STS 1670/2002, 18 de Diciembre de 2002

PonenteEnrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2002:8575
Número de Recurso95/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1670/2002
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Íñigo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la libertad sexual en concurso medial con delito de usurpación de funciones públicas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona instruyó sumario con el número 14/00 contra el procesado Íñigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 5 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Se declara probado que Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18.50 del jueves 2 de febrero de 1999 se acercó a Erica , menor de edad, nacida el 1 de febrero de 1984, que se encontraba paseando por la confluencia de las CALLE000 con DIRECCION000 de Barcelona y haciéndole creer que era un policía al tiempo que le mostraba fugazmente una cartera en el ademán propio de un agente de la autoridad identificándose, le dijo que se encontraba investigando unos robos cometidos por la zona. El acusado insistió en que le acompañara hasta el vehículo que tenía aparcado en el chaflán de la CALLE001 con DIRECCION000 , con el fin de enseñarle diversas fotografías para ver si podía identificar a alguno de los supuestos sospechosos. Al llegar allí, el acusado indicó a la menor que entrara en el vehículo, un Nissan Micra X-....-EN , propiedad de la madre del acusado, con la excusa de que el reconocimiento fotográfico debía tener lugar en la comisaría de la Villa Olímpica. La menor manifestó al acusado que le esperaban sus abuelos; y el acusado le respondió que no tardarían mucho.

    Durante el trayecto hacia la Villa Olímpica, el acusado siguió irrogándose la condición de policía, y mantuvo una conversación con la menor acerca de la evolución de la supuesta investigación que estaba llevando a cabo sobre las costumbres diarias de la menor. El acusado condujo el automóvil hasta pararlo frente al mar en la zona de Poble Nou, y diciendo, "bueno ya hemos llegado" se tapó el rostro con una "braga", intentando la menor en este momento huir del coche, no consiguiéndolo al ser agarrada por el brazo por parte del acusado, el cual le dijo que si se portaba bien no le haría daño, motivo por el cual y ante el fundado temor de que pudiera causárselo, y a requerimiento de éste, la menor accedió colocarse en el asiento de atrás donde después de taparla a ella con la mencionada braga, el acusado empezó a realizar tocamientos en el cuerpo de la menor, quitándole una pernera del pantalón que llevaba debajo de la falda e introduciéndole los dedos en la vagina realizando además tocamientos bucales en dicha zona genital.

    A continuación, arrancó el vehículo y se dirigió a la AVENIDA000 , abandonando a la menor cerca de un indicador del Metro. Al huir del vehículo la menor tomó la matrícula del coche y solicitó auxilio de una mujer que se encontraba en las cercanías. Ésta le ayudó a encontrar un taxi que la llevara a casa de su abuela. El conductor del taxi, al verla llorar le preguntó qué le sucedía, a lo que ella respondió que había sido objeto de tocamientos en su cuerpo. Al llegar a casa de su abuela el taxista le dio una tarjeta personal para el caso de que necesitara su ayuda.

    Según informe médico forense, la menor sufre ansiedad y depresión como consecuencia de la reacción de neurosis post-traumática derivada de los presentes hechos. Ha necesitado tratamiento psicológico".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: 1. Condenamos a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la libertad sexual en concurso medial con uno de usurpación de funciones públicas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  3. En concepto de responsabilidad civil, condenamos a que Íñigo indemnice a Erica en la cantidad de 394.500 pts. más los intereses legales.

  4. Se condena al acusado al pago de las costas procesales

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará personalmente a los acusados, a quienes se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, ante esta sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  6. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 178 CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la circunstancia 3ª del art. 180 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley con base en el art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 402 LO 10/1995 CP.

CUARTO

Por infracción de Ley con base en el art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 402 y 77 LO 10/1995 del CP. e inaplicación indebida del art. 8º regla 3ª del mismo texto legal.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 5 de julio de 2000.

  3. - Se han cumplido todos los términos procesales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Los motivos quinto y sexto del recurso, en los que se impugna la ponderación de la prueba por parte de la Defensa, tienen su respaldo en la infracción del art. 24. 2 CE. El recurrente sostiene en primer lugar que el Tribunal a quo consideró creíble la versión de la presunta víctima y, por el contrario, poco fiable las del acusado, sin razonamiento alguno, respecto de otros testimonios y de un documento que acredita que las puertas del vehículo no se podían cerrar por dentro. Señala asimismo que la víctima sostuvo diversas versiones sobre por qué no pudo salir del coche y que ello demostraría que su testimonio no es fiable. También señala que la víctima sólo se refirió a los guantes, diciendo que el acusado los habría llevado puestos el acusado cuando dichos guantes le fueron exhibidos por la policía. Sin embargo, los guantes eran de señora y en el juicio oral la víctima afirmó que no reconoció los guantes hallados en el coche por la policía. Asimismo se sostiene que la descripción del agresor no coincide con las características del acusado. La Defensa hace referencia también a las secuelas psíquicas dejadas por el hecho a la víctima y a las manifestaciones del Forense en el juicio oral. En el sexto motivo la Defensa alega que no hubo auténtica contradicción de la víctima, pues el Tribunal a quo permitió que ésta declarara detrás de una mampara.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La jurisprudencia de esta Sala es categórica cuando sostiene que la convicción de los Tribunales de instancia respecto de la credibilidad de las versiones dadas por personas que han declarado en su presencia no objeto del recurso de casación, pues se trata de una cuestión de hecho (art. 884, LECr). Si entre lo declarado en el juicio oral y declaraciones anteriores del testigo o acusado existieran contradicciones es preciso recurrir al procedimiento del art. 714 LECr, es decir a la confrontación del declarante con sus dichos anteriores. Pero, la invocación de las declaraciones de la instrucción en el recurso de casación carece de todo fundamento legal. Por otra parte, la jurisprudencia viene sosteniendo también de manera categórica que el juicio del Tribunal a quo en el que se expresa la ponderación de la prueba sólo es revisable en casación en lo que respecta a su estructura racional, es decir, en referencia al respeto de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Ninguna de las cuestiones planteadas por la Defensa en el quinto motivo tiene estas características.

  2. En lo concerniente a si la declaración del testigo con ocultación al público de su identidad habría falseado la contradicción, la Sala entiende que el principio de contradicción garantiza la posibilidad de la Defensa de interrogar a los testigos y demás personas que declaren ante el Tribunal, pero que no se extiende a cuestiones que sólo afectan a la publicidad de la identidad del declarante (confr. ATC 270/1994). En todo caso, el Tribunal a quo y la Defensa conocían la identidad de la testigo y la Defensa no alega que prueba se haya producido de tal manera que los Jueces no hayan podido percibir directamente a la testigo mientras declaraba. Cuando el recurrente afirma que una "verdadera contradicción" requiere la confrontación del testigo de cargo con el acusado, confunde, en realidad, el principio de contradicción con el careo.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se contrae e la denuncia de la infracción del art. 178 CP. Se sostiene en este sentido que la simulación de carácter de policía, por parte del acusado, no constituye ni violencia ni intimidación, dado que no es ni seria, ni inmediata, ni grave.

El motivo debe ser desestimado.

La simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En efecto, el texto legal al referirse a los medios de comisión del delito los define desde dos puntos de vista diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere a medios objetivamente coactivos. Cuando se refiere a la intimidación toma en cuenta el punto de vista de la víctima y los efectos que sobre ésta pueda haber ejercido la acción del autor. Sólo aisladamente en la doctrina se ha sostenido lo contrario y ese punto de vista ha sido entretanto abandonado. Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una especial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que no es tal, sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el efecto intimidante en la víctima que requiere el tipo penal.

TERCERO

Asimismo en el segundo motivo del recurso alega la Defensa que en la sentencia recurrida se infringió el art. 180.CP, dado que la víctima no se encuentra en ninguno de los supuestos típicos de ese artículo.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia sostuvo que la víctima era especialmente vulnerable, dado que era una niña de 14 años, "fácil de engañar y acceder a las demandas de un sujeto que se hace pasar por policía secreta" (Fº Jº segundo, 2. A.). Esta argumentación no choca con el texto legal como lo afirma la Defensa, dado que la ley no establece una edad límite "hacia arriba" para la agravante, sino que se refiere a la edad, estableciendo, "hacia abajo" una presunción de debilidad para personas menores de trece años. Sin embargo, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad debe ser establecida mediante un juicio en el que se tengan en cuenta por un lado el medio utilizado para la intimidación y por otro las características de la víctima que la hagan especialmente vulnerable por dicho medio. En el presente caso, la edad de la víctima no ha potenciado especialmente el efecto intimidante del medio, dado que, si bien la víctima estaba a pocas horas de cumplir los quince años, el medio utilizado hubiera podido lograr sus efectos independientemente de las circunstancia personales de la víctima.

CUARTO

Los motivos tercero y cuarto del recurso se refieren a la aplicación del art. 402 CP y a su relación concursal con el delito del art. 178 CP. Por un lado el recurrente sostiene que la conducta del acusado no consiste en un "acto propio de la autoridad", realizado sin legitimación. Por otro, alega que se ha omitido aplicar el art. 8.3º CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. Es evidente que la detención de una persona, aunque sea con su consentimiento obtenido mediante engaño, para interrogarla sobre delitos contra la propiedad, es un acto propio de la autoridad policial. Cualquier discusión al respecto es innecesaria. Asimismo, la falta de legitimación del recurrente para realizar dicho acto es clara y tampoco necesita de mayor fundamentación. Por lo tanto, los argumentos con los que el recurrente ha sostenido el cuarto motivo carecen manifiestamente de fundamento.

  2. También carece de justificación la pretensión de aplicar las reglas de la consunción (art. 8.3º CP) respecto del delito del art. 402 CP. En realidad, la correcta calificación del concurso debería haber sido la de concurso real, dado que no existe en el caso ninguna razón que justifique que un hecho que no es necesario materialmente para la comisión del delito se excluya la aplicación del concurso real. En efecto, el art. 77 CP se refiere a medios necesarios, es decir ineludibles por parte del autor. La simulación de una autoridad oficial, no es necesaria, sino una contingencia que dependía de la voluntad del autor y de su propia planificación del delito. Sin embargo, la prohibición de reformatio in pejus impide modificar la calificación del concurso en perjuicio del recurrente, pero quita, al mismo tiempo, todo fundamento al motivo.

FALLAMOS

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Íñigo contra sentencia dictada el día 5 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la libertad sexual en concurso medial con delito de usurpación de funciones públicas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona se instruyó sumario con el número 14/00 contra el procesado Íñigo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 5 de julio de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la libertad sexual en concurso medial con uno de usurpación de funciones públicas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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