STS 671/2008, 22 de Octubre de 2008

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Vigilancia Aduanera Unidad Combinada de Huelva, se tuvo la sospecha de la existencia de un grupo de personas, relacionadas entre sí, y con el mundo de la navegación, cuya misión sería la preparación de las gestiones oportunas para la introducción en España de una importante cantidad de cocaína, personas entre las que se encontraban los ahora acusados Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sergio, alias " Nota " igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, de cuya intervención telefónica se vino en conocimiento de la preparación paulatina de todo lo necesario para la introducción en España de la referida sustancia, gestiones entre las que se encontraban, en primer término, la localización de un barco adecuado a las necesidades de la operación a realizar y, en segundo lugar, la contratación del personal oportuno para la propia travesía.

A través del seguimiento no sólo de las citadas conversaciones, sino de las vigilancias policiales sobre las citadas personas, se puso de manifiesto cómo el primero de los citados interesaba del segundo en conversación telefónica mantenida a mediados de febrero de 2004 hiciera gestiones para la adquisición de un barco, gestión que el citado Nota llevó a cabo poniéndose en contacto telefónico el 17 de febrero de 2004 con un antiguo amigo y compañero de profesión que resultó ser el acusado Luis Francisco, propietario en su condición de titular de la mercantil "Maat COSAT Limited", de la embarcación " DIRECCION000 ", con pabellón del Reino Unido y matrícula NNN......, embarcación que, con anterioridad a las presentes actuaciones había sido de su propiedad, y a quien le propuso su compra por un total de 20.000.000 pesetas, operación que tras ser aceptada por Luis Francisco, fue comunicada por Sergio a Inocencio, a quien le hace saber la necesidad de hacer reparaciones y que debía venir "el holandés", denominación con la que están haciendo referencia al también acusado Luis Enrique.

El 19 de febrero de 2004, los funcionarios actuantes observaron que sobre las 21 horas cuando Sergio se encontraba en el puerto deportivo de Ayamonte (Huelva) realizando trabajos de reparación de la embarcación W. Orellana, llega en el vehículo Volvo de color banco SE-6946-CX, propiedad de la mercantil "Agrojabugo Sociedad Cooperativa Andaluza" que se encuentra ocupado por Inocencio, una mujer y otro varón, del que descienden los dos primeros y se dirigen al lugar donde se encontraba Sergio con el que después de hablar durante un rato regresan al referido vehículo, y, a continuación a un bar del propio puerto en e que permanecen hasta pasadas las 23 horas.

El 23 de febrero de 2004, Sergio recoge con el turismo Toyota de color negro....WWW a Luis Francisco en su domicilio de Marbella dirigiéndose ambos a Cádiz a fin de comprobar el estado de la embarcación " DIRECCION000 " que se encuentra en el puerto deportivo "Puerto América" y las reparaciones necesarias, mientras, al propio tiempo, se concreta el pago de la embarcación que Sergio, actuando de conformidad con Inocencio van a abonar a Luis Francisco, quedando finalmente de acuerdo en que le darán cinco millones de las antiguas pesetas y el resto, hasta completar los 20 millones, más adelante.

El 27 de febrero de 2004, Sergio y Luis Francisco se dirigen desde el domicilio del primero sito en la localidad de Mairena de Aljarafe (Sevilla), de nuevo, a "Puerto América" (Cádiz) donde se encuentra la referida embarcación para el inicio de las reparaciones, de modo que una vez abonados por parte de Luis Francisco los gastos de amarre y demás deudas contraídas por la estancia de la embarcación en el referido puerto, ambos acusados la trasladan a Puerto Sherry (Puerto de Santa María) Cádiz; entre tanto, Inocencio se pone en contacto con el procesado declarado rebelde para que busque la oportuna tripulación.

Sobre las 12 horas del 1 de marzo de 2004, funcionarios de Vigilancia Aduanera observan la llegada a Puerto Sherry del....WWW por Sergio dirigirse directamente a la embarcación DIRECCION000 ; poco tiempo después llega el Audi A4 ranchera, de color azul oscuro.... KQW ocupado por Inocencio, el holandés Luis Enrique, un tal Carlos y el declarado rebelde que se dirigen a la citada embarcación donde permanecen hasta la tarde.

Tras varios intentos de llamadas recibidas por Inocencio desde Brasil los primeros días de marzo, por parte de un tal " Zapatones " en el que ambos interlocutores hablan, en lenguaje figurado, del transporte de la droga, este último le asegura que está todo confirmado.

En efecto, sobre las 00,15 horas del 2 de marzo de 2004, Inocencio dice a Zapatones : "Un amigo mío quiere que le hagamos un servicio que sería, mas o menos desde donde el francés que murió tienen la morada hasta donde trabaja el Gamba. Sería solo ese servicio, pero la propiedad es grande de 1.200 hectáreas, habiendo concertado un precio de 500 dólares por hectárea. Sería un servicio rápido para el que podría utilizarse el camioncillo de los amigos de allí con dos o tres pedreiros".

A partir de esas fechas, la fuerza actuante observa con asiduidad en la embarcación DIRECCION000 al acusado Luis Enrique, con su esposa e hija y al también acusado holandés Juan mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes realizan tareas propias de acondicionamiento de la embarcación.

El 9 de marzo, se observa una reunión en Huelva sobre las 11 de la mañana entre Inocencio y el acusado, Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien Inocencio mantiene relaciones comerciales acudiendo el primero de ellos en el turismo Mercedes de color verde 4206 CLP propiedad de Patrimonial Rústica de Inversiones S.L.

Ese mismo día, 9 de marzo, se concierta por teléfono una cita para el día siguiente en Marbella que tiene por objeto la venta del velero DIRECCION000 por parte de Luis Francisco, cita a la que acudía además del citado vendedor, Inocencio y Sergio y Luis Enrique, a cuyo nombre se va a poner el barco como pago del trabajo encomendado.

El 10 de marzo, funcionarios de Vigilancia Aduanera observaron en la terraza del Burguer King de la Plaza Pirulí de Marbella a Sergio, Luis Francisco y Luis Enrique, grupo al que se incorpora algo mas tarde Inocencio quien llega en el mercedes de color verde 4206 CLP y juntos se dirigen al despacho de abogados "Cuatro Puertos. Abogados", sito en la Avda. Ricardo Soriano 12, donde se formalizaría la compra del DIRECCION000 que Luis Francisco, había decidido vender ante la insistencia de su amigo Sergio, a cambio de 20 millones de las antiguas pesetas de las que únicamente recibió 30.000 euros en concepto de señal, dinero que Luis Francisco recibió de Sergio, quien hacia las funciones de intermediario, si bien la citada cantidad procedía de Inocencio figurando como adquirente del velero el referido holandés; no obstante lo anterior se hizo constar en la factura de compra que el precio de la embarcación era de una libra esterlina.

No consta indubitadamente acreditado que el acusado Luis Francisco tuviera con el resto de los acusados ninguna otra relación que no sea la venta de su velero DIRECCION000.

El 16 de marzo de 2004 la fuerza actuante observa en Puerto Sherry la embarcación en la que se encuentra Sergio y Luis Enrique quienes habían quedado para comprobar las reparaciones efectuadas y enseñar el primero al segundo el manejo de las velas de la embarcación.

Mas adelante, el 22 de marzo Luis Enrique vuelve a Marbella para recoger la documentación del barco, regresando mas tarde a Puerto Sherry para continuar con los preparativos del barco habiéndose abonado el atraque hasta el 28 de marzo.

El 26 de marzo se constata a través de las llamadas telefónicas que se producen entre los diferentes acusados la ausencia injustificada del acusado Juan que es tratado de suplir con otro profesional de la navegación; suplencia que no llega a materializarse tras ser hallado por Luis Enrique quien junto con Juan proceden a efectuar las últimas compras necesarias para el avituallamiento de la embarcación que se encuentra ya preparada para una inminente salida del puerto.

El 28 de marzo de 2004 el DIRECCION000 zarpa de Puerto Sherry ocupado por Luis Enrique y Juan con rumbo Las Palmas, a donde llega el 2 de abril y tras repostar se hace nuevamente a la mar.

El 10 de abril tiene lugar una conversación telefónica entre Inocencio y el declarado rebelde en la que hablan, en lenguaje cifrado, de que la embarcación ya ha tenido contacto con la procedente de Sudamérica y ya se encuentra de vuelta; sin embargo a partir de esa fecha, las comunicaciones con el velero no pueden realizarse, problema que es tratado de solucionar por Inocencio en los días siguientes buscando una emisora, para ello, realiza tres tipos de gestiones, en primer lugar, llama a Sergio a quien tras comentarle el problema surgido, le contesta no poseer ninguna; en segundo lugar, se pone en contacto desde Portugal, donde se encuentra en esas fechas, con su socio y ahora acusado, Enrique, para pedirle el favor de tratar de localizar una emisora en el establecimiento de desguace que posee un tal Genaro, de Huelva, al que ambos conocen y adonde efectivamente se dirige Enrique y consigue una emisora que no funciona adecuadamente; por fin, ante los citados intentos, se pone en contacto con e declarado rebelde quien compra una emisora el 22 de abril en el establecimiento Sonicolor extendiéndose la factura a nombre de "Patrimonial Rústica de Inversiones S.L.", mercantil de Inocencio ; la referida factura fue encontrada en poder del declarado rebelde en el momento de su detención.

Al día siguiente, Inocencio lama por teléfono a Sergio para comentarle la instalación de la emisora en la fina " DIRECCION001 " donde éste reside y poder establecer contacto con la embarcación, solución que es aceptada por Sergio.

En esas mismas fechas, Inocencio invita a Enrique a irse con el a Barcelona, donde le tiene que abonar 75.000 euros, cantidad que sería suficiente para saldar los 50.000 que Inocencio adeuda a Enrique ; como quiera que finalmente Inocencio no se desplaza, lo hace solo Enrique que realiza el viaje en avión el 23 de abril quien efectivamente se reúne, de parte de Inocencio, con unas personas que le hacen entrega de la citada cifra que posteriormente es intervenida a Inocencio.

No consta indubitadamente acreditado que el acusado Enrique tuviera algún tipo de relación con su socio Inocencio o con el resto de los acusados distinta a los dos extremos relatados.

A las 2 horas del 24 de abril de 2004, el Petrel I, descubre a unas 18 millas, a través del radar, una embarcación en situación 27° 33 N y 19° 39 W que por las noticias que tiene podría ser el DIRECCION000, quien, -con anterioridad había recibido de otra embarcación un total de 55 fardos de cocaína-, ante lo que se procede a lanzar al agua una embarcación auxiliar que al aproximarse a la embarcación comprueba efectivamente que se trata del citado velero a quien los ocupantes de la embarcación auxiliar advierten con señales luminosas y acústicas de su presencia sin que nadie aparezca en cubierta, por lo que proceden a subir a la embarcación, observando desde la cubierta gran cantidad de fardos, en concreto 55, con un peso bruto de 2.737,4 kilogramos, ante el enorme peso que los fardos suponían para una embarcación de tipo velero como era el DIRECCION000 y ante el peligro de que pudiera producirse cualquier accidente, los funcionarios que practicaron el abordaje procedieron a trasladar a los tres tripulantes y a los fardos al Petrel I.

Los tripulantes del velero DIRECCION000 resultaron ser el capitán de la embarcación, Luis Enrique, su ayudante Juan y el acusado colombiano, Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, persona en la que la organización había confiado para la custodia de la mercancía intervenida.

El peso neto de la sustancia intervenida fue 2.279,2 kilogramos que una vez analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media del 77,5 % expresado en cocaína base cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 75.263.742 euros.

Una vez que la embarcación toma puerto en Gran Canaria, se realiza el registro del velero y se procede al pesaje de la cocaína previamente trasladada al Petrel I.

Practicado el 26 de abril de 2004 el registro en el domicilio de Inocencio, se encontró un manuscrito con teléfonos de los distintos miembros de la organización, así como el número del teléfono satélite instalado en el velero DIRECCION000, varios CD,S y 1.620 euros.

De la misma manera, al procederse a su detención se le intervino 139,03 euros, 12 dólares americanos, un teléfono móvil con número NUM000 y en el vehículo Volvo SE-6946-CX, la cantidad de 10.600 euros, cantidades, todas ellas procedentes del tráfico de drogas.

Practicado el registro en la fina " DIRECCION001 " en la que residía el acusado Sergio se encontró en la casa pequeña:

1. una emisora de la marca Kenwood, modelo TS50, serie 506000015 en la que aparece la frecuencia 8227.8.

2. Una nota manuscrita con el siguiente texto:

   "Hippie-Pepper

   Tu- Viagra

   Escuchas- 8234

   Hablar-8758"

3. Una antena marca Diamond GSU 3000, serie 310039942.

   Así mismo, se le intervino 105 euros y el teléfono con número NUM001.

   En el momento de la detención de Luis Enrique portaba 2.700 euros, procedentes del tráfico de drogas."

   2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Francisco y a Enrique del delito objeto de acusación, con declaración de oficio de las dos séptimas partes de las costas procesales, a quienes se les devolverá, en su caso, las cantidades y efectos intervenidos.

      Que debemos condenar y condenamos a Inocencio y Sergio, por la comisión de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de constancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de trece años de prisión, multa de 75.263.742 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las dos séptimas partes de las costas.

      Que debemos condenar y condenamos A Luis Enrique, Juan y Alejandro por la comisión de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de once años de prisión, multa de 75.263.742 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las tres séptimas partes de las costas.

      Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del velero DIRECCION000 y la cantidad de dinero intervenida a los acusados condenados.

      Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen se abona a los condenados, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

      De conformidad con lo dispuesto en el art. 504 de la LECr., se prorroga hasta la mitad de la pena de prisión provisional decretada en su día con respecto a los aquí condenados Luis Enrique, Juan y Alejandro.

      A los efectos de la responsabilidad pecuniaria de los condenados, acredítese la titularidad de los vehículos utilizados por aquellos.

      Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se les hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la LOPJ.

      Una vez firme la presente sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes."

   3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Sergio, Alejandro, Juan y Luis Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alejandro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y a un juicio justo del art. 24.2 de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, tutela judicial efectiva por formarse la convicción condenatoria de la audiencia en pruebas nulas conforme al art. 11.1º de la LOPJ. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 9 de la CE, en relación con la aprehensión del buque que transportaba la droga.

   5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y art. 24 de la CE referido al derecho al Juez predeterminado por la Ley. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ infracción del art. 18.2 CE (inviolabilidad del domicilio) en relación con el derecho a secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, tutela judicial efectiva. Quinto.- Al amparo del art. 849.2º LECr infracción de los arts. 368, 369, 370 CP.

   6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 851.1º LECr, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos declarados probados.

   7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECr vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr error en la valoración de la prueba.

   8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de todos ellos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

   9. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 21 de octubre del año 2008.

La sentencia recurrida, junto a dos pronunciamientos absolutorios, condenó a dos españoles, Sergio y Inocencio, y a tres ciudadanos extranjeros, dos holandeses, Luis Enrique y Juan, y un colombiano, Alejandro, como autores de un delito contra la salud pública en relación con la aprehensión, el 26 de abril de 2004 por el Servicio de Vigilancia Aduanera en alta mar, del barco de recreo " DIRECCION000 " que llevaba sobre la cubierta cincuenta y cinco bultos de cocaína con un peso neto de 2.279,2 kilogramos de una riqueza media del 77,5% cuyo valor en el mercado ilícito se fijó en 75.263.742 euros.

En el momento de tal aprehensión en la mencionada embarcación iban los tres extranjeros referidos, a quienes la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional impuso las penas de once años de prisión y una multa equivalente al valor indicado, aplicando los arts. 368 y 369.3º (agravación específica por la cantidad de droga intervenida), conforme a la redacción originaria del CP de 1995, ya que en la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor la reforma de la LO 15/2003.

Los dos ciudadanos españoles vienen condenados a las penas de trece años de prisión y la misma multa por aplicación de las normas referidas y, además, por la otra agravación de segundo grado del art. 370, al haber sido considerados encargados de la organización (art. 369.6ª, ahora 2ª ) autora de estos hechos.

Inocencio no formalizó el recurso de casación que había preparado, al manifestar su voluntad de desistir; pero sí lo hicieron Sergio, Alejandro, Juan y Luis Enrique por cinco motivos, tres, dos y tres respectivamente, que hemos de desestimar, tal y como razonamos a continuación.

Recurso de Sergio.

Como acabamos de decir, este procesado viene condenado en calidad de encargado en España de la organización que dispuso el envío del referido cargamento de cocaína. Aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida como apodado " Nota " y como partícipe en la operación desde que fue detectada por la unidad de Huelva del Servicio de Vigilancia Aduanera, siendo esta persona a quien el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte acordó intervenir varios teléfonos que utilizaba para preparar los hechos que desembocaron en la mencionada aprehensión, y quien contrató la compra del barco velero " DIRECCION000 " con pabellón del Reino Unido de la Gran Bretaña por un precio en euros equivalente a 20 millones de pesetas allá por el mes de febrero de 2004, embarcación que antes había sido de su propiedad y que fue luego preparada para el posterior viaje por el mencionado holandés Luis Enrique ayudado por su compatriota Juan ; siempre en contacto Sergio con el otro condenado que no recurrió, Inocencio.

Comenzamos con el examen de este recurso, por ser el que plantea mayor número de cuestiones, que luego se repiten en los otros recursos, a fin de hacer posibles después las correspondientes remisiones.

En el motivo 1º de los cinco que integran su recurso, con base en el art. 5.4 LOPJ alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 CE en cuanto que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, con cita del art. 11.1 de tal LOPJ relativo a los efectos que habrían de derivarse de esta pretendida infracción de ese derecho fundamental de orden sustantivo.

En el encabezamiento de este motivo 1º también se cita como infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley del art. 24.2 CE, tema que luego se desarrolla al final y al que hemos de referirnos después.

A continuación vamos a tratar de lo concerniente al secreto de las comunicaciones telefónicas que en la sentencia recurrida aparece estudiado de modo detallado en sus fundamentos de derecho 5º a 7º a los que nos remitimos. No obstante, contestamos nosotros aquí a las diferentes cuestiones ahora planteadas en relación con tal art. 18.3 CE :

1. 1. Nos dice el recurrente, como primera alegación, que hubo falta de motivación en el auto inicial por el que el juzgado de Ayamonte acordó la intervención de tres teléfonos móviles de dicho Sergio.

   Dijimos en el fundamento de derecho 2º.3 de nuestra reciente sentencia 480/2008, de 9 de julio, lo siguiente:

   "Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

   Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

   En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno puede ser suficiente el uso de expresiones genéricas.

   Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr.

   Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LEC ).

   En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

   Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

   Véanse las sentencias de esta sala 200/2003 de 15 de febrero y 1492/2004 de 19 de diciembre, entre otras."

   2. En el caso presente nos dice el recurrente que el oficio inicial del Servicio de Vigilancia Aduanera, con el cual se iniciaron estas actuaciones penales es un relato lleno de sospechas, que están solo fundadas en una corazonada de alguno de sus funcionarios.

      Sin embargo, examinado el contenido del auto inicial del Juzgado de Instrucción de Ayamonte, advertimos que, prescindiendo de tal corazonada que pudo haber existido, hay en el oficio inicial, al cual se remite la mencionada resolución judicial que también detalla varios de ellos, los siguientes datos objetivos, claramente separables de aquellas apreciaciones subjetivas que a veces tanto ayudan en una investigación policial, pero que por sí solas efectivamente no pueden servir como apoyo para que un juez acuerde algo tan particularmente incisivo en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones como lo es el caso de las intervenciones telefónicas.

      Concretamente consta en el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera con el que se inicia este procedimiento (folios 1 a 6) lo siguiente:

      - Sergio aparece a lo largo del oficio como persona relacionada con múltiples embarcaciones en calidad de tripulante y en algunos casos como propietario, figurando también como usuario de varias fincas en Ayamonte, sitas en la ribera del Guadiana.

      - En años anteriores, 1997 y 1998 se halla a Sergio tripulando el barco "Xarxa Plus", que luego fue al Caribe y vino a España con 297 Kg. de cocaína, por lo que instruyó diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte.

      - Otro que había sido tripulante de este último barco fue detenido en octubre de 1998 a bordo del "Crisalo" con 500 kilogramos también de cocaína.

      - Se afirma al final del folio 2, con referencia ya a fechas próximas al referido oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, que Sergio estaría preparando un transporte de esta misma sustancia por medio de la embarcación NAPO; lo que luego se concreta (folio 4) en que esta nave recibirá transbordo de tal clase de droga en alta mar para traerla a alguna de las fincas que este procesado utiliza en la ribera del Guadiana.

      - La embarcación " DIRECCION000 ", la que meses después fue aprehendida en alta mar en la operación objeto del presente procedimiento, había sido propiedad de dicho Sergio cuando se llamaba DIRECCION002 (folio 3).

      - Se añade por el Servicio de Vigilancia Aduanera que este señor no tributa a la Hacienda Pública ni desarrolla actividad laboral alguna, pese a lo cual ha constituido sociedades y adquirido inmuebles, añadiendo que utiliza diversos vehículos de alta gama. Ninguno matriculado a su nombre (folio 5).

   3. Con la misma fecha de tal oficio, 6 de febrero de 2004, se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, y al siguiente día se dictó la resolución que autorizó la intervención, grabación y escucha de tres teléfonos móviles de Sergio, para investigar sobre un delito de tráfico de sustancias estupefacientes con cita de diferentes pasajes de la solicitud inicial. Se deniega la autorización pedida respecto de un teléfono de otra persona por no estimarla necesaria y se acuerda el secreto de las actuaciones y demás pronunciamientos habituales en estos casos.

2. Luego nos dice el recurrente que hubo falta del control judicial que, respecto de la actuación policial, siempre ha de tener la autoridad que ordenó la medida de investigación, control que con frecuencia ha de tener especial importancia cuando se van autorizando las prórrogas correspondientes, a las que suele acompañar la unidad policial que está interviniendo otros oficios de solicitudes en los que se va dando cuenta de aquello que se está averiguando, muchas veces en cuanto a la preparación de la operación concreta de tráfico de drogas.

   Aquí nos denuncia el escrito de recurso lo siguiente:

   1. Dice que la primera de las prórrogas se solicita mediante oficio de 5 de marzo (folio 141) y se concede el 8 de marzo (folio 161), poniendo de relieve que esos tres días de diferencia se refieren a un fin de semana porque esos días 5 y 8 fueron viernes y lunes, añadiendo que las correspondientes cintas grabadas se aportaron el citado día 8.

      Entendemos que esto es irrelevante a los efectos del debido control judicial, tanto el que los días que mediaron entre la solicitud y el auto de prórroga coincidan o no con un fin de semana, como el hecho de que las cintas grabadas se aportaran con posterioridad a la fecha de la resolución judicial. Lo importante es que se adjuntó un oficio a la petición de prórroga (folios 141 a 159) en el que se narra el contenido de algunas de las conversaciones grabadas, plagadas de datos objetivos que hacen referencia a un futuro transporte de cocaína y a la disposición y preparación de la embarcación correspondiente con menciones al holandés que habrá de trabajar al respecto.

      En el auto de 8.3.2004 (folios 161 a 165 ) entre otros extremos se accede a la prórroga en cuanto a uno de los tres teléfonos ya intervenidos a D. Sergio, aparte de otro referido a diferente titular ( Luis Francisco ), porque, a la vista de la información recibida, se estima que subsisten los motivos por los que se acordó su intervención inicial.

   2. Luego el escrito de recurso se refiere a la prórroga solicitada (folios 216 a 218) y concedida (folios 219 y 220) en relación a un teléfono antes intervenido a Inocencio, en frecuente contacto con el citado Sergio y otros, ahora con relación a la compraventa del " DIRECCION000 " y gestiones con el holandés que después prepararía y manejaría esta embarcación deportiva y de recreo para el trasbordo de droga en alta mar. Por entenderse que subsisten los motivos que determinaron la autorización judicial para la referida intervención se acuerda la prórroga consiguiente por plazo de otro mes.

   3. Después, el propio escrito de recurso se refiere al oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera del folio 361 a 363 (ya en el tomo II) y al auto del folio 368 a 370.

      Aquí se queja el recurrente de varios extremos que consideramos irrelevantes: que resuelva el juzgado el mismo día en que el Servicio de Vigilancia Aduanera solicitó las diferentes medidas, algo habitual en estos casos; el que aparezca unido a los autos un folio (376) que tendría que haberse adjuntado antes, ya que es la diligencia de comparecencia en el juzgado para presentar la solicitud de tal Servicio de Vigilancia Aduanera junto con los correspondientes documentos y cintas: se trata de una comparecencia sin utilidad alguna, por lo que pudo olvidarse haberla unido en un momento anterior.

      En cuanto a la pretendida falta de motivación de la prórroga, solo hemos de decir que se encuentra en el razonamiento jurídico de tal resolución (fls. 368 y 369).

   4. Luego se continúa con referencia a los folios 590 y 606, respecto de los cuales solo se concreta una anomalía que no es tal: haberse resuelto por el Juzgado el mismo día de la solicitud. Por otro lado, en cuanto al auto del folio 607 a 610, decimos simplemente que la motivación para la prórroga de intervención del teléfono de Inocencio se encuentra en el razonamiento jurídico 3º de tal resolución.

   5. Terminan las quejas de este apartado con algo que nada tiene que ver con las prórrogas de intervenciones telefónicas anteriores, sino con la solicitud y correlativa autorización para la intervención de otro aparato, uno al que se denominaba "la oficina" del que era usuario Cosme. Se refiere a la solicitud de los folios 619 y 620 y al auto subsiguiente (f. 621 a 624). Como es muy escueta la argumentación utilizada en este punto por el recurrente y por ello nada sabemos sobre la relevancia que esta nueva intervención telefónica haya tenido en las actuaciones presentes, en particular para la condena del aquí recurrente Sergio, no nos cabe otra opción que manifestar nuestra imposibilidad de razonar sobre la cuestión que aquí se nos plantea que, por otro lado, es ajena al tema del control judicial en relación con las prórrogas de intervenciones anteriores, objeto de este apartado del recurso.

3. 1. En este motivo 1º se denuncia que el Juzgado de Instrucción no ha dado traslado al Ministerio Fiscal de ninguna de estas actuaciones relativas a las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, alegando que la primera vez que se da traslado de algo a tal Ministerio Público es a propósito del oficio en que se pide la autorización de abordaje, ya al folio 706 del sumario.

   Contestamos, en línea con la impugnación del Ministerio Fiscal en esta alzada, reproduciendo lo que dijimos sobre este punto en el fundamento de derecho 3º de nuestra reciente 402/2008 de 30 de junio:

   <

   "También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del fiscal sobre la actuación del juez, sino la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

   Véanse también las sentencias de esta sala 138/2006 de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras.

4. El Tribunal Constitucional en varias resoluciones nos dice (en ocasiones con votos particulares sobre este extremo) que la no notificación al Ministerio Fiscal de estas resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Sin embargo, conviene precisar que en estos casos hay estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna (o algunas) otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda, como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º.

   1. Así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial.

   2. Y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio, y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación (art. 579.3 LECr.)

5. Conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, parte directamente interesada en esta cuestión, no ha realizado en el presente procedimiento protesta o alegación alguna en este punto. Es más, en su informe en el trámite de este recurso ha impugnado este motivo 2º.

6. Asimismo repetimos aquí lo que dijimos al final del fundamento de derecho anterior: entendemos nosotros que este defecto procesal, consistente en la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones referidas, no ha producido indefensión alguna a la parte recurrente, desde el momento en que esta parte, desde que cesaron las intervenciones telefónicas y antes de la conclusión de las diligencias previas tuvo posibilidad de conocer el contenido de las conversaciones intervenidas y de solicitar ante el Juzgado de Instrucción, y luego después al proponer pruebas para el juicio oral, todo aquello que pudiera haber considerado favorable para defender los intereses de Carlos.>>

   Las razones que se acaban de exponer son aplicables al caso presente, sin que sea necesario añadir más.

1. Pasamos ahora a examinar otra cuestión a la que se refiere también este motivo 1º (págs. 10 y 11), donde se concreta esa denuncia inicial relativa al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Se dice que, al dar traslado al Ministerio Fiscal de todo lo actuado, este solicitó la inhibición al Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional al que por turno hubiera de corresponder (folios 1946-1952 del sumario), y se pone de relieve que el auto, por el que tal inhibición se acordó accediendo a la petición del Ministerio Fiscal, se fundó en unos hechos que ya eran conocidos desde que se inició el procedimiento, hechos que ya determinaban la competencia de la Audiencia Nacional.

2. Tiene razón en parte el recurrente en cuanto que después se declaró la incompetencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte para conocer de las actuaciones en las que, ya desde su inicio, se hablaba de trasbordo de mercancía de un barco procedente de Sudamérica hasta alta mar donde habría de recibir la droga otro que se encargaría de traerla a España. Todo ello por lo dispuesto en el art. 65.1 e) LOPJ que confiere competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer del enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponde su enjuiciamiento a los tribunales españoles. De esto último no cabe duda alguna, pues es competente la jurisdicción española para conocer de los delitos determinados en el art. 23.4, para los que rige el principio de foro universal, entre los que se encuentran los de tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

3. Pero la señora juez titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte ha de reputarse como titular de un órgano investido de jurisdicción (juez); que pertenece a la jurisdicción ordinaria, no a ningún órgano judicial de excepción (ordinario); que es un órgano del poder judicial creado por disposiciones anteriores al inicio de sus actuaciones (predeterminado), y no por cualquier disposición, sino por una que tiene rango de ley (por la ley).

   Tal Juzgado de Instrucción de Ayamonte tiene en principio competencia objetiva y funcional (art. 238.1º LOPJ, a sensu contrario), para la instrucción de las causas por los delitos cometidos en su partido judicial (art. 14.2º LECr ). Y en ese partido judicial se realizaron actividades preparatorias del posterior viaje para traer a España la droga.

   Si la mencionada titular, habida cuenta de que en el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera se decía que se pretendía traer la droga a una finca de la ribera del Guadiana del partido judicial de Ayamonte, se creyó competente para actuar respecto de los hechos delictivos que pudieran allí producirse, y ello, como ya se ha dicho, lo hizo por no haber tenido en cuenta la norma específica del mencionado art. 65.1º e), en modo alguno cabe hablar de nulidad de sus actuaciones de forma que lo averiguado por su instrucción del procedimiento hubiera de producir una ineficacia como medio de prueba de todo lo en tal trámite realizado e incluso de las actuaciones causalmente derivadas de tal actuación ilícita; como si se pudiera aplicar aquí una norma semejante al art. 11.1 LOPJ : no nos hallamos ante una lesión de un derecho fundamental, sino solo ante un órgano que luego se consideró incompetente, pero que en principio habría de tener atribuciones para actuar en la instrucción de todos los delitos cometidos en el territorio de su partido judicial, y que, si posteriormente no las tuvo, fue por existir una jurisdicción especializada (la Audiencia Nacional) para conocer e instruir unos determinados delitos.

   Recordamos, además, como nos dice la sentencia recurrida, que, cuando existe esta clase de incompetencia, no son nulas las actuaciones del órgano judicial a la postre incompetente, sino válidas, esto es, aptas para formar parte de la instrucción que habrá de continuar el juez competente. Véase el art. 22.2 LECr.

4. Hemos de recordar aquí el verdadero fundamento de la inclusión en el art. 24.2 CE de este derecho al juez ordinario predeterminado por la ley como derecho fundamental de carácter procesal: evitar la manipulación del poder judicial mediante la creación de algún órgano jurisdiccional de excepción o la designación de algún juez o magistrado para la actuación en un asunto concreto; algo que nada tiene que ver con lo ocurrido en el caso presente.

1. En este motivo 1º se denuncia también la falta de competencia del Servicio de Vigilancia Aduanera para actuar en la forma en que lo ha hecho en el presente caso, solicitando unas escuchas telefónicas a la autoridad judicial y practicando registros tanto en el barco como en los domicilios, incluso deteniendo a personas.

2. Sin duda, la base legal respecto de la actuación de este Servicio de Vigilancia Aduanera en casos de delito se halla en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, reguladora del contrabando, cuyo apartado 1 dice así:

   Las autoridades, los funcionarios y fuerzas a quienes está encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando continuarán desempeñando sus cometidos, con los derechos y facultades que, para la investigación, persecución y represión de estas conductas, han venido ostentando desde su creación.

   El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter colaborador de los mismos.

   Hubo varias resoluciones de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (auto de 31.7.1998 y sentencias 642/2002 de 10 de abril y 1231/2003 de 25 de septiembre, entre otras), que se refirieron a esta cuestión:

3. A fin de unificar la doctrina de esta sala en tal materia, una reunión plenaria de 14 de noviembre de 2003, contestando a la pregunta relativa a si el Servicio de Vigilancia Aduanera es policía judicial, adoptó el acuerdo siguiente:

   "Primero: El art. 283 de la LECr no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación.

El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero si en sentido genérico del art. 283.1 de la LECr, que sigue vigente. Conforme establece la disposición adicional primera de la LO 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de instrucción y del Ministerio Fiscal.

Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas."

Véanse como sentencias posteriores a este pleno, las de esta sala 902/2004 de 22.7.2004, 560/2006 de 19 de mayo, 736/2006 de 4 de julio y 343/2007 de 20 de abril.

4. En esta misma línea afirmativa del carácter de policía judicial respecto de este Servicio de Vigilancia Aduanera se encuentra la Consulta 2/1999 de la Fiscalía General del Estado, también con fundamento en la referida Disposición Adicional Primera de la LO 12/1995.

5. La vigencia de ese art. 283 LOPJ, que en su nº 1º considera policía judicial a las "autoridades administrativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos especiales", de conformidad con el mencionado acuerdo plenario de esta sala, nos conduce a que tengamos que considerar como parte de tal policía judicial al mencionado Servicio de Vigilancia Aduanera (tanto a sus autoridades como a sus funcionarios) teniendo en cuenta particularmente el punto tercero de tal acuerdo que proclama la validez procesal de lo actuado por el mencionado servicio administrativo, siempre que se limite al ámbito de los delitos de contrabando que esa Disposición Adicional Primera de la LO 12/1995 le encomienda explícitamente.

   No cabe duda alguna respecto de que en los hechos aquí examinados este Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando actuó en alta mar con su barco Pretil I y sus embarcaciones auxiliares contra el velero " DIRECCION000 " que traía la cocaína aprehendida, lo hizo para impedir un acto de contrabando que habría de consumarse mediante la introducción de tal mercancía ilícita en el territorio español a través de la desembocadura del río Guadiana. Delito de contrabando se habría cometido conforme a lo dispuesto en el art. 2.3 a) y art. 3 y ss. de la tan citada LO 12/1995 dictada para la represión de esta clase de conductas, entre otras. Y esto aunque ya esta propia sala no sancione estos hechos con la aplicación de las normas que acabamos de indicar, porque entendemos que no hay concurso ideal, con el delito contra la salud pública de los arts. 368 y ss. CP, sino concurso de normas (regla 3ª del art. 8 CP ), a partir de otro acuerdo adoptado en otro pleno, el de 24 de noviembre de 1997, fecha desde la cual estos hechos solo se penan conforme a estas últimas disposiciones. Esto evidentemente no impide que pueda actuar el Servicio de Vigilancia Aduanera, pues delito de contrabando existe, aunque quede absorbido por el otro relativo al tráfico de drogas. Véase ahroa la circunstancia de agravación específica 10ª del art. 369 CP.

6. Pasamos a referirnos a lo alegado por el recurrente cuando nos dice en su escrito de recurso que en el caso presente el Servicio de Vigilancia Aduanera no actuó conforme a la legislación vigente, pues lo hizo solo y no en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que es lo previsto en la referida Disposición Adicional Primera de la LO 12/1995 (págs. 11 y 12 de su escrito de recurso).

   No le falta razón aquí al recurrente; pero en lo que no la tiene ciertamente es en cuanto a los efectos que tendrían que derivarse de esta evidente irregularidad. No cabe considerar inválidas por tal razón las intervenciones telefónicas, ni el registro del barco ni los practicados en los domicilios ni las detenciones efectuadas, que es lo que aquí pretende el recurrente; es decir, se solicita de nosotros que actuemos como si la mencionada irregularidad constituyera vulneración de alguno de los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el art. 11.1 LOPJ que sanciona con la ineficacia las pruebas obtenidas directa o indirectamente cuando tal vulneración concurre.

   Recordamos en este momento la obligación de denunciar que incumbe a cualquier ciudadano que presencie la perpetración de un delito público, según el art. 259 LECr, obligación que existe con mayor intensidad (art. 262 ) respecto de los que, por razón de sus cargos, profesiones u oficios, tuvieron noticia de algún delito de tal clase (público). Incluso la sanción al incumplimiento de tal deber de denuncia alcanza su máximo rango cuando se trata de funcionarios públicos que faltando a sus obligaciones dejaren de promover la persecución de los delitos de que tengan noticia, pues este último comportamiento aparece como delictivo en el art. 408 CP actual, infracción penal que se encontraba en el capítulo de la prevaricación en el art. 359 CP anterior. Véase en esta misma línea el fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala 738/2006 de 4 de julio, antes citada.

   Hacemos nuestro lo que, sobre la concurrencia de atribuciones en este campo entre el Servicio de Vigilancia Aduanera y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, dice la referida circular 2/1999 de la Fiscalía General del Estado en el último párrafo de su apartado 4, donde lamenta que "el legislador no haya sabido articular órganos y cauces de coordinación hábiles para resolver estas controversias y para evitar indeseables pérdidas de energía y medios".

   En definitiva, hemos de considerar correcta la solución que para este tema nos ofrece la sentencia recurrida en sus páginas 26 y 27.

1. Tratadas ya las cuestiones planteadas en este motivo 1º del recurso de Sergio, que hay que desestimar, pasamos a examinar el 2º motivo, acogido también al art. 5.4 LOPJ con denuncia de infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE respecto a los registros realizados en el DIRECCION000 " y en una cabaña existente dentro de la DIRECCION001 " donde vivía dicho Sergio.

2. Comienza el desarrollo de este motivo 2º afirmando que estos dos registros son consecuencia de lo escuchado en las conversaciones telefónicas intervenidas; por lo que, se dice, declarada la nulidad de tales intervenciones por lo razonado en el motivo 1º, ello habrá de tener como consecuencia la nulidad de tales registros.

   Pero, rechazado el motivo 1º, esta alegación inicial queda sin fundamento.

3. En cuanto al pretendido registro efectuado en la embarcación " DIRECCION000 " (págs. 12 a 15 del escrito de recuso), realizado el mismo día 23.4.2004, hemos de decir lo siguiente:

   1. No nos consta que se realizara en tal ocasión registro alguno, sino solo el abordaje de la embarcación en los términos previstos en el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, dictado con fecha 23.4.2004 y que aparece unido a las actuaciones a los folios 707 a 711, en respuesta a la solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera de los folios 704 y 705 a la que el Ministerio Fiscal prestó su conformidad.

      Luego (folios 713 a 725) en diferentes oficios del Servicio de Vigilancia Aduanera dirigidos al juzgado de Ayamonte se hace constar los detalles de tal abordaje del " DIRECCION000 " y su resultado: los 55 fardos hallados sobre la cubierta, la detención de los tres tripulantes que a bordo se encontraban, la instrucción de sus derechos como tales detenidos, el trasbordo de esos fardos al "Petrel I" por razones de seguridad, y el traslado de ambos barcos, aquel remolcado por este, hasta el puerto español más próximo que lo era el de Las Palmas de Gran Canaria; así como otros datos de la operación y sus antecedentes con indicación de otros partícipes en los hechos.

      Se adjunta a estas actuaciones un fax (f. 715 y 716) por el que la autoridad británica autoriza el mencionado abordaje en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 17 de la Convención de Naciones Unidas de 1988 contra el narcotráfico y del 561 LECr.

      Después (f. 726 a 729) hay una resolución de 26.4.2004, en la que se autoriza la entrada y registro en el DIRECCION000 ", procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, y se encomienda su práctica al correspondiente órgano judicial de Las Palmas de Gran Canaria.

      Al tomo V del sumario (folios 1176 a 1236) se hallan unidas unas diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en las cuales aparece cumplimentado el mencionado exhorto (f. 1208 y ss.), encontrándose el acta del registro del " DIRECCION000 ", a los folios 1222 y 1223.

   2. Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, el concepto de domicilio, a estos efectos del derecho fundamental a su inviolabilidad reconocido en el art. 18.2 CE, en cuanto se refiere a las embarcaciones, queda reducido a aquellas partes, como los camarotes, que están reservadas a las actividades de la vida privada de las personas y excluidas en principio del uso por extraños. No pueden considerarse domicilio los espacios, como la cubierta, a los que puede acceder cualquiera de los tripulantes o viajeros. Véase en este sentido, entre otras muchas, la reciente sentencia 894/2007 de 31 de octubre, dictada para un caso de barco de recreo cuya cubierta, casi en su totalidad, estaba ocupada por fardos de hachís. Desde luego, en el caso presente no consta que alguno de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en el mencionado abordaje y actuaciones subsiguientes entrara en algún ámbito del barco que pudiera estar destinado a la vida privada de alguno o de varios de los tres tripulantes que lo ocupaban.

   3. Nos dice el recurrente que el Servicio de Vigilancia Aduanera no estaba autorizado para entrar en dicha embarcación, lo que no es cierto, pues hubo orden judicial para el mencionado abordaje, como ya hemos dicho, y ello constituye un permiso para acceder a tal nave. Así se deduce claramente de los términos del auto de 20.4.2004 dictado por el referido Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte el 23-4-2004 (folios 707 a 711 -tomo III-).

   4. Consta en el hecho probado 7º de la sentencia recurrida (págs. 10 y 11) lo siguiente: "A las 2 horas del 24 de abril de 2004, el Petrel I, descubre a unas 18 millas, a través del radar, una embarcación en situación 27° 33 N y 19° 39 W que por las noticias que tiene podría ser el DIRECCION000, quien, -con anterioridad había recibido de otra embarcación un total de 55 fardos de cocaína-, ante lo que se procede a lanzar al agua una embarcación auxiliar que al aproximarse a la embarcación comprueba efectivamente que se trata del citado velero a quien los ocupantes de la embarcación auxiliar advierten con señales luminosas y acústicas de su presencia sin que nadie aparezca en cubierta, por lo que proceden a subir a la embarcación, observando desde la cubierta gran cantidad de fardos, en concreto 55, con un peso bruto de 2.737,4 kilogramos, ante el enorme peso que los fardos suponían para una embarcación de tipo velero como era el Diosa Maat y ante el peligro de que pudiera producirse cualquier accidente, los funcionarios que practicaron el abordaje procedieron a trasladar a los tres tripulantes y a los fardos al Petrel I."

      Tales hechos están poniendo de manifiesto la realidad de un caso de delito flagrante. Si hubiera habido un registro en el barco referido no autorizado por el juez, lo que no consta acreditado como ya hemos dicho, nos encontraríamos ante el caso excepcional, previsto en el propio art. 18.2 CE, que permite entrar en un domicilio en tales supuestos de flagrancia aun sin consentimiento del titular ni autorización judicial. Concurren los requisitos de evidencia y urgencia exigidos al respecto en la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993 : evidencia, porque los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera cuando abordaron el " DIRECCION000 " percibieron directamente con sus sentidos esos 55 fardos que sabían que era cocaína por lo que ellos mismos, profesionales en la materia, pudieron ver con sus propios ojos ocupando gran parte de la cubierta; urgencia, porque era necesaria una actuación inmediata para recoger la droga, y trasladarla al barco grande donde protegerla de posibles intentos de arrojarla al mar, tan frecuentes en estos casos como la experiencia nos enseña, y asimismo para detener a los tripulantes, tal y como había ordenado la resolución que autorizó el abordaje.

      Véanse las sentencias de esta sala 1200/1998 de 9 de octubre y 178/2006 de 16 de febrero, además de la que acabamos de citar 849/2007 que aplican este concepto de delito flagrante en casos semejantes al presente.

4. Esto en cuanto al pretendido registro ilícito de tal embarcación. Veamos ahora lo relativo a la segunda denuncia objeto de este motivo 2º del recurso de Sergio (págs. 15 a 17).

   Se dice que había dos casas perfectamente separadas en la DIRECCION001 " donde vivía dicho Sergio y que la resolución del Juzgado de Instrucción de Ayamonte solo se refería al barco W Orellana que estaba atracado en el pantalán (tierra pantanosa) de la finca, pero no a la cabaña existente en la misma. Se afirma que tenía que haberse quedado la fuerza actuante en la entrada de tal cabaña y haber acudido al juzgado para pedir otra autorización específica para esa cabaña.

   Hacemos constar aquí que precisamente en esa cabaña (hechos probado 8º) se encontraron determinados efectos que constituyeron prueba contra Sergio, como veremos al examinar el motivo siguiente relativo a la presunción de inocencia.

   Ciertamente no tiene aquí razón el recurrente.

   Para comprobarlo basta leer la parte dispositiva del auto de 28.4.2004 (folios 745 a 748 -tomo III-) que comienza así: "Dispongo: Autorizar la entrada y registro en el domicilio de D. Sergio, sito en la DIRECCION001 ", del término municipal de Ayamonte (Huelva), así como en la embarcación W Orellana, propiedad de la SCA Los Baños del Guadiana de la que aquel es partícipe, atracada en el pantalán instalado en dicha finca sobre el río Guadiana...".

   De lo expuesto se deduce que son dos los sitios a registrar en esa DIRECCION001 ", uno el domicilio de Sergio y otro ("así como") la embarcación atracada en el pantalán. Bien pudo reputarse que esa cabaña donde se hallaron los efectos comprometedores era el domicilio de dicho procesado, aunque la embarcación fuera más lujosa e incluso más apta para desarrollar la vida privada y el descanso propio de una vivienda, si la comparamos con la cabaña, donde, desde luego, por los objetos que en la misma se hallaron, una emisora para comunicar por radio con su antena, dinero, un teléfono y determinados datos escritos a utilizar para el uso de tal emisora; lo que revela que en esa casa pequeña (cabaña) también se realizaban actividades propias de la intimidad de la persona que son las que conforman el concepto de domicilio a los efectos del mencionado art. 18.2 C.E.

   Rechazamos este motivo 2º.

1. En el motivo 3º de este recurso de Sergio, por la vía también del art. 5.4 y con cita asimismo del art. 11.l, ambos de la LOPJ, se alega de nuevo infracción de precepto constitucional, ahora del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

2. En primer lugar se fundan en que fueron ilícitas las escuchas telefónicas y los registros del DIRECCION000 " y de la cabaña de la DIRECCION001 ". Acabamos de decir en los anteriores fundamentos de derecho de esta misma resolución que tal ilicitud no existió. Nos remitimos a lo ya expuesto.

3. Luego, se habla de prueba documental y de la testifical de Matías, así como de unos indicios utilizados contra Sergio, lo que incide en el tema de la valoración de la prueba, algo que no debe hacerse en casación, ya que este Tribunal Supremo no puede sustituir con la suya aquella que hizo el Tribunal de instancia.

4. Solo nos queda decir que la prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Sergio aparece expuesta en sus páginas 29 y 30 de la sentencia recurrida, donde se citan los varios medios utilizados para justificar tal condena y a las que nos remitimos. Para poner de manifiesto la suficiencia de tal prueba solo vamos a referirnos aquí a uno de esos medios: la adquisición de una emisora para comunicar con el DIRECCION000 " y su instalación en la finca de " DIRECCION001 " donde vivía Sergio, en la cabaña la que antes nos hemos referido, donde se encontró una nota manuscrita que revelaba sus comunicaciones con esta última embarcación; todo ello motivado por la interrupción de las comunicaciones antes utilizadas par contactar con la tan repetida nave, conforme se dice en el apartado 6º del relato de hechos probados de la resolución de instancia.

Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º del recurso de Sergio, asimismo por el cauce del art. 5.4 LOPJ con la cita también del art. 11.1 de la misma ley y con referencia al art. 849.2º LECr, se alega infracción del art. 24.1 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

Se dice que ha quedado acreditado que el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera con el que se solicitaron las primeras intervenciones telefónicas (folios 1 y ss. del sumario) estaba plagado de datos que luego se demostró que eran falsos y que a esta argumentación no contestó la sentencia recurrida.

Decimos aquí que el derecho a la tutela judicial efectiva no exige contestación para todas y cada una de las razones esgrimidas por las partes. Basta para satisfacer ese derecho con la resolución debidamente fundamentada de las cuestiones jurídicas o pretensiones de cada una de ellas. En este caso concreto las relativas al tema de la motivación del auto con el que comenzaron las referidas escuchas telefónicas y a la realidad de unos datos objetivos expuestos en el mencionado oficio inicial del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como expusimos en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución al que nos remitimos.

No hubo tal pretendida incongruencia omisiva ni, por consiguiente, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desestimamos este motivo 4º.

En el motivo quinto del recurso de Sergio, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 CP.

Hemos de entender que esa referencia al n 2º el art. 849 es errónea porque en este motivo 5º nada se dice de error en la apreciación de la prueba. Es claro que quiso decirse 849.1º.

Y cuando un motivo de casación se funda en tal norma procesal (art. 849.1º ), según conocida doctrina de esa sala, el recurrente ha de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida. Así lo venimos deduciendo del texto del art. 884.3º de tal ley procesal.

Y este respeto no existe en el desarrollo de este motivo, donde se pretende que hubo infracción de esos arts. del CP (368, 369 y 370 ) en base a unos hechos que no son los afirmados como probados por el tribunal de instancia, sino otros muy diferentes con los que evidentemente trata de excusarse para afirmar su no participación en la operación de tráfico de cocaína objeto de este procedimiento.

De acuerdo una vez más con el informe del Ministerio Fiscal, hemos de rechazar este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Sergio.

Recurso de Alejandro.

Este condenado lo ha sido porque venía a bordo del velero " DIRECCION000 " junto con los dos holandeses cuando esta embarcación fue abordada por el "Petrel I" del Servicio de Vigilancia Aduanera y se aprehendieron los 55 fardos de cocaína que en aquel se transportaban. Alejandro no había salido de España con ese velero, sino que había venido con otra nave que procedía de Sudamérica con la droga que en alta mar se trasbordó a la " DIRECCION000 ". Por esto la sentencia recurrida nos dice que venía, como miembro de la organización que desde Colombia había preparado el viaje, para vigilar a fin de que una mercancía de tanto valor, más de setenta y cinco millones de euros, llegara a su destino.

Fue condenado a once años de prisión, más una multa equivalente al valor de la cocaína como sus otros dos acompañantes en el momento del abordaje, y ahora recurre en casación por tres motivos que examinamos a continuación.

En el motivo 1º de este recurso, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción del art. 18.3 CE que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y del relativo a un proceso con todas las garantías o juicio justo del art. 24.2 de nuestra primera ley.

Hemos examinado su contenido y advertimos que todas las cuestiones aquí planteadas ya han sido contestadas en los fundamentos 3º y 4º de la presente resolución a los que nos remitimos.

En el motivo 2º, también con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la sala de instancia, se dice, ha formado su convicción sobre la base de pruebas nulas.

Parte este motivo 2º de la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en el presente procedimiento.

Como tal nulidad no ha sido reconocida este motivo 2º se queda sin fundamento y asimismo ha de desestimarse.

En el motivo 3º, por la vía del mismo art. 5.4 de la LOPJ y arts. 852 LECr, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional con relación al derecho a un proceso con todas las garantías o juicio justo del art. 24.2 CE con cita también del art. 9 de esta ley fundamental.

Se dice que fue nula la aprehensión del DIRECCION000 " y su detención por el Servicio de Vigilancia Aduanera por no haberse observado el Convenio de Viena de 19.12.1988 ni el de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10.12.1982, ambos ratificados por España. Y ello en lo que respecta a solicitar y obtener autorización previa al abordaje por parte de las autoridades españolas que habrían de conceder las autoridades británicas, cuyo pabellón ostentaba el velero referido.

Contestamos diciendo que existen datos en las actuaciones referidos a la mencionada autorización de abordaje por parte de las autoridades británicas.

En el importante auto de 23.4.2004 del Juzgado de instrucción nº 1 de Ayamonte (folios 707 a 711), dictado en respuesta a la solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera (f. 707 y 705), con la que manifestó su conformidad el Ministerio Fiscal (f. 706 vto.), aparece -razonamiento jurídico 4º y parte dispositiva- la obligación de solicitar y obtener esa autorización del Estado del Pabellón del barco, conforme a lo dispuesto en el art. 561 de nuestra LECr y 17 del referido Convenio de Viena de 1988.

Después, en el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, se hace constar que se adjunta la autorización obtenida de las autoridades británicas que efectivamente aparece unida mediante fax a los folios 714 y 715.

Es claro que en tal auto, además de ordenar el mencionado abordaje junto con la detención de sus tripulantes, se manda obtener el permiso de las autoridades del Estado del pabellón; y también es claro que quedó cumplido tal requisito del art. 561 LECr y 17 del citado convenio de Viena, como lo acredita el referido fax.

Desestimamos este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar del recurso de Sergio.

Recurso de Luis Enrique.

Viene condenado porque tripulaba como capitán el DIRECCION000 " cuando lo aprehendió en alta mar el Servicio de Vigilancia Aduanera: Había participado en la preparación a la travesía desde su adquisición por medio de Sergio hasta su salida de Puerto Sherry en el Puerto de Santa María junto con su compatriota Juan y había recibido la cocaína que trasbordó otra embarcación desconocida al barco que Luis Enrique patroneaba.

En el motivo 1º de los tres que configuran su recurso, por la vía del art. 5.4 CE dice vulnerado su derecho a la presunción de inocencia aduciendo que desconocía el contenido de la carga que trasportaba el mencionado " DIRECCION000 ". Entendemos que quiere decir (presunción de inocencia) que no hay prueba de que él conociera tal cargamento.

De todos los datos objetivos que aparecen en los hechos probados de la sentencia recurrida, y que el propio recurrente reconoce, en los que se dice lo que el Servicio de Vigilancia Aduanera pudo detectar con sus seguimientos respecto de la relación concreta con el mencionado barco y con quienes le habían encomendado su trabajo - Sergio y el otro condenado que no recurrió, Inocencio -, y particularmente del hecho de que patroneaba la mencionada embarcación en el momento de recibir la mercancía ilícita que se trasbordó en alta mar, nada menos que 55 fardos con un peso bruto próximo a las tres toneladas; de todo esto cabe inferir, como correctamente lo hizo el tribunal de instancia, que sí sabía Luis Enrique que llevaba droga en el barco que gobernaba como capitán.

Hemos de rechazar este motivo 1º.

Con amparo también en el art. 5.4 LOPJ, se formula el motivo 2º, en el que se denuncia infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se alegan aquí cuestiones relativas a la nulidad del abordaje y del pretendido registro en alta mar del " DIRECCION000 ", que ya hemos estudiado en los fundamentos de derecho 5º, 6º y 13º, a los que nos remitimos.

Desestimamos ese motivo 2º.

Nos referimos aquí al motivo 3º de este recurso formulado por Luis Enrique.

Se trata de un motivo de breve texto que aparece redactado como una conclusión de lo expuesto en los motivos anteriores, sin consistencia propia.

Por ello ha de ser también desestimado.

Recurso de Juan.

Viene condenado con las mismas penas y por una participación en los hechos semejante y paralela a la de Luis Enrique. Intervino en la preparación del " DIRECCION000 ", inició el viaje junto con el mencionado capitán, uno como capitán y otro como tripulante del velero, hasta altar mar donde se produjo el trasbordo ya mencionado de la droga y después el abordaje por el Servicio de Vigilancia Aduanera con los resultados expuestos.

El motivo 1º, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, sirve para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Hace una argumentación semejante a la realizada por el citado Luis Enrique en su motivo 1º. Entendemos aquí que lo dicho en el anterior fundamento de derecho 14º es aplicable para dar por contestado lo alegado en este otro motivo 1º con el consiguiente rechazo.

En el motivo 2º, por el cauce del art. 851.1º LECr, se alega quebrantamiento de forma, ya que, se dice, no aparece con claridad en los hechos probados cuál fue su participación concreta en los hechos por los que se le condena.

Contestamos diciendo que a lo largo de diversos pasajes de los hechos probados aparece de modo claro tal actuación como ayudante de Luis Enrique, en las tareas de preparación y reparaciones necesarias para ese viaje que iba a realizar (hechos probados 3º y 5º), inicio de la travesía en calidad de ayudante de dicho Luis Enrique (hecho probado 6º) y lo que es más importante (hecho probado 7º) su presencia en el " DIRECCION000 " cuando se produce el abordaje por el "Petrel I". Todo ello expuesto en unos términos tan claros que no pueden originar confusión o incomprensión respecto de cuál fue la actuación en estos hechos por parte de Juan.

III.