STS 364/2005, 28 de Marzo de 2005

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, en relación con el art. 18,3º CE, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El argumento es que el oficio policial solicitando la intervención telefónica de que se trata no aportó dato alguno relevante que pudiera sugerir implicación de Jose Enrique en la actividad investigada. Dándose, además, la circunstancia de que la transcripción que se aportó con aquél recoge, según el propio documento, la conversación de un investigado que no es el recurrente con una persona que allí se califica de desconocida.

En los hechos probados de la sentencia y como fundamento exclusivo de la condena, se habla de "las inequívocas conversaciones sobre tráfico de drogas mantenida por Jose Enrique con otra persona".

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995). Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de lo acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

El 6 de noviembre de 2001, el Comisario-jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Oviedo, se dirigió a la titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Piloña (Infiesto) mediante oficio en el que se informaba de que:

1. Desde el teléfono de Baltasar, en ese momento intervenido con autorización judicial, se habían realizado diversas llamadas al nº NUM003, de la empresa Asturférrica del Nalón, S. L., del que era usuario Jose Enrique.

2. Jose Enrique era persona ampliamente conocida por su implicación en el tráfico de estupefacientes, habiendo sido detenido en 1992 por este motivo.

3. Jose Enrique estuvo incurso asimismo en otra investigación sobre una red por tráfico de cocaína y falsificación de dólares, que no dio resultado.

4. No se sabe si Jose Enrique es el proveedor de Baltasar o un comprador de éste.

Al propio tiempo se aportaba un acta con la transcripción de una conversación mantenida desde el teléfono de Baltasar con "persona desconocida", en la que ésta pregunta al primero si va a tener coche y, ante el carácter afirmativo de la respuesta, le dice que le recoja en la obra donde trabajaba y le entregará la mochila.

Con este fundamento se solicitaba autorización para interceptar las comunicaciones que pudieran mantenerse desde el teléfono de Asturférrica del Nalón, S. L..

Con fecha del 7 de noviembre, la Juez de Instrucción nº 1 de Piloña dictó auto accediendo a lo interesado. Bajo el epígrafe "Hechos" recogía el dato de que desde el teléfono de Baltasar se habían efectuado numerosas llamadas al móvil de la entidad reseñada. Luego, en el de "Razonamientos jurídicos" se afirmaba la existencia de indicios de que Jose Enrique podría estar implicado en una actividad de tráfico de estupefacientes. Para concluir accediendo a aquella petición.

El examen de los datos que acaban de reseñarse pone de manifiesto que lo aportado por la policía se agota en la mera afirmación sin soporte de la sospecha de que Jose Enrique pudiera dedicarse, en relación con Baltasar, al tráfico de sustancias estupefacientes.

Es de ver que en apoyo de ese aserto se ofrece el dato de que Jose Enrique es, para la policía, persona bajo sospecha, pero eso sólo. Y que, además, el dato de investigación que supuestamente tendría que reforzar esa impresión policial, es decir, la conversación cuya transcripción se adjunta al oficio, aparte de ser francamente inexpresiva, transcurre entre personas ninguna de las cuales es Jose Enrique.

Lo que acaba de exponerse hace evidente, de una parte, que lo facilitado al juzgado fue totalmente irrelevante en el plano informativo, y carente, por tanto, de aptitud para alimentar una sospecha racional y racionalmente justificable. Y que ello se debe a que, en ese momento, la unidad policial solicitante carecía de datos de alguna entidad.

Es, por tanto, inobjetable que, en vista de semejante modo de operar policial, la Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza de la investigación en curso. Ampliación seguramente imposible, ya que es razonable pensar que si el solicitante hubiera dispuesto de datos de mayor calidad los habría transmitido al juzgado.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

La estimación del motivo que acaba de examinarse hace innecesario el examen de los restantes.

Recurso de Gonzalo

Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en la causa no existe prueba de cargo bastante para condenar al recurrente.

En los hechos probados de la sentencia, en relación con Gonzalo, todo lo que consta es que, por sospechas de su implicación en el tráfico de drogas, cocaína, en concreto, debido a sus contactos con otro acusado, se produjo la intervención de sus comunicaciones telefónicas, "confirmándose la actividad delictiva de ambos". Se dice también que, en la época de realización de esas actuaciones, el primero padecía una fuerte adicción a las drogas.

Ciertamente, ya sólo lo que acaba de exponerse obliga a dar la razón al recurrente, pues, si la conclusión que permite el cuadro probatorio es la participación en una "actividad delictiva", es patente que los elementos de juicio disponibles no debieron resultar particularmente ilustrativos.

En el tercero de los fundamentos de derecho figura la referencia al contenido de algunas conversaciones atribuidas al ahora recurrente, en las que éste se sirve de expresiones como: "hasta mañana no recaudo", "¿hay plata?", "volví a bajarle cinco"; o en las que su interlocutor le dice: "tengo que date una bicha, caí de la moto no sé si jodería la clavícula", "pa que lleves esto, baja hasta acá", "¿envases algo?".

Como bien hace notar el recurrente, se trata de expresiones equívocas y en modo alguno concluyentes, que, todo lo más, podrían tener un valor vagamente indiciario. Pues tratan de datos que, en un cierto contexto, podrían ser razonable punto de partida de una investigación dirigida a detectar la implicación en una precisa actividad de tenencia o tráfico de alguna cantidad concreta de una cierta droga.

Como es claramente advertible, es eso lo único que hay, porque de Gonzalo no consta más que la implicación en esa clase de interlocución. No fue sorprendido en ninguna transacción sobre alguna de esas sustancias; tampoco se sabe que las haya tenido en su poder para comerciar; ni sido objeto de registro domiciliario, a diferencia de otros implicados en la causa.

Hay constancia, en cambio, de que padece una fuerte adicción a estupefacientes, lo que hace que las frases transcritas en la sentencia, leídas en esta clave, aparezcan aquejadas de todavía mayor ambigüedad.

Cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, ya se ha visto que los únicos datos que la sala de instancia ofrece como soporte de su razonamiento incriminatorio en relación con Gonzalo son extraordinariamente pobres como indicadores y, todo lo más, podrían remitir y de la manera más genérica, a alguna relación con el mundo de las drogas ilegales, relativa a quien, ya se ha visto, tenía, sin duda, que ver con él, dada su severa adicción.

Siendo así, y contando con un punto de partida probatorio tan pobre como el que se ha visto, sólo cabe concluir que en el caso a examen la Audiencia no dispuso de un antecedente de la mínima solidez, presupuesto imprescindible de un curso inferencial riguroso. No es de extrañar, por tanto, la pobre calidad en contenido empírico de los hechos probados. Por todo lo cual debe darse la razón al recurrente, estimando el motivo. Lo que, como en el caso anterior, hace innecesario entrar en el estudio de los restantes.

Recurso de Baltasar

Invocando el art. 852 Lecrim, lo aducido es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es que los únicos elementos incriminatorios contra este acusado de que ha dispuesto la sala son algunas conversaciones telefónicas, cuyo contenido carece de calidad informativa.

Como en el caso de Gonzalo, lo que se dice de este recurrente en los hechos es que, existiendo sospechas policiales de su dedicación al tráfico de drogas y de su relación a estos efectos con el anterior recurrente, se le hizo asimismo objeto de intervención telefónica, "confirmándose la actividad delictiva de ambos". Es todo.

En los fundamentos de derecho se explica que lo que llevó a esa conclusión es la conversación sobre la mochila mantenida con Gonzalo; otra en la que un desconocido le pregunta si tiene botellas vacías, y otra en la que se habla de corchos.

Pues bien, dado que la única afirmación de los hechos probados relativa a este acusado está aquejada de la misma falta de contenido empírico que la referida al anterior recurrente; y que tiene como presupuesto datos probatorios de pobreza informativa equivalente, también, a los de ese mismo supuesto, basta con remitirse a lo ya razonado al respecto, para estimar el motivo y, con él, el recurso.

III.