STS 1096/2007, 19 de Diciembre de 2007

La Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) condenó a Pedro, como autor de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal -apreciando en su conducta un desistimiento activo de la acción homicida comenzada (art. 16.2 C.P .)-, con la concurrencia de las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, y de las atenuantes de confesión y de embriaguez, porque, tras haber comenzado a golpear a su mujer con un instrumento similar a un bate de béisbol, con intención de causarle la muerte, -causándole importantes lesiones de las que tardó en curar, con secuelas, más de un año-, dejó de golpearla cuando un hijo del matrimonio -que contaba a la sazón ocho años de edad-, asustado, salió de la casa a pedir auxilio a los vecinos del inmueble donde vivían.

La esposa del acusado, personada en la causa como acusación particular, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, formulando un único motivo, por infracción de ley, por entender que el acusado debe ser condenado por un delito de homicidio intentado.

El único motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por falta de aplicación de los artículos 16.1, 62 y 138 del Código Penal, al haberse aplicado erróneamente los arts. 16.2 y 150 del Código Penal .

Comienza destacando la parte recurrente que, según resulta del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: a) los golpes propinados por el acusado a su esposa "fueron múltiples y reiterados porque las lesiones y fracturas acreditadas también son múltiples"; b) "dichos golpes o garrotazos fueron de tal intensidad que ocasionaron la fractura de huesos, amén del instrumento de que se valió el procesado para realizarlos, idóneo para causar la muerte" [se trataba de "un garrote parecido a un bate mediano (de unos 70 cms.)]; y, c) "los golpes iban dirigidos a un órgano vital, a la cabeza y cara, lo que se acredita por la localización de las lesiones". Con este punto de partida, se destaca igualmente que el Tribunal sentenciador pone de manifiesto en su sentencia que "no tiene la menor duda de que el acusado, bien con un dolo sobrevenido o de ímpetu, empezó la agresión bajo el designio de poner fin a la vida de su esposa", pese a lo cual "considera que en los hechos enjuiciados se dio un supuesto de desistimiento voluntario en la acción, que hace que los hechos se reconduzcan al tipo de lesiones del art. 150 del Código Penal ", por cuanto el Tribunal "considera que el procesado paró de forma voluntaria de dar golpes a mi representada, y que el hecho de que el menor Alexis saliera de la habitación a pedir ayuda a los vecinos, no puede considerarse como un factor ajeno determinante de la interrupción de la ejecución de la acción típica".

Frente a la anterior argumentación del Tribunal, la parte recurrente considera "que la salida del menor a buscar ayuda sí constituye un impedimento siquiera relativo, en el sentido de que, al ver la reacción del menor y salir detrás de él, este hecho le impidió consumar la acción delictiva. Por tanto, la salida de la habitación no fue una reacción voluntaria y espontánea sino que, la salida de su hijo y el temor de que avisase a los vecinos, le hicieron renunciar a continuar o consumar su acción".

Según establece el Código Penal, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado" (el subrayado, lógicamente, es nuestro), todo ello, "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (art. 16.2 C.P .).

Dos razones -según la doctrina- sirven de fundamento a este precepto penal. Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal.

El desistimiento de la acción -penalmente típica- comenzada tenía en el Código Penal de 1973 un tratamiento distinto del que se le ha dado en el Código Penal actualmente vigente. En aquél, se distinguía la frustración de la tentativa (art. 3º CP-1973). En el de 1995 -actualmente vigente- únicamente se habla de tentativa, si bien se distingue la acabada (aquella en que el autor ha practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado) y la inacabada (aquella en que el autor únicamente ha llegado a practicar parte de dichos actos). Según el art. 3º del Código Penal de 1973, "hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente". Quiere ello decir que si, practicados todos los actos que normalmente deberían producir el resultado penalmente típico, éste no se llegaba a producir por la conducta desarrollada con tal finalidad por el mismo que los hubiere realizado, no existiría el delito frustrado. El Código Penal vigente, por su parte, dispone, con mayor precisión y rigor técnico, que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, (...), impidiendo la producción del resultado", estableciéndose -ello no obstante- que "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (art. 16.2 CP-1995 )

Por lo demás, respecto de la otra modalidad del desistimiento del delito intentado, el Código derogado establecía en el citado art. 3º que "hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". Consiguientemente, el voluntario desistimiento del culpable implicaba que a los ojos del Derecho penal no existía siquiera la tentativa del delito. El nuevo Código, por el contrario, mantiene el carácter de infracción penal de dicha tentativa, y aunque llega a la misma conclusión de ausencia de punición, lo hace por la vía de la excusa absolutoria (hay delito, hay delincuente, pero no hay pena). En el Código Penal derogado, pues, la ausencia de arrepentimiento activo o de desistimiento voluntario constituían un elemento esencial del tipo de delito frustrado o intentado.

De cuanto queda expuesto, se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono.

En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera".

Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987, 9 y 24 de octubre de 1989, 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005, entre otras).

En el presente caso, la conducta iniciada por el acusado, no ofreció dudas al Tribunal de instancia que perseguía directamente matar a su esposa, "porque aprovechó unas circunstancias de clamorosa indefensión en que se encontraba Alicia, tumbada en la cama y sola (dejando al margen al pequeño Alexis); porque utilizó un arma tan peligrosa como un garrote parecido a un bate mediano (de unos 70 cms.), sin olvidarse que está visto como instrumento peligroso a los efectos del art. 148 del CP (...); porque los golpes los dirigió todos a la zona de la cabeza, teniendo a Alicia debajo de él en la cama, indefensa; porque los golpes fueron repetidos, y porque fueron tan fuertes que produjeron múltiples heridas cortantes en la cara, zona frontal y nasal, en cuero cabelludo, fracturando el hueso del codo hasta dejar inutilizado el brazo con que se cubría Alicia ". "A lo anterior se añade el que el acusado dijo a su esposa que iba a terminar de una vez con la situación, y poner fin a todo, acabando con ella, que no le iba a amargar más la vida después de una primera ocasión". "La percepción de la propia Alicia fue que su marido quería matarla, así lo expuso a sus vecinos la misma noche, y desde luego a la vista de las evidencias expuestas, no tenemos la menor duda de que el acusado, (...), empezó la agresión bajo el designio de poner fin a la vida de la esposa" (v. FJ 2º).

No obstante todo lo dicho, el Tribunal de instancia condenó al acusado por un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal -y no por un homicidio intentado-, por estimar que, en el presente caso, se dio un caso de desistimiento voluntario en la acción, "sin otro condicionante que su propia decisión, por las razones que fueren, pero de origen propio, no extraño". Por ello -entiende dicho Tribunal- que "es de aplicación el art.

16.2 del CP" (v. FJ 3º ).

Argumenta la Sala de instancia, que, "en el presente caso, parece evidente que el acusado paró de propinar golpes a Alicia, de forma voluntaria, incluso sin optar al uso de los probables instrumentos peligrosos que hubiere podido haber en la casa (por ej., en la cocina, cuchillos)". Y añade que "no se indica por ninguna parte qué tipo de circunstancia, ajena al propio desistimiento voluntario del acusado, le hubiera impedido culminar la acción de matar iniciada, más (que) el hecho de que Alexis hubiera salido a la escalera del edificio pudiendo pedir auxilio, a buen seguro que en nada le afectaba desde el deseo incondicionado inicial de querer acabar con Alicia y con todo, y desde la constatación de que nunca el acusado tuvo el menor deseo de escapar o procurar su impunidad, de tal modo que el hecho de que el niño pudiera alertar a los vecinos, en quien a buen seguro pensaba entregarse, no puede verse como factor ajeno determinante de la interrupción de la ejecución de la acción típica". "A nuestro juicio -se dice-, los hechos han de subsumirse en el art. 150 del C.P. en virtud de la deformidad causada a la víctima" (v. FJ 3º ).

Este Tribunal -al igual que el Ministerio Fiscal, que ha apoyado este motivo en el trámite de instrucción- no comparte el criterio mantenido por la Audiencia por entender que la conducta del menor Alexis -al salir de la casa a pedir auxilio a los vecinos- fue determinante del cese de la agresión del acusado a su esposa.

En efecto, aceptada la concurrencia del inicial ánimo homicida en la agresión de que el acusado hizo objeto a su esposa -en la forma expuesta por el Tribunal de instancia-, es menester tomar en consideración el conjunto de circunstancias que, en el presente caso, han rodeado la decisión del acusado de no consumar la acción comenzada. Y, a este respecto, es importante destacar: a) que la noche de autos Alicia -la víctima- se acostó con lsu hijo Alexis, de ocho años de edad, en una habitación aparte; b) que, posteriormente, el acusado apareció en dicha habitación y la esposa accedió a que se acostase en la misma cama que ella compartía con su hijo Alexis -"a condición y con la advertencia de que no intentara mantener relaciones sexuales"-; c) que, como el acusado, pretendió faltar a dicho compromiso y ella le repetía "que la dejase tranquila", en un momento determinado, el acusado salió de la habitación y regresó a ella con una porra de madera -a la que ya se ha hecho referencia-, y con ella comenzó a golpear a su mujer en la forma que consta en el factum y que, como hemos dicho, ha llevado al Tribunal de instancia a considerar, sin la menor duda, que el acusado pretendía matarla; d) que, en medio de esta brutal agresión -causante de las graves lesiones que también se describen en el factum- se despertó el niño "quien empezó a gritar a su padre diciendo que "no pegara su madre", que "no la matara", "pese a lo cual, el acusado seguía propinando violentamente golpes con el garrote en la cabeza de Alicia "; e) que, "en un momento determinado Alexis salió de la habitación y luego de la vivienda, llegando a la escalera del edificio, pidiendo auxilio, tocando el timbre de alguna de las puertas de los vecinos"; y, f) que "el acusado, en la situación descrita y teniendo gravemente herida a Alicia, se levantó y fue en busca del niño, cesando el asedio de golpes que propinaba a Alicia ", lo que aprovechó ésta para esconderse debajo de la cama, saliendo luego de la vivienda dirigiéndose a la escalera "a fin de poder ser auxiliada por los vecinos" -"apareciendo posteriormente el acusado ya vestido"-, llegando después los servicios sanitarios que se hicieron cargo de la mujer, mientras el acusado se acercó al puesto de la Guardia Civil de Burriana, "donde contó lo sucedido, trasladándose los agentes de inmediato al lugar donde habían sucedido los hechos". A la vista de estos hechos, este Tribunal considera que la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia no puede considerarse lógica ni acorde con las enseñanzas de la experiencia común, por lo que no es aceptable. De modo indudable, no puede afirmarse -como hace el Tribunal de instancia- que "no procede la apreciación de homicidio, (...), porque existió un desistimiento de la acción, sin otro condicionante que su propia decisión", por lo cual -se dice- "es de aplicación el art. 16.2 del CP ". Nosotros entendemos, por el contrario, que -dadas las circunstancias que rodearon el desistimiento cuestionado- la conducta del niño de ocho años -hijo del acusado y de la víctima-, saliendo de su casa, a altas horas de la noche, visiblemente asustado, a pedir auxilio a los vecinos para que su padre no matase a su madre, condicionó en forma decisiva la conducta del acusado, hasta el punto de poderse afirmar categóricamente que el desistimiento de su acción homicida no puede considerarse una interrupción de la misma que el autor ha realizado "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito", evitando así su culminación o perfección, como exige la jurisprudencia para calificar tal conducta de desistimiento voluntario (v. STS de 24 de febrero de 2005 ).

Es preciso concluir, por tanto, que, por las razones expuestas, procede la estimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Alicia, contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, en causa seguida a Pedro, por delito de maltrato familiar; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villareal y seguido ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, con el nº 43/2005, por delitos de maltrato familiar y homicidio intentado contra Pedro, con D.N.I. nº NUM002, hijo de José y de María Rosario, nacido en Burriana el día 12-06-1966, vecino de Burriana (Castellón), de profesión empleado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2.006

, que se ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en los Fundamentos jurídicos de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal .

Se aceptan, en lo preciso y en cuanto no se opongan a los de la sentencia decisoria del recurso, los Fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en cuanto se refieren a la "valoración de la prueba" (FJ 2º), "autoría" del hecho delictivo (FJ 4º), concurrencia de "circunstancias modificativas", "responsabilidad civil" y pago de "costas" (FF JJ 7º y 8º).

En cuanto a la individualización de las penas que procede imponer al acusado, estima procedente este Tribunal -atendida la evidente gravedad de la agresión de que el mismo hizo víctima a su esposa, dada la violencia y la reiteración de los golpes propinados a la misma, el instrumento utilizado para ello y la importancia de las lesiones que le fueron causadas-, así como la concurrencia de las circunstancias, tanto agravantes como atenuantes de su responsabilidad, imponerle la pena de seis años de prisión (v. art.

62 CP ), es decir, la pena inferior en un grado a la señalada en la ley al delito de homicidio, dentro de su mitad inferior, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo (v. art. 138, 56. 3ª y 56 CP ). Al propio tiempo, se imponen también al acusado las siguientes obligaciones que le fueron impuestas ya en la sentencia recurrida: 1º) la prohibición de residencia en Burriana o en localidad que no esté alejada más de diez kilómetros de tal población y demás prohibiciones complementarias (arts. 57.2 y

48.2 CP ); 2º) la de indemnizar a Alicia en las cantidades que se indican en dicho fallo (arts. 116 y sgtes.); y, 3º) la de pagar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular (art. 123 CP ).