STS 1989/2002, 29 de Noviembre de 2002

Ponente:José Manuel Maza Martín
Número de Recurso:2124/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1989/2002
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Salud pública. Prueba ilícita inexistencia de "conexión de antijuridicidad" entre escuchas telefónicas y reconocimiento de los hechos por el propio imputado. Aplicación del Acuerdo de 19 de octubre de 2001 y de atenuante analógica por los leves trastornos psíquicos del recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alejandro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza instruyó Sumario con el número 1/00 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de abril de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" El procesado, Alejandro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad (6-5-70) y sin antecedentes penales, el día 1 de septiembre de 1.999, en su domicilio sito en el nº NUM001 de la CALLE000 , apartamento NUM002 (Ibiza), cuya entrada y registro fue judicialmente autorizada por auto de fecha 01-09-99, se encontraba en posesión, con la intención de transmitirlas a terceras personas, de las suiguientes sustancias estupefacientes:

- 86 pastillas varias [sic] trozos, con un peso total de 27,453 gramos, de MDMA, con un porcentaje de principio activo del 21%.

- 367 pastillas y varios trozos, con un peso total de 130,680 gramos, de MDMA, con un porcentaje de principio activo de 33%.

- 9 pastillas, con un peso total de 2,544 gramos, de MDMA, con un porcentaje de principio activo del 11%.

- 13 pastillas y varios trozos, con un peso total de 4,189 gramos, de MDMA, con un porcentaje de principio activo del 13%.

- 0,596gramos de MDMA en polvo, con un porcentaje de principio activo del 73%.

También se halló en el registro 17,104 gramos de cocaína y 0,034 gramos de LSD, sustancias que no constan que fueran destinadas al tráfico de terceras personas.

El valor total de la droga incautada asciende a 1.062.425 ptas., habiéndose ocupado en poder del procesado 285.000 ptas., producto de dicha actividad.

El acusado en el día de lo [sic] hechos era consumidor de sustancias estupefacientes."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS condenar y condenamos a Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, multa de 1.5000.000 ptas.- e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, procediéndose al comiso de la droga y del dinero que fue encontrado en su domicilio por valor de 285.000 ptas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido de privación de libertad por razón de esta causa.

Reclámase al Juzgado Instructor la pieza responsabilidad civil del acusado."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, recogidos en el artículo 18.2 3 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, a no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales capaz de desvirtuar, como presunción iuris tantum, el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- Por infracción ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al haberse infringido preceptos penales dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. Cuarto.- Por infracción ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en al apreciación de la prueba, al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya el motivo 3º e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 18.2 y 3 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas y de la inviolabilidad del domicilio, al haberse autorizado las "escuchas" telefónicas con base en un oficio de solicitud policial que alude a la finalidad de descubrimiento de un laboratorio de elaboración de la sustancia conocida comúnmente como "Special K", compuesta esencialmente por Ketamina, compuesto que no figura en las listas de Estupefacientes o Psicotrópicos ni en las de Precursores, no constando tampoco la necesidad e inevitabilidad de las escuchas, por lo que se prescindió de los principios de proporcionalidad y ponderación a la hora de adoptar esa decisión, lo que ha de conducir a la nulidad de esas intervenciones y, a tenor de lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del resto del material probatorio derivado de las mismas, en el que se incluye el registro domiciliario posteriormente llevado a cabo, en horas de la noche y sin justificar la urgencia del mismo, así como las declaraciones del recurrente admitiendo los hechos, como consecuencia de los hallazgos de sustancias acaecidos en ese registro.

Tan prolija argumentación merece las siguientes consideraciones puntuales de nuestra parte:

  1. En primer lugar, en lo que respecta a los supuestos vicios del Auto autorizante de las intervenciones telefónicas, relativos a su falta de respeto a los principios de proporcionalidad y ponderación que han de regir, indudablemente, en materia de injerencia judicial en los derechos fundamentales, hay que señalar que esa Resolución, que se motiva por remisión al oficio policial solicitante de la intervención de las comunicaciones telefónicas, goza de la necesaria fundamentación debidamente proporcionada al delito objeto de investigación, pues, contra lo sostenido en el Recurso, la indicación alusiva a la persecución de un delito contra la salud pública, que se deriva de la posible existencia de un laboratorio clandestino para la elaboración de sustancias psicoactivas, aún cuando mencione, sin que por otra parte fuere necesario tal grado de concreción, una sustancia, como la Ketamina, en aquel momento no catalogada como de prohibido tráfico en las listas oficiales correspondientes, ello no excluye la adecuada ponderación justificante de la medida pues, en definitiva, existen en ese mismo oficio, referencias bastantes a otros datos objetivos, directamente percibidos por los funcionarios policiales, tales como reiterados contactos con numerosas personas sospechosos de ilícitas actividades por parte del investigado, sus maniobras de elusión de una posible vigilancia policial o su elevado e injustificado nivel de vida, que vienen a acreditar, con suficiencia, a título meramente indiciario cuando menos, la comisión de un grave delito vinculado a operaciones de tráfico de sustancias prohibidas.

    De donde hay que concluir, como queda dicho, el satisfactorio cumplimiento del requisito habilitante para la injerencia judicial en el derecho constitucional de referencia.

  2. Así mismo, la necesidad e inevitabilidad de esa diligencia, no susceptible de sustitución por otra medida menos invasora del ámbito de protección constitucional de los derechos del sometido a investigación, se justifica sobradamente a la vista del resultado de las investigaciones previas, llevadas a cabo por la Policía, que se expone en el referido oficio, dirigido a la Autoridad Judicial en solicitud de la medida.

  3. A su vez, los defectos alegados, en relación con la práctica del Registro domiciliario, vista la ausencia de nulidad del mismo derivada de las de las escuchas telefónicas que le preceden, no dejarían de ser, todo lo más, simples irregularidades de carácter procesal, una vez que el allanamiento fue debidamente autorizado, en la forma y en el fondo, por el Instructor, con plena justificación de su urgencia, consecuencia del propio resultado de las intervenciones telefónicas, que aconsejaban la inmediata práctica para el debido aseguramiento de su efectividad.

    Irregularidad procesal que quedaría subsanada por la declaración en juicio, con sometimiento al principio de contradicción, de los funcionarios actuantes

  4. Pero es que, además, por si todo lo anterior no fuera suficiente, la Audiencia dispuso también de la declaración del propio recurrente, admitiendo la posesión de las sustancias ocupadas en su domicilio. De modo que, admitiéndose la nulidad de la anterior actividad probatoria, con irradiación anulatoria sobre los resultados posteriores, por su carácter contrario a derechos fundamentales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vendría semejante medio probatorio, por sí solo, a erigirse en elemento de incriminación bastante para el enervamiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al menos en el concreto extremo de la posesión de las drogas.

    En tal sentido, hay que recordar que Sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de Enero, y la de esta misma Sala, 550/2001, de 3 de Abril, entre otras, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración, afirman que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca, de forma automática la transmisión inhabilitante, pues debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando hoy como "conexión de antijuridicidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

    En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuridicidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

    Y así, en este caso, nos encontramos ante un supuesto paradigmático de una tal ausencia de "conexión de antijuridicidad", cuando de una prueba, practicada con estricto cumplimiento de los requisitos legales que le son propios, cual la libre declaración del propio imputado, se trata, máxime si se produce, como aquí acontece, en el mismo acto del Juicio oral, cuando la supuesta vulneración del derecho fundamental ya se habría producido y era conocida por el declarante y por su Defensa y, a pesar de ello, se admite la existencia y tenencia de las sustancias. Hipótesis ya abordada, expresamente, en la Jurisprudencia constitucional y de esta Sala a las que nos hemos referido con anterioridad.

    Procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo del Recurso.

SEGUNDO

Sostiene el motivo Segundo, de nuevo por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en este caso en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no existir en las actuaciones, pruebas de cargo válidas y suficientes para enervar ese derecho que al recurrente ampara, tanto por las razones alegadas en el motivo anterior, que conducen a la nulidad de la prueba de cargo, como porque, en cualquier caso, no existe acreditación concluyente de que el destino de las sustancias intervenidas fuera el de su distribución a terceras personas.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que, sobre la correcta acreditación de la posesión de las drogas, a que hemos aludido en nuestro precedente Fundamento Jurídico, se enumeran los diversos indicios, debidamente acreditados, que sirven de base al exhaustivo razonamiento que concluye en la convicción del destino al tráfico de, al menos una parte, de esas sustancias.

Indicios tales como la cantidad de droga ocupada, suficiente para mantener un consumo semanal de varios meses; la pluralidad de sustancias; su valor superior al millón de pesetas; la ausencia de constancia de medios de vida justificativos de la adquisición de ésta por el recurrente para su exclusivo propio consumo; la incredibilidad que suscita la versión exculpatoria de éste, la ocupación además de la droga de una no despreciable cantidad de dinero (285.000 ptas.) o el contenido de los testimonios policiales relativos a las actividades llevadas a cabo por Alejandro . Indicios correctamente valorados en su conjunto por los Jueces "a quibus", para extraer de ellos, con impecable lógica, la concurrencia del elemento típico de afectación a la salud pública que se aloja en la conducta de Alejandro , mediante el destino de la droga a la distribución a terceras personas.

Frente a lo cual, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a tales indicios un valor probatorio que, por el contrario, la Audiencia les otorga, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por consiguiente, también este motivo ha de desestimarse.

TERCERO

Se articula el motivo Cuarto, tercero en nuestro orden de análisis por referirse a la correcta integración del relato de Hechos de la Resolución recurrida, previa al estudio de la corrección de la aplicación normativa a esa narración, sobre la base del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el error de hecho cometido en la apreciación de la prueba documental disponible, al no consignar datos fácticos por esa vía acreditados, que llevarían a la aplicación de los artículos 21.2ª, en relación con el 21.1ª, del Código Penal, con la correspondiente reducción, en uno o dos grados, de la entidad de la pena a imponer, de acuerdo con lo previsto, al respecto, en los artículos 66 y 68 del mismo Cuerpo legal. Citándose a estos efectos, los informes periciales, médicos, analíticos, psiquiátricos y psicológicos obrantes en las actuaciones y referidos a la condición de drogodependiente de Alejandro y a otros leves trastornos psíquicos que su personalidad presenta.

No sólo los documentos referidos contienen la referencia a la condición de consumidor de sustancias psicoactivas del recurrente, sino que, al menos en alguno de ellos, se alude a ciertos trastornos psíquicos leves que el mismo padece.

Y, a tal respecto, la propia Audiencia, al valorar esas pericias (Fundamento Jurídico Quinto), significativamente argumenta que: "...de hecho la perito psicóloga en la exploración clínica del acusado señala que presenta un ligero síndrome paranoide y síntomas anteriores a un trastorno mental primario y de una atenta lectura de su informe resulta que las consecuencias que en el acusado produce el referido trastorno no son más que alteraciones del carácter y de la conducta asociados a la situación de crisis que en el acusado genera el estado (de) carencia o abstinente a la droga, reiteramos sin valor médico-legal significativo como para apreciar la atenuante cualificada invocada del artículo 21.1 del CP, todo lo más cabría aludir a la aplicación de la atenuante analógica del nº 6 del artº 21en relación con el apartado 2º, dado que al acusado no se le pudo atribuir la condición de toxicómano funcional al no constar que su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes tenga por causa su grave adicción al consumo de drogas, cuestión ésta que se revela estéril desde el punto de vista de la pena a imponer de acuerdo con lo que luego se dirá", que no es sino que la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, sin necesidad de declarar la concurrencia de esa atenuante.

Con ello, parece que la Sala admite la posibilidad de la existencia de una atenuante analógica "simple", distinta de la "cualificada" que el recurrente viene interesando, pero que no se aplica, dada su intrascendencia penológica, al imponerse la pena legalmente prevista en su límite inferior.

No obstante, a la vista de lo que seguidamente se dirá en nuestro próximo Fundamento Jurídico, tal cuestión si adquiriría ahora relevancia, en orden a la correcta determinación de la sanción adecuada.

Y, en este sentido, no es sólo que las dudas expresadas por el Tribunal "a quo" pudieran decantarse en el sentido más favorable para el condenado, sino que hay que considerar que, en realidad, sí existe una base probatoria suficiente para afirmar la concurrencia de la alegada circunstancia, si bien con las siguientes precisiones:

  1. que, ante la dudosa posibilidad de construcción de una atenuante analógica por supresión del elemento esencial y expreso de la "grave adicción" que el número 2º del artículo 21 del Código Penal exige, tanto como por el hecho de que la leve relevancia penal de esta circunstancia viene aquí dada por la concurrencia del hábito del consumo con otros trastornos ligeros, paranoide y primario de la personalidad, la relación de analogía, dentro de la más precisa corrección técnica, habrá de establecerse entre ese apartado 6º del artículo 21 y el supuesto de "anomalía o alteración psíquica" a que se refiere el artículo 20.1ª, a través de la remisión que al mismo se hace desde el 21.1ª, todos ellos del Código Penal.

  2. que, como es exigido por el referido precepto (art. 20.1ª CP), desde los planteamientos del "criterio mixto", biológico-psicológico o psicológico-normativo que le informa, ha de atenderse, junto con la constancia de la base psicopatológica, en este caso las alteraciones descritas en los que el leve trastorno derivado del consumo de sustancias se contempla, como verdadera categoría diagnóstica, en los actuales catálogos de los trastornos psiquiátricos como el CIE 10 de la Organización Mundial de la Salud (OMS) o el DSM IV TR de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA), a una efectiva afectación de las facultades psíquicas del sujeto, aquí evidentemente las volitivas, ordenadas a la limitación de la libertad de adecuación de la conducta a la comprensión que el sujeto conserva del carácter ilícito de su conducta. Afectación que, en el presente caso, dada su indudable leve relevancia, no puede conducir más allá que a la declaración de concurrencia de una atenuante simple, lejos por tanto de la pretensión de cualificada que el recurrente sostiene.

  3. que, así mismo, existe la imprescindible "relación de sentido" entre la anomalía psíquica y el significado y finalidad de la conducta antijurídica, por cuanto la misma se dirige a la obtención de los medios necesarios para la satisfacción del consumo de substancias, con la entidad que la propia Sentencia recurrida le reconoce, al admitir como destinada a tal autoingesta la nada despreciable cantidad de los 17'104 grs. de cocaína y 0'034 grs. de LSD, que también fueron ocupados en el domicilio del recurrente y que no se ponen en relación con las ilícitas actividades de tráfico.

En definitiva, el motivo debe estimarse parcialmente, admitiéndose la concurrencia de una simple atenuante analógica y conduciendo esa admisión al dictado de la Segunda Sentencia que, tras la necesaria rectificación en este sentido del contenido del relato de Hechos Probados, extraiga la correspondiente conclusión penológica que se deriva de la apreciación de tal atenuante.

CUARTO

Por su parte, el motivo Tercero alude al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3ª del Código Penal, al no poderse afirmar de la cantidad de droga objeto del delito que alcance la calificación de "notoria importancia". Motivo al que el Ministerio Fiscal presta su apoyo.

En efecto, y atendiendo a la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública enjuiciado, una vez excluídas aquellas que la propia Sentencia de instancia refiere que "...no constan que fueran destinadas al tráfico de terceras personas", es decir, los 41'23 grs. de sustancia MDMA pura que merecieron una calificación por la Audiencia conforme al subtipo agravado previsto en el art. 369.3ª del Código Penal, en este momento, aplicando el criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001, posterior a la Resolución recurrida, y seguido ya en diversas Sentencias de esta Sala posteriores al mismo (SsTS de 23 de Octubre y 6 de Noviembre de 2001, etc.), según el cual la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de las anfetaminas, tras la oportuna actualización, ha de elevarse a los 240 grs. puros, procede la anulación de la Resolución recurrida, en este concreto extremo al igual que en el abordado en el Fundamento Jurídico anterior, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.

QUINTO

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Alejandro respecto de la Sentencia dictada contra él por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha de 26 de Abril de 2001, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Antonio Marañón Chávarri D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza con el número 1/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito, Contra la salud Pública contra Alejandro DNI número NUM003 , nacido el 06-05/1970 en Valladolid, hijo de Roberto y de Sandra , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de abril de 2001, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la Resolución recurrida, a cuyo final ha de añadirse lo siguiente:

"Al tiempo de acaecimiento de tales hechos, Alejandro padecía un trastorno leve derivado del consumo abusivo de sustancias psicoactivas que, unido al trastorno paranoide ligero y a los síntomas de un trastorno mental primario que también sufría, mermaba levemente sus facultades volitivas, en orden a la libre adecuación de su conducta a su conocimiento de la ilicitud de aquellos hechos tendentes a la obtención de los medios necesarios para la satisfacción de esa necesidad de consumo."

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso del MDMA, actualiza y fija dicha cuantía en los 240 grs. de sustancia pura.

De modo que, como quiera que la sustancia poseída por el acusado, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 41'23 grs. de droga pura, debe calificarse y sancionarse su ilícita conducta de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las sustancias que causan grave daño a la salud cual es el caso del MDMA, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la sustancia.

TERCERO

Y teniendo en cuenta que, como también se dice en el Fundamento Jurídico Tercero de nuestra anterior Resolución, concurre, en este caso, la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la 1ª de ese mismo precepto, y ésta, a su vez, con la 1ª del artículo 20 de ese mismo Texto, deben imponerse, en definitiva, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad de droga tanto como a la concurrencia de la aludida circustancia modificativa de la responsabilidad criminal, que conlleva la aplicación de la Regla 2ª del artículo 66, las penas de cuatro años de prisión y multa de un millón cien mil pesetas, valor aproximado de la droga ocupada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circustancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de análoga significación, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón cien mil pesetas (6.611 euros), con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos acordados y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Antonio Marañón Chávarri D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.