitió que el marido siguiera en su comportamiento criminal contra su hija, lo fue a título de cómplice en consideración a la importancia secundaria de tal omisión en relación con la conducta del otro condenado.

Como ya hemos anticipado, tiene razón la recurrente en este motivo único de su recurso en la línea del voto particular que formuló el magistrado que presidía la sección de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó la sentencia recurrida.

Nos dice el escrito de recurso que no debió aplicarse el mencionado art. 11 CP, porque Dª Gloria, por los trastornos psíquicos que padecía, carecía de capacidad de realizar la acción que omitió.

2. Estimamos que concurrieron aquí todos los elementos objetivos exigidos por el art. 11 CP para la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión que son los siguientes:

   1. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado.

   2. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió. Si aquí la madre no hubiera guardado silencio, se habría interrumpido el delito continuado, ciertamente.

   3. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso presente, el art. 154.1º C.C. impone a los padres el deber de velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Había una obligación legal para la madre de impedir lo que el padre estaba haciendo.

      No puede servir de excusa para esta obligación lo dispuesto en el art. 261.1º LECr que excluye del deber genérico de denunciar al cónyuge del delincuente, pues por encima de esta norma procesal se encuentra esa obligación legal de velar por sus hijos, educándolos y procurándoles una formación adecuada, máxime cuando se halla en juego la continuación de una actividad delictiva en perjuicio de una hija menor y, como tal, sometida a la patria potestad de la madre, que tiene un deber positivo de actuar para impedir la repetición de esta clase de comportamientos criminales.

   4. El art. 11, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. El ejemplo antes expuesto explica bien esta cuestión: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio.

      En el caso presente, al haber existido un autor principal y una persona que colaboró de modo secundario, la sentencia recurrida valoró la aportación de la omisión al resultado delictivo, como de carácter subordinado y de importancia menor, la propia de la complicidad del art. 29 CP. La valoración de equivalencia se hizo con relación, no a la autoría ni a la cooperación necesaria, sino con referencia a esa forma de actuación menos relevante, lo que condujo a una condena por complicidad, tal y como lo pidió la acusación particular, cuestión ahora no planteada en casación, razón por la cual no tenemos que pronunciarnos aquí.

   5. Es evidente que, aunque nada dice el texto del art. 11 CP (pero se deduce del requisito 2º que acabamos de exponer), ha de encontrarse, dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en posición de garante, algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución (o continuación, en este caso) del resultado punible.

      Desde la perspectiva objetiva que estamos contemplando, es claro que también concurre aquí este requisito. Si la señora hubiera adoptado medidas eficaces para impedir los contactos entre padre e hija, o si hubiera pedido auxilio a los servicios sociales correspondientes, que existían en el Ayuntamiento del pueblo barcelonés de Esparraguera donde se desarrollaron los hechos, o en último término si hubiera denunciado lo que estaba ocurriendo, la repetición de los hechos que había conocido la esposa y madre no se habría producido.

3. Concurren, pues, todos los elementos objetivos exigidos en el art. 11 que acabamos de examinar. Pero faltó un elemento subjetivo, la culpabilidad personal de Gloria quien, por la situación mental en que se encontraba, carecía de capacidad para actuar en el sentido del cumplimiento del deber específico de interrumpir la actividad criminal de su marido, lo que le incumbía por la mencionada posición de garante.

   Nos dice así el apartado quinto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida:

   "La acusada Gloria presentaba al tiempo de los hechos una oligofrenia, teniendo evidentes problemas sociales y dificultades de adaptación al entorno, con patrones primitivos de análisis de su vida social, estando pobremente capacitada para llevar una familia y procurar el necesario soporte a sus descendientes con mínima efectividad, comportando todo ello una merma notable de su capacidad para comprender el alcance de sus actos y para actuar conforme a dicha comprensión."

   Entendemos que esta merma notable en la capacidad de comprensión y actuación, en este caso concreto, por las circunstancias que acabamos de exponer, lleva consigo una situación de inimputabilidad subjetiva o ausencia de capacidad de culpabilidad que ha de derivar en un pronunciamiento absolutorio, por aplicación de lo dispuesto en el art. 14.3 CP.

   Y ello es así porque la mencionada capacidad de culpabilidad ha de medirse en relación con la conducta criminal concreta de que se trate. Y en el caso presente tal conducta no era la comisión activa de hechos contra su hija, sino en omisión de impedir o denunciar: esto es lo que le era exigible objetivamente a ella. Según se deduce de lo actuado, parece ser que la señora recriminaba a su hija lo que hacía para que no volviera a repetirlo, al tiempo que el marido, sorprendido por la presencia de la esposa en situación tan repudiable, cesaba en su actuación libidinosa. Parece asimismo que Mercedes estaba temerosa de recriminar nada a este último, que a veces la maltrataba. De modo que no la quedaba otra alternativa que la de acudir a la autoridad denunciando lo ocurrido o a algún servicio social u otras personas que pudiera ayudarla en este trance tan penoso. Tan penoso era, y tan vergonzoso para la familia, que a ella, por las limitadas luces que tenía, que explica el apartado quinto de los hechos probados que acabamos de entrecomillar, no podía pasársele por la cabeza el que lo ocurrido tuviera que salir del conocimiento de las tres personas que lo sabían. No tenía capacidad en definitiva, por esos trastornos psíquicos que padecía, para poder actuar en el sentido que le era impuesto objetivamente por ese deber, derivado de su patria potestad consistente en velar por su hija y por su adecuada educación y formación, que era el de impedir que el padre continuara en su conducta criminal. Su oligofrenia (folio 181), habida cuenta del comportamiento extraño, en casa y fuera de ella -que aquí no es preciso detallar, pero que aparece en los diferentes informes sociales que para el caso se hicieron y que figuran unidos al atestado inicial-, la incapacitaba para conducirse en el cumplimiento de sus deberes familiares. Y tal oligofrenia fue, sin duda, la causa de esos problemas sociales y dificultades para adaptarse al entorno, y también para pensar en la posibilidad de que ella pudiera hacer algo que permitiera el que personas extrañas a la familia hubieran de llegar a conocer lo ocurrido. Podemos decir que tales anomalías mentales la incapacitaban para conocer que tenía el deber de denunciar o de pedir auxilio a personas extrañas (error invencible sobre la ilicitud de su comportamiento omisivo).

4. En conclusión, concurrieron los elementos objetivos recogidos en el art. 11 CP para la exigencia de responsabilidad penal en casos de comisión por omisión; pero faltó la imputabilidad subjetiva porque Gloria, por los mencionados trastornos psíquicos, no estaba capacitada para actuar en el sentido que objetivamente le imponía la posición de garante en que se encontraba en calidad de madre de la menor ofendida por los abusos realizados contra ella por su padre. Hay que aplicar en estos casos el citado art. 14.3 CP: el error invencible sobre la ilicitud de su comportamiento omisivo se infiere, de modo evidente, de los referidos trastornos mentales recogidos en el apartado 5º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Fueron mal aplicados al caso los arts. 11 y 29 CP.

   Hay que estimar este motivo único del recurso de esta señora, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en segunda sentencia.

   III.

Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a Dª Gloria del delito por el que venía condenada por la Audiencia Provincial.

Los demás de la sentencia de casación.

Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, hay que declarar de oficio las costas de la instancia correspondientes a dicha señora.

ABSOLVEMOS a Dª Gloria de todos los delitos por los que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y por la Generalitat de Catalunya, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan adoptado contra ella en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia correspondientes a dicha acusación.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.