STS 2036/2002, 5 de Diciembre de 2002
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2002:8161 |
| Número de Recurso | 2683/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2036/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jorge y Sergio , contra Sentencia núm . 265/01 de fecha 26 de junio de 20012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 38/2000, dimanante del Sumario núm. 1/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, seguido contra dichos procesados por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Jorge por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Julio Herrera González y defendido por el Letrado Don José Serrano Calot, y Sergio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón y defendido por el Letrado Don Ernesto Osuna.
El Juzgado de Instruccion núm. 4 de Granada instruyó Sumario núm. 1/2000 por delito contra la salud pública contra Jorge y Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 26 de junio de 2001 dictó Sentencia núm. 265/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos expresamente probados los siguientes hechos: 1) La Unidad Orgánica de Policía Judicial de Granada, como consecuencia de las investigaciones realizadas, tenía noticias de que el procesado Jorge nacido el 29.10.73, sin antecedentes penales, se dedicaba al tráfico de estupefacientes; 2) El día 9.2.2000 sobre las 16.30 horas agentes de dicha policía judicial vieron al citado procesado y al también procesado Sergio , nacido el 6.1.76, sin antececedentes penales, cuando viajaban en el vehículo marca Ford, matrícula CP-....-E , conducido por Jorge , yendo como usuario Sergio , por la Avda. Andalucía, a la altura dela Barriada de La Chana (Granada), en dirección a Granada, vehículo que se detuvo en el arcén de dicha vía a la altura del núm. 70, descendiendo del mismo Jorge , procediendo los agentes al registro o cacheo de éste cuando ya se encontraba a unos 100 metros de dicho vehículo, con resultado negativo, y del otro procesado que se había quedado en el interior del automóvil y había pasado al asiento del conductor, ocupándole a éste útlimo, tras un forcejeo, una bolsa de plástico azul que logró sacar de sus ropas y llegó a tirar, la cual contenía cinco bolsitas y en el interior de éstas 496 gramos de cocaína, con una pureza del 59,1% valorados en unos 5.000.000 de ptas. La citada bolsa conteniendo la sustancia la llevaba Sergio de acuerdo con el otro procesado, sustancia que los acusados destinaban a su distribución entre terceros; 3) Se intervinieron al procesado Sergio un teléfono móvil, marca Alcatel y al coprocesado Jorge otro teléfono móvil marca Motorola; 4) El vehículo era propiedad de Jose Miguel , contra el que no se formuló acusación alguna y al que le fue entregado."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jorge y Sergio , como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública -sustancia que causa grave daño a la salud-, ya definido sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí la específica de notoria importancia, también estudiada, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la acccesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 10.000.000 ptas., y al pago, por mitad, de las costas causadas; decretamos el comiso de la sustancia y teléfonos móviles intervenidos, a los que se dará el destino legal; les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor debidamente cumplimentado, el ramo de responsabilidad civil."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Jorge y Sergio , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sergio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 852 de la L.E.Crim., y 5.4 de la LOPJ, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 24 y 25 de la CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia.
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- Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. al amparo de lo que dispone el párrafo primero del art. 849 de la L.E.Crim., que determina: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se consideran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal."
El recurso de casación formulado por la representación procesal de Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Artículo 849.1 de la L.E.Crim., infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ. Por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los art. 24 y 25 de la CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. Considera esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 368 del C.Penal , toda vez que no se cumplen los requisitos doctrinales y jurisprudenciales para la aplicación del citado precepto conforme a los hechos que se declaran probados.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y solicitó su estimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de noviembre de 2002.
La Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, condenó a Jorge y a Sergio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos procesados recurso de casación, que resolveremos de forma conjunta al ser los mismos los reproches que suscitan ante esta Sala Casacional tales recurrentes.
El primer motivo, formalizado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.
Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal (lo que comprenderá diversos aspectos de contenido valorativo); si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero).
El recurrente Sergio manifiesta que no ha quedado acreditado que la bolsa con la droga que tiró en el momento de su detención por la Guardia Civil perteneciera al mismo, ni que fuera destinada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.
Los hechos probados de la Sentencia recurrida narran que el día 9-2-2000, sobre las 16.30 horas, agentes de la Guardia Civil que seguían al vehiculo conducido por Jorge , en el cual Sergio iba como usuario, procedieron a su cacheo, una vez que el automóvil se detuvo, cuando Jorge se encontraba a unos cien metros del turismo, con resultado negativo, y con relación a Sergio , "que se había quedado en el interior del automóvil y había pasado al asiento del conductor, ocupándole a este último, tras un forcejeo, una bolsa de plástico azul que logró sacar de sus ropas y llegó a tirar, la cual contenía cinco bolsitas y en el interior de éstas 496 gramos de cocaína, con una pureza del 59.1 %, valoradas en unos 5.000.000 de pts."
Los elementos probatorios que tuvo en consideración la Sala sentenciadora fueron los siguientes: 1) el testimonio de los agentes policiales que manifestaron tener sospechas sobre la dedicación de Jorge al tráfico de drogas; 2) que Sergio se encontraba en el interior del vehículo, y al identificarse los funcionarios actuantes como policía judicial, intentó huir, para evitarlo, los agentes retiraron las llaves del contacto, intentando de nuevo huir, produciéndose un forcejeo, en el curso del cual, Sergio saca de debajo de la chaqueta del chandal una bolsa de plástico azul y la arroja hacia la calzada; 3) sus propias manifestaciones, declarando que había quedado con Jorge para hacer un trato (sin mayores especificaciones) y que le iba a dar 25.000 pesetas. Con estos elementos, la Sala sentenciadora dedujo que el recurrente conocía la ilicitud de la tenencia de tal cantidad de droga (lo cual es admitido incluso por el mismo), que pertenecía a ambos acusados, por lo que luego argumentaremos, o al menos, al mismo, ya que se encontraba entre sus ropas, siendo protegido por él, ante la presencia policial, queriendo deshacerse de la bolsa que contenía la droga, llegando hasta el forcejeo con los agentes actuantes, y que tal droga, dada la cantidad, próxima a los 295 gramos netos de cocaína, iba destinada al tráfico o distribución entre terceros consumidores mediante precio, conclusiones absolutamente razonables, por lo cual, el motivo tiene que ser desestimado con relación a Sergio .
Con respecto a Jorge , los elementos probatorios son los siguientes: 1) las declaraciones de los funcionarios policiales, ratificadas en el acto del juicio oral, en el sentido de que sospechaban que se dedicaba al tráfico de drogas; 2) las manifestaciones del coimputado Sergio , plenamente coincidentes con tal línea de investigación, declarando que Jorge le decía que se dedicaba al tráfico de drogas (en el trayecto le decía que: "vendía mucha cocaína y que tenía varias ventas previstas"), deteniendo el vehículo precisamente en el momento de la intervención policial y dirigiéndose a un domicilio que a Sergio , declaró, le producía sospechas de algo ilícito; 3) tales declaraciones son también autoinculpatorias, ya que manifiesta que le iban a dar 25.000 pesetas por un trato, sin mayores especificaciones, solamente que era "ropa"; 4) el viaje conjunto entre ambos procesados, con la droga encima; 5) en definitiva, la mutua inculpación, tomada también como indicio por la Sala sentenciadora.
De modo que respecto al también recurrente Jorge existen plenos elementos probatorios que enervan la presunción de inocencia.
Por lo expuesto, se desestima este primer motivo.
El segundo motivo de ambos recurrentes, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser estimado, a la luz de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.
En efecto, el "factum" da por probado que la cantidad de cocaína intervenida fue de 496 gramos, con pureza del 59.1 por 100, que arroja la suma en principio activo puro de 293,31 gramos.
Este tema ha sido objeto recientemente de Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, celebrado el día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos).
En consecuencia, procede estimar el motivo, conforme apoya también el Ministerio fiscal, y dictar segunda sentencia.
Al estimarse parcialmente los recursos de casación, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial del segundo motivo de ambos recursos, interpuestos por infracción de Ley y de precepto constitucional, contra Sentencia núm. 2658, de fecha 26 de junio de 2.001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que condenó a los recurrentes Jorge y Sergio como autores responsables, de un delito contra la salud pública - sustancia que causa grave daño a la salud-, ya definido sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí la específica de notoria importancia, también estudiada, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la acccesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 10.000.000 ptas., y al pago, por mitad, de las costas causadas.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que será sustituida por otra más conforme a Derecho, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de Procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil dos.
El Juzgado Instructor núm. 4 de Granada instruyó Sumario núm. 1/00 por delito contra salud pública contra Jorge , natural de Santa Fé (Granada), con D.N.I. NUM000 , nacido el día 29-10-73, hijo de Juan Enrique y Mónica , con domicilio en Santa Fé, C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , sin antecedentes penales, soltero, vendedor ambulante, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 9-2-2000 hasta el 28-4-2000, y Sergio , natural de Granada, nacido el día 6-1-76, con D.N.I. NUM002 , hijo de Juan Enrique y de Gabriela , con domicilio en Cúllar Vega (Granada), C/ DIRECCION001 núm. NUM003 y en Atarfe, C/. DIRECCION002 núm. NUM004 , sin antecedentes penales, casado, vendedor ambulante, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 9-12-2000 hasta el 12-2-2000, y una vez concluso se remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 26 de junio de 2001 dictó Sentencia núm. 265 que condenó a Jorge y Sergio como autores responsables, de un delito contra la salud pública -sustancia que causa grave daño a la salud-, ya definido sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí la específica de notoria importancia, también estudiada, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la acccesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 10.000.000 ptas., y al pago, por mitad, de las costas causadas. Esta Sentencia fúe recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código penal, suprimiendo, como se dijo, el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, y en consecuencia, determinar las consecuencias penológicas del mismo, teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada con destino final de tráfico (293 gramos puros de cocaína), conforme a nuestra jurisprudencia (SSTS 842/2002, 947/2002 y 1335/2002, entre otras), y la diferente participación de ambos acusados, y en concreto la colaboración para el esclarecimiento de los hechos, que mostró Sergio desde el comienzo de la instrucción de las diligencias, distinción que no pudo hacer la Sala sentenciadora al imponer la pena en la mínima extensión posible, por lo que procede se imponga a Jorge la pena de cinco años de prisión y a Sergio la mínima de tres años, manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jorge y Sergio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena a Jorge de cinco años de prisión y a Sergio tres años de privación de libertad, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos y procesales dispuestos por la Sala de instancia, como la multa, el comiso y las costas procesales, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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